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O advogado e professor Fábio Medina Osório é a maior referência brasileira em Direito Administrativo Sancionador. Ex-promotor no Rio Grande do Sul, autor de vários livros e presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, Medina aceitou elaborar, com o JOTA, um guia em formato de entrevista sobre a Lei Anticorrupção e desdobramentos administrativos da Operação Lava Jato.
Leia a entrevista:
A responsabilização objetiva, civil e administrativa da empresa que praticar o ato lesivo. Dessa forma, não é necessário comprovar que houve intenção dos dirigentes ou donos das empresas em lesar a administração, nem que o benefício gerado pelo ato ilícito chegou a ser auferido concretamente. A responsabilidade objetiva, todavia, não exclui a importância de exame do nexo causal. E a relação causal — esta é uma construção doutrinária legítima a ser feita — pode ser cortada pela existência de um programa de integridade efetivo, considerando a “independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento”. O regime jurídico da nova Lei é o do direito administrativo sancionador, com interface periférica com outros ramos jurídicos. A Lei não tem natureza penal, muito menos de Direito Civil.
A responsabilidade da empresa tende a reforçar a perspectiva de responsabilidade de pessoas físicas, mas são esferas independentes. Exige-se, no entanto, a prova de que tenha ocorrido um ilícito antecedente, qual seja, aquele praticado por pessoa física, para se responsabilizar objetivamente a pessoa jurídica por alguma espécie de culpabilidade por organização interna defeituosa. A pessoa jurídica é responsabilizada debaixo de dois pressupostos: a) comprovação de um ilícito praticado por pessoa física em seu interesse e com alguma espécie de vínculo de representação; b) defeito de organização interna da pessoa jurídica (má gestão), que pode derivar de comportamento doloso ou culposo (não importa), consubstanciado na lacuna de programa de integridade. Por isso, a Lei pode ser chamada de Lei da Probidade Empresarial. Ela não visa apenas evitar atos de corrupção pública, mas coibir a existência de empresas desprovidas de mecanismos internos de sustentabilidade ética.
Desde 29 de janeiro de 2014, a Lei Anticorrupção está valendo, para fatos ocorridos sob sua vigência. Agora que a lei foi regulamentada, será necessário distinguir dois níveis de normas: as sancionadoras materiais e as processuais punitivas. Feita a distinção, cabe notar que relativamente às normas materiais, não há que se falar em retroatividade mais gravosa. No tocante aos procedimentos, eles incidem imediatamente. Entendo que os ilícitos são regulados por normas materiais, que já existem e estão previstas na Lei Anticorrupção.
Na maioria dos Estados e Municípios brasileiros ainda não há regulamentação alguma. Exceção é o Estado do Espírito Santo, que parece pontificar como um dos mais compromissados, atualmente, com a implementação da Lei. Além de regulamentar a Lei, criou uma Secretaria de Controle e Transparência com forte estrutura material e operacional.
A Lei atinge pessoas jurídicas que praticam atos lesivos contra a administração pública nacional ou estrangeira. Incide, pois, sobre empresas brasileiras que atuam no Brasil ou no exterior, e sobre empresas estrangeiras que atuam no Brasil. O curioso é que, no exterior, as empresa brasileiras estão expostas igualmente aos princípios e regras da Administração Pública estrangeira.
De acordo com a Lei 12.846/2013, multa e publicação extraordinária de decisão administrativa sancionadora, são sanções aplicáveis por autoridades administrativas municipais, estaduais ou federais, sempre na dependência da regulamentação. No caso de infrações administrativas que envolvam a Lei 8.666/93, a pessoa jurídica também está sujeita a restrições ao direito de participar em licitações ou celebrar contratos com a Administração Pública, o que pode ser aplicado diretamente por autoridades contratantes.
Tanto essas autoridades administrativas quanto o próprio Poder Judiciário estão habilitados a aplicar sanções de Direito Administrativo a empresas. Trata-se de sanções regradas pelo regime jurídico do Direito Administrativo e, portanto, enquadráveis no âmbito do Direito Administrativo Sancionador. O conceito que introduzimos no Direito brasileiro sobre sanção administrativa é o seguinte: “conteúdo de um ato sancionador, jurisdicional ou administrativo, consistente no mal ou castigo imposto ao jurisdicionado ou administrado, em caráter geral e pro futuro, conforme com as regras e princípios do Direito Administrativo, como consequencia da prática de um ilícito administrativo por ação ou omissão, traduzindo-se como privação de direitos ou imposição de deveres, excluída a liberdade de ir e vir, com a restrição das penas disciplinares militares, no interior do processo administrativo ou judicial, tendo por finalidade a repressão da conduta ilegal, como reação jurídica à ocorrência de um comportamento proibido˜.
A maior novidade deste conceito, que formulei sob orientação do catedrático Eduardo García de Enterría em 1999, reside na separação conceitual proposta: a separação entre teoria da sanção e teoria do processo. Em suma, o direito administrativo sancionador não necessita da presença inarredável da Administração Pública no polo punitivo. Já dizia o saudoso Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, um dos maiores administrativistas da história brasileira, que o Direito Administrativo tem uma dimensão processual, na medida em que interage com outros ramos jurídicos. O que fizemos foi mostrar a dimensão substancial do Direito Administrativo no trato da pretensão punitiva e da teoria da sanção, aliada à sua dimensão formal ou processual.
Feitos esses esclarecimentos preliminares, que constam de nossos estudos, observo que as Leis Anticorrupção (Lei 12.846/13) e da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) trazem ilícitos disciplinados por regras e princípios de Direito Administrativo. Pertencem, pois, ao campo do Direito Administrativo Sancionador. Fatos ali enquadráveis, todavia, suscitam atuação de múltiplas instituições simultaneamente, o que enseja cenários de incerteza e insegurança. O caso da Operação LavaJato é emblemático, eis que provavelmente atrai competências de inúmeras instituições administrativas e judiciais.
De imediato, identifico as seguintes instâncias: Juiz penal; juiz das ações de improbidade; juiz de eventuais ações populares ou anulatórias; Ministério do Governo Federal; Petrobrás; Comissão de Valores Mobiliários – CVM; Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE; Controladoria Geral da União – CGU; Tribunal de Contas da União – TCU.
O Cade, autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça e responsável pela prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, diante de fatos consubstanciados em ilícitos contra a Administração Pública, e dentro de seu espectro de atribuições, pode impingir multa administrativa que varia de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto obtido pelo infrator (empresa, grupo ou conglomerado) no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a violação à ordem econômica. Caso essa infração seja passível de mensuração, a sanção não poderá ser inferior à vantagem auferida pelo infrator.
A depender da gravidade da transgressão à ordem econômica, poderão ser, ainda, fixadas, além da sanção referida, outras penalidades, aplicáveis isolada ou cumulativamente. São elas: a) publicação, às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; b) proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na Administração Pública Federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; c) inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; d) recomendação aos órgãos públicos competentes para que seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; ou não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; e) cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; f) proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; ou g) determinar a prática de qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
Vale lembrar que ilícitos relacionados a cartel e quebra da ordem econômica podem e devem ser apurados pelo Cade, cujos integrantes são escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação dos indicados pelo Senado Federal. Os integrantes do Tribunal Administrativo do Cade exercem mandato por 4 (quatro) anos e não podem ser reconduzidos ao cargo.
Quanto à CGU, considerando-se que as sociedades empresárias envolvidas na Operação Lava Jato foram contratadas mediante procedimento licitatório, é cabível, em tese, a aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.666/93, especificamente em seu art. 87, quais sejam: a) multa, nos termos do contrato administrativo; b) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração; c) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.
Cabe registrar, ainda, que, caso os fatos apurados na Operação Lava Jato houvessem ocorrido após a entrada em vigor da Lei nº 12.846/13 – e este é um tema que carece de estudos sobre figuras como ilícitos continuados, ilícitos permanentes, consumação e exaurimento – esta também irradiaria seus efeitos sobre as empreiteiras. Após a regulamentação da Lei pelo Governo Federal através do Decreto editado, a CGU já pode aplicar as sanções de multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto da empresa no último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, publicação extraordinária da decisão condenatória e inclusão no Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNPE. Além da CGU, os Ministérios do Governo Federal estão igualmente habilitados pelo Decreto. Os processos administrativos sancionadores devem ser alinhados com o Decreto.
O cadastro referido na Lei será mantido pelo Poder Executivo Federal e contará com informações transmitidas pelas autoridades com relação às sanções por si infligidas em conformidade com a Lei Anticorrupção (data de aplicação e data final da vigência do efeito limitador ou impeditivo da sanção, quando for o caso) e às sociedades empresárias punidas. No entanto, devo lembrar que a regulamentação é condição necessária ao exercício da pretensão punitiva do Estado Administrador, o que ainda não ocorreio na esmagadora maioria dos Estados e Municípios brasileiros, pois detalhará procedimentos administrativos, direitos dos acusados, requisitos de “compliance” e sua relevância na relação causal e mitigação de eventuais penalidades.
O TCU, por sua vez, comprovadas as fraudes, poderá aplicar multa no valor de 100% (cem por cento) do dano causado ao erário e declarar a inidoneidade das sociedades empresárias envolvidas para licitar e contratar com o poder público pelo prazo de cinco anos, e aqui não se trata de aplicação da lei anticorrupção, mas de exercício de competências específicas do TCU em face da legislação de regência das licitações e contratos.
Em virtude de eventual infração à Lei da CVM (Lei nº 6.385/76), à Lei das Sociedades por Ação (Lei nº 6.404/76), às Resoluções da CVM e outras normas cujo cumprimento se acometa à autarquia fiscalizadora do mercado mobiliário, poderão ser por esta aplicadas as seguintes sanções: a) multa de até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); b) suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades reguladas pela Lei nº 6.385/76; c) cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades reguladas pela Lei nº 6.385/76; d) proibição temporária, até o máximo de vinte anos, de praticar determinadas atividades ou operações, para os integrantes do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; e) proibição temporária, até o máximo de dez anos, de atuar, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operação no mercado de valores mobiliários. A CVM tem forte cultura de conhecimento sobre boa governança e ˜compliance˜, o que certamente terá influencia na formulação das políticas públicas punitivas do Governo Federal.
Em princípio, podem investigar administrativamente, no âmbito de suas competências, a CGU, o MPF, os Ministérios, o CADE, e a própria Petrobrás, nos termos, respectivamente da Lei nº 10.683/03, Lei Complementar nº 75/93 e Lei nº 12.846/13 e da legislação de regência das respectivas atribuições.
Há quem sustente que as estatais podem aplicar as sanções da 12.846/13 (com ressalvas, visando à razoabilidade), o que legitimaria a PETROBRÁS no polo ativo. A tese se baseia na premissa de que o regime de Direito Administrativo Sancionador da Lei de Licitações já autoriza o exercício de controles e pretensão punitiva pelas partes contratantes. Ou seja, as estatais podem aplicar sanções administrativas aos contratados naquele modelo normativo.
Todavia, penso que não seria prudente aceitar que, sem referência expressa na Lei, as estatais, que competem no mercado privado, pudessem infligir sanções da Lei Anticorrupção às empresas contratadas. Há uma lacuna legal, que não deve ser suprida por analogias, em matéria de Direito Administrativo Sancionador. Trata-se de observar com rigor o princípio da legalidade e uma hermenêutica restritiva nesta matéria.
À CGU cabe investigar os fatos descobertos na Operação Lava Jato, pois a ela é acometida a defesa do patrimônio público, o controle interno, a auditoria pública, a correição, a prevenção e o combate à corrupção, as atividades de ouvidoria e o incremento da transparência da gestão no âmbito da Administração Pública Federal. Sem a regulamentação da Lei 12.846, o que lhe fica vedado é aplicar essa Lei. A CGU foi criada em 2001, por força da Medida Provisória 2.143-3, seu Ministro Chefe é nomeado pelo Presidente da República, enquanto seus servidores são nomeados após aprovação em concurso público de provas e títulos. Trata-se de um órgão que tende a ser técnico. O ideal é que a CGU atue como autentica agência reguladora neste campo.
O MPF, de seu turno, possui competência para promover investigação, porque lhe incumbe, nos termos do art. 127, caput, da Constituição da República, e art. 1º, da LC nº 75/93, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A Lei Anticorrupção é expressa no atribuir legitimidade ao MP brasileiro.
A Petrobrás, sociedade de economia-mista alvo da ação delitiva apurada na Operação Lava Jato, também deve promover investigações administrativas através de seus organismos internos de integridade corporativa, ainda que, a meu ver, não disponha de competência para aplicar a Lei Anticorrupção. Assim agindo, a estatal demonstra seu comprometimento com a sustentabilidade ética (compliance), apresentando-se para os investidores como um ambiente adequado para receber aportes de capital. Oportuno mencionar que em 25 de novembro de 2014 o Conselho Administrativo da Petrobrás criou, por unanimidade de votos, a Diretoria de Governança, Risco e Conformidade, a qual incumbirá executar as políticas de compliance.
Diante do julgamento de procedência dos pedidos de uma eventual ação de improbidade administrativa, afigura-se provável a incidência das seguintes sanções: a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano provocado ao erário; c) pagamento de multa civil; e d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente.
A multa é pena não privativa de liberdade cominada às infrações penais investigadas na Operação Lava Jato, dentre as quais se vislumbra ocultação de bens, direitos e valores (art. 1º, da Lei nº 9.613/98), evasão de divisas (art. 22, da Lei nº 7.492/86), associação criminosa (art. 288, do Código Penal) As informações da mídia não são claras, mas poderia ser crime de organização criminosa – art. 2º, Lei nº 12.850/13 -, cuja pena máxima cominada em abstrato é 8 anos, fraude à licitação (art. 90, da Lei nº 8.666/93), corrupção ativa (art. 333, do Código Penal) e corrupção passiva (art. 317, do Código Penal). Há muitas variáveis para aplicação dessas penas, incidindo eventualmente causas de aumento, agravantes, ou causas redutoras.
O valor da multa será arbitrado por ocasião da dosimetria da pena, respeitado o limite de 360 dias-multa. Porém, caso algum dos investigados seja condenado a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, será possível a sua substituição por outra restritiva de direitos, consistente em a) prestação pecuniária, b) perda de bens e valores, c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, d) interdição temporária de direitos ou e) limitação de fim de semana.
Além disso, a condenação criminal passada em julgado obriga o condenado ao ressarcimento do dano por si provocado, redunda na perda do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso e impõe a suspensão dos direitos políticos enquanto perdurarem os efeitos da sentença penal.
Deve-se destacar a possibilidade de consequências oriundas dessa condenação, com a inserção dos dirigentes das empreiteiras no cadastro de pessoas físicas com antecedentes criminais, enquanto durar o cumprimento da pena, atraindo a atenção das instituições investigatórias para as atividades dessas empresas e de seus representantes. Caso isso ocorra, facilitar-se-á que, de situações futuras, muitas vezes de pequena relevância, as autoridades depreendam ilícitos, exagerando na busca de sanções e na perseguição em relação às empreiteiras e seus administradores pelo histórico de condenações operado.
Nesse sentido, também, não é de se desprezar o cadastro das sociedades empresárias no rol de inidôneas, impossibilitando a celebração de novos contratos com o Poder Público e reduzindo a competitividade.
O único fundamento normativo encontrado para a existência de um registro de antecedentes criminais foi a Instrução Normativa nº 005/2008-DG/DPF, que, em verdade, apenas diz que a certidão de antecedentes criminais é expedida com base nas informações constantes dos bancos de dados informatizados da Polícia Federal. Atualmente, inexiste norma que regulamente a inscrição dos antecedentes criminais das pessoas físicas. No Código de Processo Penal, a única menção que se faz a respeito do registro de antecedentes criminais refere que “nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.
O Brasil necessita aperfeiçoar seus sistemas de cadastros e regular o conceito de “antecedentes”. Existem vários cadastros que podem coexistir.
Tendo em vista o objeto da Lei Anticorrupção – a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira -, é possível que as sociedades empresárias venham a sofrer sanções administrativas e judiciais decorrentes da sua aplicação aos fatos posteriores a 29 de janeiro de 2014 ou por continuidade de ilícitos, ou ainda por ilícitos permanentes.
Nessa toada, caso comprovada a prática de atos lesivos à Administração Pública, poderão ser aplicadas administrativamente as penas de: a) multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo e b) publicação extraordinária da decisão condenatória.
Na esfera judicial, sem prejuízo da reprimenda no âmbito administrativo, são previstas as sanções de: a) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; b) suspensão ou interdição parcial de suas atividades; c) dissolução compulsória da pessoa jurídica; e d) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
Se houver omissão das autoridades do Poder Executivo, inclusive quanto à regulamentação, as sanções administrativas também podem ser aplicadas em âmbito judicial. Na prática, a Lei está em pleno vigor e pode incidir, dependendo apenas de iniciativas perante o Poder Judiciário. Em tal contexto, a Lei, nesse especial aspecto, e por força de sua própria previsão, acarreta riscos às empresas, na medida em que a falta de regulamentação não impede sua aplicação por autoridades judiciais.
Cabe às autoridades entabular diálogos e estratégias interinstitucionais em busca de uma correta gestão do sistema punitivo. Não se pode esquecer que decisão proferida por uma instância pode refletir em outra. Se o TCU inocenta, ou há uma decisão administrativa da CGU analisando o mérito, obviamente que pode haver repercussões no campo do Direito Penal ou do Direito Administrativo Sancionador manejado em ações de improbidade. O núcleo da tipicidade da conduta pode ser afetado por uma decisão institucional proferida por autoridade pública, pois a unitariedade do fato ilícito reclama níveis mínimos de coerência e segurança jurídica no exercício da pretensão punitiva estatal.
Várias ações de improbidade administrativa foram propostas na Capital Federal em relação aos fatos do Mensalão (2007.34.00.029.881-0 [8ª Vara Federal], nº 2007.34.00.029883-7 [14ª Vara Federal], nº 2007.34.00.029880-6 [20ª Vara Federal], nº 2007.34.00.029882-3 [6ª Vara Federal], 2007.34.00.031029-0 [9ª Vara Federal]).
Tais processos encontram-se distribuídos por dependência à AIA nº 2007.34.00.029879-6. Esta, por seu turno, não foi recebida em relação aos protagonistas do caso do Mensalão (REsp nº 1305905). O processo se acha sem movimentação desde 29/04/2009, quando foi determinada a remessa dos autos ao TRF-1. Ao que parece, as ações de improbidade, no caso do Mensalão, não fluíram com a mesma rapidez da ação penal, o que é algo curioso, pois normalmente ações cíveis tramitam com maior rapidez.
Na Tomada de Contas Especial nº 019.018/2005-0, que investiga a ocorrência de danos ao erário em virtude da cláusula de bonificação por volume em contrato de publicidade celebrado pelo Banco do Brasil, sobreveio decisão colegiada julgando boas as contas com ressalvas. A decisão foi objeto de pedido de reconsideração pelo Ministério Público junto ao TCU, que até hoje não foi apreciado. E suscitou um importante debate no Plenário do STF.
Entendo cada vez mais importante a troca de informações entre as autoridades, e a coerência no exercício da pretensão punitiva estatal.
Não poderá, pois a celebração de acordo de leniência compete à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública, consoante preleciona a parte inicial do caput do art. 16, da Lei nº 12.846/13. No caso da Operação Lava Jato, cabe à CGU, nos termos do art. 16, do mesmo diploma legal, o que pode ser feito em consonância com o Decreto regulamentador.
No entanto, relembro que projeto de Lei de autoria do Senador Ricardo Ferraço (PMDB – ES) cria a obrigação de o MP participar dos acordos de leniência, o que parece saudável e produtivo. Também acredito que seria importante incluir as pessoas físicas como signatárias do acordo, pois dificilmente uma pessoa jurídica poderá admitir ilícitos cometidos por terceiros.
Cumpre registrar que, segundo a Instrução Normativa do TCU nº 74, de 11 de fevereiro de 2015, o TCU fiscalizará os procedimentos de celebração de acordos de leniência inseridos na sua competência. Ademais, os acordos de leniência celebrados pela Administração Pública Federal e que não tenham sido submetidos ao TCU não obstam o exercício da competência constitucional dessa Instituição de Controle Externo, tampouco impede a aplicação das sanções estatuídas na Lei nº 8.443/92.
Cabe registrar que a Lei nº 8.429/92, em seu art. 17, § 1º, veda transação, acordo ou conciliação no âmbito das ações de improbidade. Portanto, seria inviável que essa desistência fosse objeto de acordo de leniência ou de colaboração premiada, numa leitura mais literal da Lei.
Na Lei nº 12.850/13, que aborda a colaboração nas organizações criminosas, não há qualquer menção ao conteúdo do acordo ou quanto ao que pode, ou não, ser objeto de negociação entre a autoridade policial, o presentante do Órgão Ministerial, o acusado e seu defensor.
Pode surgir um cenário de elevada insegurança jurídica se não houver espaço à coerência e interpretação razoável do sistema jurídico. Se o mesmo titular da ação penal for titular da ação de improbidade, e houver celebrado acordos, penso que resulta possível construir uma solução pragmática e consistente do ponto de vista normativo. O Direito Penal é, teoricamente, mais grave do que o Direito Administrativo Sancionador, notadamente nesses ilícitos que contemplam penas privativas de liberdade. Nesses casos, não parece razoável supor que um colaborador venha a ser contemplado com perdão judicial nas ações penais e remanesça exposto às ações de improbidade, se for consenso entre as partes a possibilidade do acordo. De qualquer sorte, é um tema que requer estudos aprofundados e não admite ainda um posicionamento definitivo, dada sua complexidade.
O acordo de leniência isenta a pessoa jurídica das sanções de publicação extraordinária da decisão condenatória e da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos; reduz o valor da multa em até 2/3 (dois terços); exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado; e poderá ser extensível às pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, desde que estas também subscrevam o pacto.
A celebração de acordo de leniência ainda é admitida em relação à prática de atos ilícitos previstos na Lei Geral das Licitações e Contratos Administrativos, com vista à isenção ou à atenuação das sanções previstas em seus arts. 86 a 88.
A dificuldade, aqui, reside no fato de a empresa pretender admitir ilícitos praticados por terceiros, ou seja, por pessoas físicas.
O acordo de leniência, por ser um ato administrativo, pode ser anulado, no prazo decadencial de 5 (cinco) anos, pela própria Administração Pública quando eivado de vício de legalidade, nos termos dos arts. 53 e 54, da Lei nº 9.784/99.
Poderá, ainda, ser proposta, por qualquer do povo, ação popular pleiteando a anulação ou a declaração de nulidade do acordo de leniência que for lesivo ao patrimônio público, conforme permite o art. 1º, da Lei nº 4.717/65. Neste caso, será declarado nulo o ato que a) praticado por autoridade incompetente, b) não observar a forma prescrita em lei, c) comportar objeto ilícito, d) tiver por fundamento matéria de fato inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido, e) praticado com desvio de finalidade.
A Lei Anticorrupção não veda a atuação conjunta dos órgãos de fiscalização, limitando-se a atribuir competência à CGU para celebração de acordo de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal e quando o prejuízo se der em face de Administração Pública estrangeira, observado o devido processo legal administrativo.
“DO ACORDO DE LENIÊNCIA
Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:
I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
1º O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;
II – a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;
III – a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
2º A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6o e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.
3º O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.
4º O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.
5º Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.
6º A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.
7º Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada.
8º Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.
9º A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta Lei.
10º A Controladoria-Geral da União – CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.
Art. 17. A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88.”
Para as empresas, como vantagens decorrentes de um eventual acordo, podemos destacar a continuidade dos contratos com o Poder Público e possibilidade de seguir licitando. Com isso, as sociedades empresárias tendem a manter suas receitas, permitindo-lhes participar do crescimento econômico do país e gerar novos empregos. Outro ponto de interesse para os titulares de empresas é a separação das personalidades das pessoas físicas e jurídicas, ensejando a mitigação da responsabilidade das sociedades empresárias, o que redunda em menores ameaças patrimoniais e na preservação da imagem institucional.
De outra banda, ao aceitar um acordo, a sociedade empresária está abrindo mão do direito fundamental ao devido processo legal, do que decorre a assunção de responsabilidade ao arrepio do estado de presunção de inocência. Além disso, o compromisso pactuado desborda na absorção de medidas punitivas de elevado impacto em curto espaço de tempo, enquanto um processo judicial poderia prolongar-se por anos.
No polo investigatório, os acordos de leniência e de colaboração premiada também podem ser benéficos, visto que, com sua celebração, as autoridades fiscalizatórias podem recuperar recursos do Erário com maior rapidez e em quantias mais elevadas do que uma persecução provavelmente conseguiria amealhar, haja vista que os investigados espontaneamente colaboram nesse tipo de pacto, para, de igual modo, obter vantagens como a minoração da intensidade das sanções que se lhes seriam impostas. Ademais, a celeridade processual favorece a continuidade de obras, fomentando a infraestrutura do Brasil.
No entanto, com a celebração desses acordos, perde-se parte do rigor punitivo com a perspectiva de redução das penas em função do que restar avençado. Assim, por exemplo, um acordo firmado no âmbito de um procedimento de colaboração premiada poderia levar ao perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos. No caso da responsabilização da pessoa jurídica pela prática de atos contrários à Administração Pública, o acordo de leniência conduziria à redução da multa em 2/3 (dois terços) e a sociedade empresária não sofrerá proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público e não será constrangida a publicar, às suas expensas, excerto da decisão condenatória.
Como já mencionado, quando abordávamos as desvantagens da celebração de acordos pelas autoridades fiscalizatórias, o melhor cenário do ponto de vista da operação das empresas é a participação e a obtenção de benefícios relativos a delações premiadas pelos executivos e, para as sociedades empresárias, a celebração de acordos de leniência, porquanto os patamares máximos de sancionamento sofreriam considerável redução. Como exemplo, citamos a possibilidade de perdão judicial como benefício decorrente de acordo de colaboração premiada e, nos acordos de leniência, a não proibição de recebimento de empréstimos de instituições financeiras públicas.
O cenário que se apresenta como mais pernicioso é a condenação dos dirigentes das empresas implicadas na Operação Lava Jato às penas máximas cominadas em abstrato aos crimes que lhes são imputados, isto é, 10 anos (podendo essa pena sofrer aumento de até 2/3 em virtude da suposta prática por intermédio de organização criminosa) e multa pelo crime de ocultação de bens, direitos e valores (art. 1º, da Lei nº 9.613/98); 6 anos e multa por evasão de divisas (art. 22, da Lei nº 7.492/86); 3 anos e multa por associação criminosa (art. 288, do Código Penal) [ou 8 anos, se for o crime de organização criminosa]; 4 anos e multa por fraude à licitação (art. 90, da Lei nº 8.666/93); 12 anos e multa por corrupção ativa (art. 333, do Código Penal); e 12 anos e multa por corrupção passiva (art. 317, do Código Penal). Em realidade, seria necessário averiguar as imputações e qual o regime jurídico de cada uma e do seu entrelaçamento, inclusive avaliando causas de aumento incidentes. Há uma enorme multiplicidade de imputações em jogo.
Pode-se ventilar, ainda, a propositura de ação de improbidade administrativa contra esses empresários e as sociedades empresárias das quais são sócios, o que, segundo noticiam meios de comunicação social, já teria ocorrido. Nessa hipótese, eventual condenação poderia impor-lhes as seguintes sanções: a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano; c) suspensão dos direitos políticos por até dez anos, no caso dos administradores; d) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; e f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de dez anos.
Por fim, impende mencionar que as sociedades empresárias poderiam ser alcançadas pela Lei Anticorrupção, cuja aplicação, pela via administrativa ou judicial, importaria em suas condenações a: a) pagamento de multa no valor de até 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos; b) publicação extraordinária da decisão condenatória; c) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; d) suspensão ou interdição parcial de suas atividades; e) dissolução compulsória da pessoa jurídica; f) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, por até 5 (cinco) anos.
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