TJRN exige dolo para configurar ato de improbidade administrativa

Em sentença exarada no processo nº 0206262-06.2007.8.20.0001 (001.07.206262-3), o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte entendeu que é necessário o dolo do agente para que seja configurado o ato de improbidade administrativa. 

Confira o inteiro teor da decisão:

Relação: 0250/2012 Teor do ato: VISTOS ETC. O MINISTÉRIO PÚBLICO moveu ação de improbidade administrativa contra ROBERTO JOSÉ NELSON DOS SANTOS, alegando o cometimento, pelo demandado, do ato ímprobo previsto no inciso XI do art. 9º da Lei nº 8.429/92, e ainda o ato ímprobo previsto no inciso II do art. 11 da mesma Lei, razão porque requer seja mesmo condenado nas sanções dos incisos I e III do art. 12 da mesma Lei. As condutas que caraterizam os atos de improbidade, segundo a inicial, consistem em que o demandado, na qualidade de agente público por equiparação, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.429/92, foi contratado pelo Município de Natal para proceder leilão de bens públicos pertencentes ao patrimônio municipal, e incorporou ao seu patrimônio o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), pois tendo leiloado bens municipais no valor de R$ 74.450,00 (setenta e quatro mil quatrocentos e cinquenta reais), somente repassou à edilidade a quantia de R$ 49.200,00 (quarenta e nove mil e duzentos reais), deixando de prestar contas e infligindo, inclusive, cláusula contratual, já que, na condição de leiloeiro público, foi contratado pelo Município para realizar leilão de bens inservíveis. A inicial veio acompanhada de documentos. O Município de Natal manifestou interesse em figurar no polo ativo da demanda. O demandado apresentou manifestação preliminar, e em seguida este Juízo proferiu decisão (fls. 437/439) recebendo a ação de improbidade. Citado, o réu apresentou contestação. O Ministério Público fez juntar aos autos ofício oriundo da Junta Comercial do Estado, noticiando que o réu teve cancelado o seu registro de Leiloeiro Público Oficial do Estado (fls. 440/441). Através da sentença de folhas 460/463, este Juízo julgou procedente o pedido para condenar o demandado nas sanções do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.429/92. O demandado interpôs embargos de declaração, com pedido de efeitos modificativos e juntou novos documentos. O Ministério Público manifestou-se sobre os embargos, pugnando pelo seu acolhimento para que a sentença fosse anulada. Através da decisão de folhas 487/491, este Juízo acolheu os embargos, emprestando-lhes efeitos modificativos, e julgo improcedente o pedido formulado na inicial. Sobreveio recurso de apelação interposto pelo autor, e o Tribunal de Justiça, ao apreciar o recurso, decidiu pela anulação da sentença por cerceamento do direito de produzir provas, determinando o retorno dos autos à primeira instância para a realização de instrução. Designada audiência de instrução, foi requerida pelas partes a dispensa da inquirição das testemunhas (termo de folha 602), e requisitado cópias de documentos junto ao Juízo da 6ª Vara Criminal, os quais foram encaminhado a este Juízo, conforme folhas 605/611. As partes ofertaram suas alegações finais. É o relatório. Trata-se de ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público em desfavor de ROBERTO JOSÉ NELSON DOS SANTOS, que na condição de leiloeiro público realizou leilão de bens pertencentes ao patrimônio público municipal, mas não fez a entrega dos valores alcançados no leilão, entregando ao Município apenas uma parte dos valores alcançados no leilão. Alegou o réu, na ocasião, que vários cheques recebidos como pagamento dos lances do leilão não tinham fundo. Já na fase das alegações finais, após a regular instrução do processo (por determinação do Tribunal de Justiça, que anulou a sentença inicial), o réu sustentou que inexistiu atraso na prestação de contas ao Município, que não se aplica ao caso a Lei de Improbidade, posto ser o réu leiloeiro contratado, não se enquadrando, assim, como autoridade pública. Sustentou ainda que o órgão autor, por ocasião das alegações finais, inovou na tipificação das condutas atribuídas ao réu. Com relação ao argumento de que não se poderia aplicar a LIA ao réu por não ser o mesmo servidor público, mas apenas leiloeiro contratado, resta meridianamente claro, em razão do disposto no art. 2º da Lei nº 8.429/92, que a referida Lei estende sua aplicação àqueles que não são agentes públicos, como na hipótese, senão vejamos: “Art. 2º. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação, ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.” (grifamos). Como se viu nos autos, o réu foi contratado pelo Município de Natal para realizar um leilão, e essa relação jurídica contratual o faz equiparar-se, em razão do disposto no referido artigo, ao servidor público, razão porque pode submeter-se ao que disposto na LIA. Quanto à mudança de tipificação da conduta, não merece guarida o argumento deduzido pelo réu em suas alegações finais. O que parece haver, nesse caso, é uma confusão feita pelo Ministério Público quanto á tipificação, senão vejamos: a inicial, no item 19, reporta-se ao artigo 9º, inciso I, mas ao transcrever o dispositivo, os representantes do órgão autor não transcrevem o texto do inciso I, mas sim o texto do inciso XI do art. 9º. Mais adiante, no item 24 da inicial, o órgão autor aduz que a conduta do réu também constitui o ato ímprobo previsto no inciso II do art. 11 da Lei nº 8.49/92. Já nas alegações finais, o autor sustenta que o réu cometeu o ato ímprobo previsto no inciso XI do art. 9º, transcrevendo o teor dos textos legais (item III das alegações finais). Mais adiante (item IV das alegações finais), sustenta mais uma vez o cometimento, pelo réu, do ato ímprobo previsto no inciso II do art. 11 da Lei nº 8.429/92. Como se percebe, a divergência entre a inicial e as alegações finais deu-se, apenas, em razão de ter o autor mencionado, na inicial, o inciso I do art. 9º, quando na verdade querima mesmo se referir ao inciso XI do mesmo artigo, tanto assim que o transcreveu na íntegra, conforme se vê no item 19 na inicial. Esclarecido, assim, esse ponto, não há como reconhecer que houve alteração, para inovar, na tipificação apontada pelo órgão autor. Quanto ao mérito, este Juízo, ao julgar os embargos de declaração com efeitos infringentes, interpostos pelo réu, assim se pronunciou, verbis: “…Não há como refutar, por nenhum meio, o fato de que o demandado efetuou o pagamento dos valores que estavam sendo cobrados pelo Município de Natal, nos autos da Ação de Cobrança nº 001.06.029436-2, que tramitou pela 1ª Vara da Fazenda Pública, e que após a transação extrajudicial, homologada por aquele Juízo (cópias de fls. 476/, o processo foi extinto com julgamento do mérito. Destaco, também, que o demandado já havia se referido, em sua contestação, à possibilidade de efetuar o pagamento daquilo que havia contratualmente se obrigado com o Município mas que não fora recolhido, o que deu ensejo ao aforamento da presente ação de improbidade administrativa. No entanto, observe-se que o pagamento somente veio a ocorrer em 09.04.2008 (guia de pagamento – documento de folha 475), sendo homologado judicialmente na 1ª Vara da Fazenda Pública acordo celebrado entre o Município de Natal e o demandado, na Ação de Cobrança nº 001.06.029436-2, cópia anexa, folhas 476/477. Mesmo que somente agora, por ocasião da interposição dos embargos, é que o embargante vem a juntar os documentos comprobatórios da transação, que, repita-se, foi realizada no ano de 2008, a partir de quando poderia ter juntado tal prova aos autos, o que teria possibilitado, sobretudo, o julgamento antecipado da lide em seu favor, e não em seu desfavor, como ocorreu. Mas não é tarde para corrigir o defeito, sobretudo quando se constata que se está diante de uma flagrante injustiça Ou seja, constatando-se que é incontestável o fato de que o demandado efetuou o pagamento dos valores que ensejaram a presente ação de improbidade – o que não macula o contraditório, muito menos constitui cerceamento de defesa inverso – e considerando que não há, diante deste fato incontroverso, a necessidade de dilatar a demanda, posto que o convencimento do julgador, diante da nova situação, passou a ser outro, inclusive o de considerar despicienda a dilação probatória. Acolho parcialmente, neste passo, as palavras do demandado, deduzidas no item 7 dos embargos de declaração, quando acentua: “[…] a demonstração do pagamento ao erário do Município de Natal, ainda em abril de 2008, do “quantum” supostamente apropriado pelo embargante – e não só dele, mas também das multas por descumprimento do contrato de prestação de serviços de leiloeiro e por atraso na prestação de contas, além da restituição das despesas com manutenção dos bens leiloados, todas estas verbas acrescidas de juros de mora e correção monetária, totalizando um montante de R$ 43.121,10 – bem comprovam a ausência de dolo em sua conduta, tese sustentada pela defesa e posta de lado por Vossa Excelência justamente porque as diligências probatórias requeridas não foram apreciadas por este Juízo, optando-se por realizar-se o julgamento antecipado da lide.” (fl. 466). Discordo do demandado apenas quanto a afirmação de que este Juízo pôs de lado “tese sustentada pela defesa” concernente a ausência de dolo em razão do pagamento dos valores de R$ 43.121,10, conforme já noticiado. Ora, este Juízo não poderia, num surto mágico, adivinhar que o demandado já havia feito o pagamento aos cofres do Município. Caberia a ele ter informado a este Juízo de tal fato – que ocorreu em 2008 -, o que teria poupado tempo e evitado a reapreciação da causa mediante os presentes embargos com efeitos modificativos. No mais, concordo com as assertivas do demandado. De fato, secundando-se sua disposição de recolher os valores aos cofres públicos com as demais considerações feitas em prol de sua defesa – como as dificuldades em recolher, na época, o dinheiro arrecadado no leilão, até porque o próprio demandado também foi lesado pelos licitantes -, chega-se a conclusão que não há como reconhecer, efetivamente, o dolo, a vontade, a intenção de fraudar os cofres públicos. É de afastar-se, assim, a gravosidade da conduta, afastando-se, como consequência, a condenação que lhe foi imposta. Tal conclusão dá-se também em homenagem ao princípio da economia processual, posto que é fácil constatar, a partir dos novos documentos trazidos à colação, que deixou de existir o prejuízo ao erário. Parece-nos, assim, que desde o momento em que buscou satisfazer aquilo que estava contratualmente obrigado com o Município, fazendo cessar o prejuízo, será justo reconhecer que resta afastada a lesividade da conduta antes enxergada na sentença. Reconsidero, pois, a afirmação da sentença, de que demandado agiu com dolo ao não recolher aos cofres públicos o que estava obrigado contratualmente (fl. 462). É razoável aceitar-se a afirmação de que só não o fez, à época, em razão de também ter sido vítima de pessoas que não honraram os compromissos assumidos no leilão. Reforça essa convicção o fato de que o demandado buscou, à época, parcelar o débito, mas tal não foi aceito pelo Município, como mostram os autos. Portanto, uma vez que o demandado deixou de resistir à cobrança judicial, recolhendo aos cofres públicos os valores devidamente corrigidos, inclusive os das multas contratuais,.e considerando que o mesmo não é servidor público, mas terceiro, tenho como desarrazoada a manutenção da condenação que lhe foi posta na sentença ora aclareada através dos presentes embargos. Considero que a manutenção da condenação, diante da atitude do demandado, revelando virtuosa manifestação de solver os prejuízos que havia causado ao erário municipal, e considerando que a deliberada intenção de dolo, à época dos fatos, não existiu, consoante melhor apreciação sistemática do conjunto probatório, penso ser o melhor caminho a improcedência do pedido, posto que desnecessária, ou mesmo improdutivas, a permanência das demais sanções impostas na sentença. É necessário dizer-se que aquilo que buscou com maior enfase o combativo Parquet potiguar – o ressarcimento dos cofres públicos, como se constata pela leitura da inicial – restou atingido, de forma que seria desproporcional e desarrazoada a manutenção das demais sanções impostas ao demandado. Nesse passo, é de invocar-se o que dispõe o Parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92. No caso, o dano ao erário foi reparado, e não teve o demandado proveito daquilo que teria consistido em ato ímprobo. Cabe ao Judiciário aquilatar fatores que tais para fins de aplicação de penas, após sindicar, amplamente, a conduta dita como “ilícita”, o comportamento do agente tido como ímprobo, e no caso em tela, afigurar-se-ia desproporcional e mesmo fora da racionalidade que informa a sanção estatal a manutenção das penalidades pretendidas, mormente quando não houve dolo. Em caso análogo, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, assentou o Ministro Franciulli Netto, o seguinte: “A imposição das aludidas penalidades, contudo, seria medida desarrazoada, uma vez que, como ressaltou a Corte de origem, além de não ter ocorrido efetivo prejuízo ao Município nem enriquecimento ilícito, tampouco houve comprovação de má-fé, dolo ou culpa.” (Resp. Nº 242.632/MG, DJ 30/06/2003). A resposta ora ofertada pela presente decisão é fruto da epistemologia do caso concreto, e a conduta mencionada, concluímos, não deve ser tida como ímproba, sendo a pretensão autoral, portanto, improcedente. ISTO POSTO, acolho os embargos, dando-lhe procedência com efeitos modificativos, para julgar improcedente o pedido. Com o trânsito em julgado, arquive-se com baixa na distribuição. Publique-se e intime-se. Natal, 29 de março de 2011. CÍCERO MARTINS DE MACEDO FILHO – Juiz de Direito” Consoante ainda sustenta o réu em suas alegações finais, não poderia ser ele punido em razão do atraso na prestação de contas. São pertinentes suas afirmações no sentido de que o leilão não restou concluído no dia 16/12/2005, consoante revela o documento acostado à folha 45, que mostra a concessão, pela Presidente da Comissão Permanente de Licitação e por um dos seus membros, de mais 10 (dez) dias úteis para a conclusão do leilão, estando o documento datado de 20 de janeiro de 2006. O que também resta demonstrado é que o prazo para a prestação de contas por parte do réu começou a correr, em seguida à concessão daquele prazo, a partir do dia 31/01/2006, tendo o mesmo vindo a requerer o adiamento da prestação de contas, na forma do art. 37 do Decreto nº 21.981/32 (folha 26), mas tal requerimento não chegou a ser analisado nem foi apresentada nenhuma justificativa da não apreciação. O que se seguiu é que em 11/05/2006 o réu prestou contas. Esse atraso na prestação de contas, sem que tenha sido apreciada, pela Administração, as justificativas do réu, não me parece caracterizar ato ímprobo, até porque quem deseja se justificar não parecer estar imbuído de dolo, elementos subjetivo que revela a vontade livre e consciente de incorporar ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do patrimônio público, como está descrito no inciso XI do art. 9º da Lei nº 8.429/92. O excepcional jurista FÁBIO MEDINA OSÓRIO, ex-membro do Ministério Público do RS, autor da melhor obra nacional sobre a teoria da improbidade administrativa, ensina que “Não se pode dissociar o ato ímprobo do processo de adequação típica e do reconhecimento da culpabilidade constitucional, aquele do qual o dolo e culpa derivam diretamente. A responsabilidade subjetiva, no bojo do tipo proibitivo, é inerente à improbidade administrativa, sendo exigíveis o dolo ou a culpa grave, embora haja silêncio da LGIA sobre o assunto. Isso se dá, como já dissemos à exaustão, por força dos textos constitucionais que consagram a responsabilidade subjetiva dos agentes públicos em geral, nas ações regressivas, e que contemplam o devido processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos no desempenho de suas funções sancionatórias. Portanto, a improbidade envolve, modo necessário, a prática de de condutas gravemente culposas ou dolosas, inadmitindo responsabilidade objetiva. Sem tais peculiaridade, a conduta não pode se enquadrar na enfermidade que se pretende diagnosticar.”1 É certo que o art. 10 da Lei nº 8.429/92 é o único dispositivo legal que trata da responsabilidade mencionando o dolo e a culpa, porém não há dúvida, no campo doutrinário e jurisprudencial, de que o elemento subjetivo é exigido nos demais dispositivo (artigos 10 e 11), como mostra a vasta doutrina sobre o tema e o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, de que destaco o seguinte e recente julgado que revela, por todos, claramente, a posição daquela Corte, verbis: “PROCSSUAL CIVIL. AGRACVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO, INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LIA. AUSÊNCIA DE DOLO. DESCONSTITUIÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.Os embargos de declaração, a teor do art. 535 do Código de Processo civil, prestam-se a sanas obscuridade, contradição ou omissão eventualmente presente no julgado, o que não ocorreu na espécie. 2.O Superior Tribunal de Justiça decidiu pela imprescindibilidade do elemento subjetivo para a configuração do ato de improbidade administrativa. 3.No caso em exame, as instâncias ordinárias concluíram pela ausência de comprovação do elemento subjetivo para a configuração do dolo nas condutas dos réus a evidenciar ato de improbidade. 4.A desconstituição do julgado não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório para se aferir a presença dos elementos essenciais aptos a configurar o ato de improbidade administrativa, procedimento de análise próprio das instâncias ordinárias e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ. 5.Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 70789/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Dje 15/10/2012). Conforme restou reconhecido na decisão anterior, que julgou improcedente o pedido do órgão autor, reafirmo, nesta ocasião, que não enxergo a conduta dolosa atribuída ao réu, caracterizadora do disposto no inciso XI do art. 9º da Lei nº 8.429/92. Queira-se ou não, a prestação de contas ocorreu, e o mero atraso, por razões justificáveis, não pode ser elemento subjetivo configurador do dolo exigido para configurar a improbidade administrativa, o que também afasta a conduta prevista no inciso II do art. 11, da mesma Lei, como defende o órgão autor. Destarte, é de se atentar para o fato de que o réu, mesmo que tardiamente tenha prestado contas, o fez na totalidade, não retendo em deu poder, para proveito próprio, nenhuma importância resultante do leilão dos bens. No sentido da prestação tardia das contas, socorre bem o réu o julgado do STJ, transcrito em suas alegações finais (item 32, folhas 653/654). Já que que pertine ao elemento subjetivo, também reforça este entendimento os vários julgados transcritos pelo réu em suas alegações finais (item 35, folhas 654/661), referente à ausência de dolo na conduta dita ímprobo, no que se reporta ao inciso II do art. 11 da LIA. Conforme restou reconhecido, quando da ocasião da decisão que julgou improcedente o pedido (após os embargos de declaração), o réu recolheu aos cofres municipais todos os valores devidos, mesmo que o tenha feito tardiamente. Esse fato não pode ser desprezado, até porque é da lógica da própria ação de improbidade, na espécie, a devolução dos valores aos cofres públicos. Em última análise, não ocorreu prejuízo ao erário municipal, e até mesmo os período de atraso foi indenizado, através das multas contratuais previstas no instrumento firmado entre o réu e o Município. Portanto, queira-se ou não, o Município foi ressarcido pelo atraso. No mais, reafirmo os argumentos já expedindo quando da anterior decisão que julgou improcedente o pedido. ISTO POSTO, julgo improcedente a ação (consoante terminologia contida no § 8º do art. 17 e também art. 18 da Lei nº 8.429/92)2. Com o trânsito em julgado, arquive-se com baixa na distribuição. Publique-se e intime-se. Natal, 28 de novembro de 2011. CÍCERO MARTINS DE MACEDO FILHO Juiz de Direito Advogados(s): Afonso de Ligório Bezerra Júnior , Aurino Lopes Vila (OAB 2632/RN), Armando Roberto Holanda Leite (OAB 532/RN), André Augusto de Castro (OAB 3898/RN), Fernando Batista de Vasconcelos , Jann Polack Melo Cardoso , Rinaldo Reis Lima