Conceito e Tipologia dos Atos de Improbidade

Trecho da gravação de 0:00 a 19:55. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório0:00A primeira questão que se colocou na doutrina e que levou algum tempo para se consolidar, como se está a consolidar hoje, diz respeito ao regime jurídico aplicável, enfim, do que vamos tratar aqui, a teoria da tipicidade, mas especialmente o regime jurídico inerente a esse devido processo legal punitivo, que, de um lado, tem que garantir a busca da satisfação e da proteção de direitos fundamentais que são agredidos pelo ato de improbidade, seja ele uma transgressão culposa, seja uma transgressão dolosa, na ponta deste ato de improbidade está a vulneração de direitos fundamentais conectados ao princípio da boa governança pública, que são direitos fundamentais relacionados às políticas públicas que são desviadas, que são esvaziadas, que são arrebentadas pelos atos de corrupção, que é a forma, digamos, mais radical de desonestidade funcional que conhecemos, ou da grave ineficiência funcional, que é pouco medida em nosso país, mas também é causa de enorme desperdício de recursos públicos, lesão ao erário, enfim, e até mesmo tem uma relação umbilical com a produção de ambientes férteis para a própria corrupção, como colocou de manifesto aí, já desde longa data, o professor italiano Sabino Cassese, com quem nós tivemos a oportunidade de trabalhar também na La Sapienza de Roma.

1:26Então, para encontrar esse regime jurídico, que é da teoria do direito sancionador e da teoria do direito administrativo sancionador, nós procuramos observar, efetivamente, que os ilícitos previstos na 8.429-92 seriam ilícitos com alguma autonomia e regidos diretamente pelo direito administrativo. São ilícitos presididos na sua estruturação pelo direito administrativo e não pelo direito penal, como é óbvio. É uma diferença, houve uma confusão inicial, será que é uma normativa de caráter penalístico, de caráter civilístico, de caráter administrativista, ou mesmo dentro da índole do caráter penal, toda a discussão que se pôs e que hoje está ainda em fase de amadurecimento, mas já muito recentemente, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questão da absorção da lei de improbidade administrativa pela lei dos crimes de responsabilidade. Até pouco tempo atrás, o Supremo tinha uma posição muito firme sobre isso, e hoje o Supremo já migrando para um outro posicionamento, sobre o qual eu mencionarei aqui muito rapidamente. Então, sendo direito administrativo e tratando de um espectro sancionatório do Estado, seria o direito administrativo sancionador, parece simples.

2:47E por que direito administrativo? Recordando aqui o conceito estatutário do direito administrativo, que, enfim, se desenvolve, o berço do direito administrativo é a Revolução Francesa, é o princípio da separação de poderes, é uma especialização de direito civil com uma vocação estatutária para tutelar a administração pública. Um direito que tem um berço jurisprudencialista francês, ou mesmo, se olharmos pelo caráter anglo-saxão, esse direito também tem uma natureza estatutária relativamente às agências. Aqui, houve sempre uma perplexidade muito grande em relação à definição de direito administrativo. Por quanto sempre a doutrina brasileira seguiu aquela linha teórica do clássico Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que definiu sempre o direito administrativo com seu caráter processual. Direito administrativo tem uma natureza eminentemente processual, estatutária, debaixo da qual várias matérias fluem com naturalidade. O direito da saúde pública, os direitos consumidores, o direito do mercado financeiro, o mercado de capitais, enfim, se olharmos hoje uma quantidade variada, o próprio direito ambiental, que descende do direito administrativo, uma gama enorme de conteúdos disciplinados por outros ramos jurídicos que estão debaixo da atividade da administração pública, e o direito administrativo teria, então, esse caráter estatutário, formal e processual de regular a atividade da administração pública, estrito senso.

4:19Mas as substâncias que integrariam essa atividade, objeto dessa atividade, seriam regradas por outros ramos jurídicos. No entanto, na nossa concepção, e resgatando aqui o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto e vários outros, nós buscamos visualizar também uma dimensão substancialista para o direito administrativo. Ele tem, sim, esse caráter estatutário, processual, adjetivo, se alguns quiserem usar essa terminologia, mas ele tem também um aspecto substantivo, sobretudo na Constituição de 88, o chamado direito da função pública. Ele é direito administrativo, pode vir a ser um direito administrativo no plano da regulação da atividade processual da administração pública, mas também é um direito administrativo no plano da estatuição de bens jurídicos, da estrutura da própria função que é regrada para aquele ramo do direito, que é o direito administrativo por excelência. O caso da função pública é clássico. Na Espanha se chama direito da função pública. Então, neste caso, o direito administrativo tem uma dimensão formal, outra substancial. Na Lei 8.429.92, o que nós visualizamos? É um direito da função pública e é direito administrativo tutelando ali bens jurídicos, tutelando valores abrigados na vigência daquelas normas, se olharmos por uma perspectiva funcionalista.

4:28No entanto, na nossa concepção, e resgatando aqui o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto e vários outros, nós buscamos visualizar também uma dimensão substancialista para o direito administrativo. Ele tem, sim, esse caráter estatutário, processual, adjetivo, se alguns quiserem usar essa terminologia, mas ele tem também um aspecto substantivo, sobretudo na Constituição de 88, o chamado direito da função pública. Ele é direito administrativo, pode vir a ser um direito administrativo no plano da regulação da atividade processual da administração pública, mas também é um direito administrativo no plano da estatuição de bens jurídicos, da estrutura da própria função que é regrada para aquele ramo do direito, que é o direito administrativo por excelência. O caso da função pública é clássico. Na Espanha se chama direito da função pública. Então, neste caso, o direito administrativo tem uma dimensão formal, outra substancial. Na Lei 8.429.92, o que nós visualizamos?

5:40E é o direito administrativo que, no entanto, é aplicado diretamente pelo judiciário e não pela administração pública. Então, aqui nós tivemos que formular um conceito sobre sanção administrativa, que foi publicado nessa revista de administração pública, número 147, a RAP, 147, em 1999, na Espanha, em que nós formulamos esse novo conceito de sanção administrativa para o direito brasileiro, tentando desconstituir um dos elementos estruturantes, tradicionalmente, que era o elemento subjetivo, ou seja, a presença imprescindível da administração pública no polo sancionador. E mostramos que o judiciário também pode aplicar diretamente o direito administrativo. Mostramos e recuperamos um histórico muito longo a esse respeito, mostrando que, lá na origem, inclusive, o direito administrativo é aplicado no plano sancionatório por tribunais franceses, por autoridades judiciais. E, com esta proposição, conseguimos, então, sustentar um regime jurídico específico próprio para a Lei nº 8.429, de 1992, que é o regime do direito administrativo sancionador. Esse direito administrativo sancionador tem toda uma evolução do direito comparado, do qual o Brasil se abebera na globalização das fontes, essa proximidade entre os países, a riqueza das experiências, o intercâmbio, cada vez maior.

7:01Acabamos de ver uma exposição aqui em matéria de direito sancionador, denota que o direito administrativo sancionador está ligado à teoria da sanção administrativa desde o final do século XIX, autores clássicos, Zanobini na Itália, Goldschmidt na Alemanha e muitos outros, e significou um recorte do poder de polícia da administração pública para aproximar uma parcela desse poder a um regime que se designou como direito administrativo sancionador. e que teria linhas teóricas, estruturas muito mais parecidas com o direito penal do que propriamente com o direito de polícia, ou o direito da função de polícia do Estado. O direito da função de polícia é muito mais verticalizado, o direito da função de polícia é aplicado unilateralmente pela administração pública, embora hoje submetido a um devido processo legal, com maior amplitude dos espaços discricionários, e o direito administrativo sancionador, este com o diferencial da proximidade com toda a dogmática do direito penal, que também, no berço iluminista, já vinha evoluindo com uma série de garantias mais abrangentes, mais robustas para os jurisdicionados, para a cidadania como um todo, porque o direito penal, ele também tem essa vocação de proteção dos direitos humanos, nas duas direções, tanto na direção da proteção dos direitos humanos das vítimas, pelo caráter fragmentário, pela gravidade das infrações, mas também na proteção dos direitos dos acusados, no sentido da humanização das penas, da proporcionalidade, da teoria do tipo, da teoria do injusto culpável, do ilícito, para criar justamente essa relação de proporção da gravidade da infração com a restrição das liberdades no plano sancionatório, como resposta do Estado.

7:36e que teria linhas teóricas, estruturas muito mais parecidas com o direito penal do que propriamente com o direito de polícia, ou o direito da função de polícia do Estado. O direito da função de polícia é muito mais verticalizado, o direito da função de polícia é aplicado unilateralmente pela administração pública, embora hoje submetido a um devido processo legal, com maior amplitude dos espaços discricionários, e o direito administrativo sancionador, este com o diferencial da proximidade com toda a dogmática do direito penal, que também, no berço iluminista, já vinha evoluindo com uma série de garantias mais abrangentes, mais robustas para os juricionados, para a cidadania como um todo, porque o direito penal, ele também tem essa vocação de proteção dos direitos humanos, nas duas direções, tanto na direção da proteção dos direitos humanos das vítimas, pelo caráter fragmentário, pela gravidade das infrações, mas também na proteção dos direitos dos acusados, no sentido da humanização das penas, da proporcionalidade, da teoria do tipo, da teoria do injusto culpável, do ilícito, para criar justamente essa relação de proporção da gravidade da infração com a restrição das liberdades no plano sancionatório, como resposta do Estado.

9:02E esse direito penal que serve de inspiração para o direito administrativo sancionador europeu. E, na evolução anglo-saxônica, o que se viu é uma proximidade também muito grande em função até mesmo das características das agências, algumas com poderes quase judiciais, e à luz dessa cláusula do devido processo legal, com a sua vertente formal e a sua vertente substancial. Fixado esse regime jurídico, que, portanto, com esse conceito de sanção administrativa permitindo, viabilizando o alcance relativamente à Lei 8.429-92, que era e é aplicada diretamente pelo judiciário e não pela administração pública, o que se percebeu como decorrência lógica foi a incidência de um sistema normativo que começa pelo devido processo legal punitivo, que alcança o princípio da legalidade, o princípio da tipicidade, o princípio da culpabilidade, o princípio da presunção de inocência, princípios reitores do direito sancionador, princípios reitores que presidem o direito punitivo, e que, no direito comparado, muito consolidados, sobretudo a partir da década de 60, nas cortes que desempenhavam função de cortes constitucionais na Europa, na década de 90, Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e no Brasil, sobretudo a partir do final dos anos 90, nessa década que passou, nessa última década, que a jurisprudência começa a trabalhar, lapidar, recolher, enfim, e elaborar de modo mais sofisticado todo esse regime jurídico do direito administrativo sancionador, que é um direito administrativo que tem também, no seu interior, nichos absolutamente distintos, desde o direito do trânsito, passando pelo direito disciplinar daqueles presos que ficam em regime disciplinar diferenciado, passando por tutela de mercado financeiro, de mercado de capitais, de meio ambiente, enfim,

11:06mas alcançando também esse direito da função pública, esse direito administrativo sancionador da intolerável ineficiência funcional, da intolerável desonestidade funcional, que alcançam graus máximos na materialização dos atos de improbidade administrativa. E, efetivamente, o que se vê é que, nesta linha teórica, que estamos aqui tentando rapidamente expor, a jurisprudência dos tribunais superiores vem avançando. Houve movimentos de idas e vindas. Eu considero, por exemplo, um movimento errôneo, equivocado, aquele julgamento clássico do Supremo Tribunal Federal, envolvendo a ADI 2797, 2860, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 15 de setembro de 2005, quando se inquinou como inconstitucionais os parágrafos primeiro e segundo do artigo 84 do Código de Processo Penal, que haviam sido alterados pela Lei 10.628, de 2002, quando criou a prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa diretamente no CPP. Conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha efetuado esse julgamento, partindo de uma premissa equivocada, de diferenciação aqui, como se a tutela da improbidade fosse cível, a tutela da prerrogativa de foro fosse meramente criminal, e, portanto, não poderia trasladar a teoria das competências de um caso para outro.

12:39Houve uma evolução do Supremo nesta matéria, inicialmente por uma via transversa. Então, o Supremo, obviamente, percebendo, e o ministro Gilmar Mendes foi um dos primeiros teóricos, logo após o advento da lei, que percebeu esse caráter quase penal da lei de improbidade. Em alguns países, por exemplo, na Espanha, essa sanção de suspensão de direitos políticos não é uma sanção privativa, inclusive, do direito penal. No Brasil não é. Mas, em outros países, é uma sanção que afeta a liberdade fundamental e privativa do direito penal. Então, ali, o Supremo Tribunal Federal construiu aquela doutrina, e que, muito sólida, até há muito pouco tempo atrás, e não se sabe em que medida que pode alterar ou não, mas, certamente, não alteraria para uma direção da eliminação da prerrogativa de foro. Qual seja, a distinção entre crimes de responsabilidade e improbidade administrativa com a absorção da lei de improbidade pela lei dos crimes de responsabilidade. Isso foi uma maneira de tentar aproximar essas garantias, em que nós temos aí, desde a reclamação 21-38, julgada em 13 de junho de 2007, na Relatoria do Ministro Gilmar, em que se consolidou, efetivamente, e antes já havia também, de modo até praticamente unânime, praticamente, há uma sólida maioria, no Supremo Tribunal Federal, esta teoria.

14:07Que, a nosso ver, está incorreta, no sentido de que há esta distinção histórica, clássica, e é uma distinção que perpassa o princípio democrático, o princípio da conformação legislativa dos ilícitos. A Lei 8.429 regulamentou o artigo 37, parágrafo 4º, que não trata de crime de responsabilidade. Mas, também, sempre defendemos, e aqui, na condição de operador jurídico, e não na doutrina, a ideia de que uma jurisprudência do Supremo deva ser seguida pelos tribunais ordinários em determinado estágio de maturidade, conquanto ela é fonte normativa. Então, a priori, pelo princípio da segurança jurídica, esse tipo de doutrina vinha sendo seguido e tem sido seguido pelos tribunais em uma relação de não confrontar abertamente o Supremo Tribunal Federal. Muito bem. Mas, o Superior Tribunal de Justiça, já por seu turno, avançou muito nessa matéria e, digamos, expoente, foi sempre o ministro Teori, tem sido, é ainda, grande expoente desse tema no Superior Tribunal de Justiça, e que, juntamente com o ministro Luiz Fux, à época, pontificaram o entendimento, enfim, na reclamação 2115, por exemplo, julgada em 18 de novembro de 2009, no sentido de tratar com simetria a prerrogativa de foro, quando outorgada no âmbito criminal, outorgada também no âmbito das ações de improbidade, para aproximar essas garantias.

14:30Mas, também, sempre defendemos, e aqui, na condição de operador jurídico, e não na doutrina, a ideia de que uma jurisprudência do Supremo deva ser seguida pelos tribunais ordinários em determinado estágio de maturidade, conquanto ela é fonte normativa. Então, a priori, pelo princípio da segurança jurídica, esse tipo de doutrina vinha sendo seguido e tem sido seguido pelos tribunais em uma relação de não confrontar abertamente o Supremo Tribunal Federal. Muito bem. Mas, o Superior Tribunal de Justiça, já por seu turno, avançou muito nessa matéria e, digamos, expoente, foi sempre o ministro Teori, tem sido, é ainda, grande expoente desse tema no Superior Tribunal de Justiça, e que, juntamente com o ministro Luiz Fux, à época, pontificaram o entendimento, enfim, na reclamação 2115, por exemplo, julgada em 18 de novembro de 2009, no sentido de tratar com simetria a prerrogativa de foro, quando otorgada no âmbito criminal, otorgada também no âmbito das ações de improbidade, para aproximar essas garantias.

15:46E esse entendimento, agora recentemente, também sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, decisão do ministro Luiz Fux, em relação a ministros de Estado e a essa teoria das competências implícitas. Esse é um tema que será tratado aqui no seminário, mas eu tive que referir, muito rapidamente, apenas para demonstrar o impacto dessa teoria do direito administrativo sancionador, que tem sido trazido e aplicado, de modo até ostensivo, pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo aqui, um RESP 895530, da relatoria do ministro Fux, de 18 de novembro de 2008, consagrando, de modo ostensivo, repito, esse regime jurídico do direito administrativo sancionador para a Lei 8.429-92. Então, a improbidade passa a ser uma espécie de um ilícito de direito administrativo, do direito administrativo, regrada por essa vertente do direito administrativo que nós chamamos direito administrativo sancionador. Nosso conceito de sanção administrativa, nesse sentido, ele restringe essa perspectiva de conformação da isolativa do ilícito no âmbito do direito administrativo no tocante às penas privativas de liberdade, por força da disposição constitucional, mas permite que o Poder Judiciário aplique diretamente este direito administrativo.

17:12E aqui, na teoria da tipicidade, como se reflete esta dogmática de modo muito concentrado, como nós entendemos e como nos parece que tem sido entendida a Lei 8.429-92. Em primeiro lugar, repito, numa ponta, uma teoria de direitos fundamentais compromissada com todos aqueles direitos fundamentais que são agredidos pela corrupção, pela improbidade, pelas desonestidades funcionais graves e pelas ineficiências funcionais graves. Portanto, uma teoria de direitos fundamentais tem que ter um compromisso aqui com a teoria do bem jurídico ou do valor abrigado nas normas punitivas vigentes. De outro lado, todo um conjunto de direitos fundamentais inerente ao devido processo legal punitivo. Isso implica dizer que, pela estrutura da 8.429-92, como o julgamento não é político e a textura daquelas normas são tão abertas, a vagueza semântica é tão notável, que a teoria da tipicidade acaba sendo um dos pilares estruturantes da própria eficiência punitiva.

18:28Então, uma primeira característica para reconhecer o ato de improbidade, ao nosso ver, é a percepção de que aquelas normas sancionadoras da 8.429-92 são normas sancionadoras em branco e que a transgressão, para se materializar como tal, até a luz do princípio democrático, do princípio da segurança jurídica e da necessidade de previsibilidade das condutas proibidas diante desta técnica da vagueza semântica, eventualmente excessiva, ela remete a esta ideia de que se trata de normas sancionadoras em branco com uma necessária complementação pelo legislador ou mesmo pela administração pública. Então, não pode haver improbidade administrativa, ao nosso ver, com uma vulneração direta ou de princípios ou mesmo daquelas regras esculpidas na 8.429-92. É necessário que haja uma vulneração de outros dispositivos, de outras normas. Isso é muito importante porque,

19:15Então, não pode haver improbidade administrativa, ao nosso ver, com uma vulneração direta ou de princípios ou mesmo daquelas regras esculpidas na 8.429-92. É necessário que haja uma vulneração de outros dispositivos, de outras normas. Isso é muito importante porque, muitas vezes, e aqui nós já vamos remeter também à própria essência desse conceito, à importância da essência desse conceito. Porque, quando se fala numa vulneração direta de um dispositivo da 8.429-92, por exemplo, quando trata lá no artigo 11, que é proibido praticar ato com fim diverso daquele previsto