Prescrição nas ações de improbidade administrativa: as principais alterações proporcionadas pela Lei nº 14.230/2021

Trecho da gravação de 0:00 a 32:25. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório0:00Bom dia a todos. Gostaria de cumprimentar inicialmente a ministra Assusete Magalhães, cumprimentar também o ministro Mauro Campbell, diretor-geral da ENFAM. Na sua pessoa, agradecer pelo convite para estar aqui nessa solenidade, nesse congresso. Também cumprimentar o doutor Fabiano Tesolim pela organização deste evento. Gostaria de externar também meus cumprimentos ao professor Antônio do Passo Cabral, que está nesta mesa. Também palestrará. Senhoras e senhores, uma honra estar aqui e, desde logo, presto minhas homenagens ao ministro Mauro Campbell, pela brilhante participação na reforma da Lei nº 8.429, de 1992, que trouxe o regime jurídico do direito administrativo sancionador para o âmbito da improbidade administrativa com aperfeiçoamento muito importante, fruto da evolução doutrinária no Brasil e, também, jurisprudencial, principalmente, no STJ.

1:31ministro, pontificada, fundamentalmente, por julgados do ministro Teori Zavascki, do ministro Luiz Fux, do ministro Mauro Campbell, naquela corte. O tema da prescrição, na Lei nº 8.429, de 1992, traz a discussão sobre, justamente, esse regime jurídico do direito administrativo sancionador e a sua interface com os princípios do direito penal neste campo, porque afeta a pretensão punitiva do Estado. Portanto, algumas observações aqui se impõem à luz da reforma da Lei nº 8.429, de 1992. O princípio da prescrição, como nós chamamos, se conecta, fundamentalmente, com a ideia de segurança jurídica e de demarcação temporal para o exercício da pretensão punitiva do Estado, no âmbito sancionatório, no princípio do exercício da pretensão punitiva do tempo.

3:05Portanto, a prescritibilidade da pretensão punitiva se liga à ideia de segurança jurídica. A imprescritibilidade das chamadas ações de ressarcimento ao erário, que é uma premissa consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, que tangem tão somente às ações dolosas de improbidade administrativa, é, portanto, uma única exceção à premissa da prescritibilidade das ações que são fundadas na pretensão punitiva. E a imprescritibilidade das ações de ressarcimento se baseia na ideia de que as ações de ressarcimento não são fundadas em pretensão punitiva, que são apenas ações de ressarcimento, ou seja, de devolução de recursos ao erário. E essas ações de ressarcimento são ainda lastreadas em atos de improbidade dolosos.

4:32Agora, com a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, que trata dessas ações de imprescritibilidade, essas ações que são imprescritíveis e são baseadas em atos dolosos e que têm que ser tipificadas como atos ímprobos, para serem imprescritíveis, esse é o primeiro ponto que eu queria tratar, quais são essas ações que são imprescritíveis e que têm que ser tipificadas como atos dolosos? Primeiro, são ações próprias, não são ações de improbidade, são ações de ressarcimento, não são ações punitivas, não são ações que veiculam pretensões punitivas, são ações de ressarcimento, mas são ações que devem tipificar atos de improbidade. Então, esse é o primeiro ponto importante. São ações de ressarcimento, são ações que devem tipificar atos de improbidade à luz da nova lei de improbidade, não à luz da antiga lei de improbidade. Então, portanto, ações que tramitavam anteriormente devem ser refeitas.

5:52As ações de ressarcimento que tramitavam anteriormente devem ser refeitas à luz, devem ser objeto de emenda inicial. Devem ser objeto de emenda inicial. Para serem refeitas à luz dos novos tipos da lei de improbidade reformada. Para serem imprescritíveis. Porque são atos dolosos de improbidade. E a lei de improbidade foi reformada. Esse é o primeiro ponto. Segundo ponto. A lei fala em atos dolosos de improbidade. Como se sabe, a lei foi reformada para exigir e transformar o dolo genérico em dolo específico. Há uma alteração radical do que tange ao dolo genérico para dolo específico. O dolo genérico era, digamos assim, um dolo que exigia uma menor individualização da conduta em termos de descrição da intenção do agente. Bastava, por exemplo, uma descrição de mera violação à lei.

7:11De mera transgressão à lei. E, nesse sentido, também se corporificou uma jurisprudência do STJ. Aliás, nós já escrevíamos sobre esse tema desde 1997, na obra que nós publicamos em 1997, que a improbidade não se confundia com a mera ilegalidade. Tanto que nós citávamos um exemplo em 1997, naquela primeira obra que publicamos, a lei de 92. Em 1997, nesta obra, Observações sobre a Improbidade Administrativa, nós citávamos que, se a improbidade se confundisse com a mera ilegalidade, o julgamento de procedência de um mandato de segurança transformaria a autoridade coatora em autoridade ímproba. E, portanto, a improbidade não poderia ser confundida com a mera ilegalidade. O Superior Tribunal de Justiça, efetivamente, também acolheu essa tese que se consubstanciou numa jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que a improbidade não se confunde com a mera ilegalidade.

7:23Aliás, nós já escrevíamos sobre esse tema desde 1997, na obra que nós publicamos em 1997, que a improbidade não se confundia com a mera ilegalidade. Tanto que nós citávamos um exemplo em 1997, naquela primeira obra que publicamos, a lei de 92. Em 1997, nesta obra, Observações sobre a Improbidade Administrativa, nós citávamos que, se a improbidade se confundisse com a mera ilegalidade, o julgamento de procedência de um mandato de segurança transformaria a autoridade coatura em autoridade ímproba. E, portanto, a improbidade não poderia ser confundida com a mera ilegalidade. O Superior Tribunal de Justiça, efetivamente, também acolheu essa tese que se consubstanciou numa jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que a improbidade não se confunde com a mera ilegalidade.

8:31Logo, isso também se consubstanciou em repúdio àquelas iniciais acusatórias ou isso também se consubstancia em rejeição de iniciais de ressarcimento baseadas em dolo genérico. Qual seria esse dolo? Nós percebemos muitas iniciais de ressarcimento ao horário baseadas num suposto dolo de transgressão à lei. Ou seja, a acusação é de que o sujeito, por exemplo, ele quis transgredir a lei. Ele não foi desonesto, ele não foi desleal, ele tentou, ele teve uma intenção de transgredir, de burlar a lei. Ora, que intenção é essa de burlar a lei? Quem é que tem intenção de burlar a lei? o juiz, quando ele interpreta deliberadamente uma norma, deliberadamente ele interpreta contra o texto legal, ou seja, ou aquela pessoa que promove litigância de má-fé. A litigância de má-fé seria improbidade?

9:43Então, por exemplo, nós já pedimos em defesa em ação de improbidade, litigância de má-fé do Ministério Público Federal, por ele postular contra texto expresso de lei. Ou, por exemplo, teve um caso no CNMP de uma procuradora da República que usou uma recomendação contra um determinado gestor público baseado num texto revogado de lei. Seria esta procuradora da República ímproba? Ela encorreu em improbidade administrativa? Será que o procurador da República que acusa alguém com base num texto revogado de lei cometeu improbidade administrativa? Então, nós temos que pensar se aquilo que vale para Chico vale para Francisco. Se o procurador da República que acusa com base num texto revogado de lei ou se ele incorre em litigância de má-fé, também ele vai ser acusado de improbidade, assim como ele acusa um gestor público por suposta má fé ou suposta transgressão deliberada de lei por improbidade.

11:09nós temos que pensar porque eu lembro que escrevi sobre a improbidade dos fiscalizadores ainda em 2004 sobre a questão do abuso de poder e deslito de finalidade. Veja, o que eu estou dizendo é que a reforma veio em boa hora muito graças à liderança do ministro Mauro Campbell na comissão de juristas e em certo sentido nós estávamos preocupados com a questão a gênese da improbidade personalmente prevista ela realmente a meu ver ela tem a questão da possibilidade da improbidade culposa do erro grosseiro e a reforma aboliu mas vejam isso é a liberdade de conformação legislativa do ilícito esses ilícitos estão todos plasmados em tipos dolosos isso é perfeitamente possível para que o legislador possa atuar dessa forma porque nas iniciais acusatórias originariamente contempladas na lei no texto da lei 8.429-92 o Ministério Público sempre pautou as acusações originariamente na confusão entre o erro do gestor na interpretação das normas aquilo que seria digamos assim o erro ordinário de qualquer gestor público com o que jamais seria erro grosseiro e portanto aquilo que seria o erro jurídicamente tolerável foi transformado em improbidade e aí realmente começou a gerar uma paralisia na gestão pública mas voltando ao tópico aqui que interessa com a reforma da lei de improbidade a exigência do dolo específico em detrimento disso que era o dolo genérico e esse dolo genérico abarcava portanto

13:09essas condutas de mera transgressão a lei passou a se exigir a emenda a inicial bom a emenda inicial então para a mera ação de ressarcimento ao erário é necessário portanto na ação de ressarcimento ao erário que o Supremo exige como imprescritível ou aceita como imprescritível entendo que é fundamental a descrição da conduta encaixada em algum tipo da improbidade administrativa dentro da nova lei dentro da modelagem da nova lei e principalmente com a estrutura do dolo específico e portanto ações antigas tem que ser objeto de emenda inicial e esse dolo específico portanto me parece que na linha da jurisprudência do STJ exige a desonestidade a má fé uma intenção de proveito ou econômico ou proveito pessoal ou proveito privado algum beneficiamento específico isso está muito claro na doutrina que trata do dolo específico para que se transforme numa ação de ressarcimento ao erário com tonalidade de imprescritibilidade do contrário essa ação será prescritível e aí surge aqui uma discussão também sobre as ações prescritíveis nós sabemos que o Supremo Tribunal Federal deu uma solução que a meu ver não foi a mais correta e talvez esse tema devesse ser levado a Corte Interamericana de Direitos Humanos que é sobre o problema da retroatividade dos prazos prescissionais por quê?

15:08à luz do direito administrativo sancionador pela jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos do Tribunal Europeu de Direitos Humanos mas principalmente aquilo que já está consagrado na Corte Interamericana de Direitos Humanos nós temos um grande jurista brasileiro nesta Corte que é Rodrigo Mudrovitsch a aplicabilidade dos princípios penais ao direito administrativo sancionador pelo balizamento da pretensão punitiva do Estado pelos institutos de direito material deveria ensejar no caso a retroatividade plena de um instituto com uma prescrição inclusive no caso a prescrição intercorrente e na espécie essa prescrição seja no caso a prescrição do direito de ação seja a prescrição intercorrente deveria sim retroagir e a solução que o Supremo deu para essa hipótese não foi condizente neste debate do Supremo com a natureza de direito material da prescrição na órbita penal que deveria ser trasladada para o campo do direito administrativo sancionador para este debate tema que pode ainda ser conduzido para a corte interamericana de direitos humanos a meu ver ora o argumento consequencialista de que isso acarretaria a impunidade ou a nulidade de muitos processos não me convence isso é um tema de outra ordem isso é um tema que não diz respeito ao mundo jurídico essas argumentações de cunho meramente consequencialista para tentar rebater ou afastar a incidência de uma garantia do direito sancionador

17:10do direito administrativo sancionador ou do direito penal não pode convencer quem se debruça sobre as garantias desse porte portanto a meu ver essa solução realmente do supremo tribunal federal para o instituto da prescrição não foi convincente do ponto de vista do direito administrativo sancionador até porque mesmo não foi também coerente com a jurisprudência do tribunal europeu de direitos humanos nem com a jurisprudência da corte inteira americana dos direitos humanos ainda que o direito administrativo sancionador tenha matizes na aplicabilidade desses princípios penais esses matizes não vão tão longe ao ponto de afastar determinadas garantias fundamentais e direitos fundamentais à luz dessa jurisprudência evolutiva da corte interamericana de direitos humanos e da corte tribunal europeu de direitos humanos por outro lado a prescrição também deve incidir no que diz respeito a outras salvaguardas importantes que a reforma da lei trouxe para os judicionados e principalmente no que tange a necessidade de individualização das condutas não apenas quanto ao dolo específico que já impacta as iniciais acusatórias e não deveria ser assim porque se o ministério público tivesse sido responsável na observância das garantias e direitos fundamentais não seria necessário a emenda inicial como será e muitas ações em curso mas vejam o que acontece muitas ações que estão

19:10em trâmite elas são impactadas pela reforma por quê? a reforma ela exige uma individualização muito mais densa das condutas e passou também a exigir o dolo específico e a proibição de tipos alternativos para um mesmo comportamento ou seja o que o ministério público usava como técnica acusatória era um excesso um overcharge porque uma mesma conduta o ministério público posicionava vários Tipos Cumulativos. E agora, isso foi proibido pela Lei 14.230 de 2021. Portanto, há uma necessidade, em numerosas situações, de se promover uma emenda inicial com correção do tipo sancionador aplicativo, a matéria, com nova descrição de conduta, até mesmo diante da proibição do tipo culposo e revogação dos tipos culposos também, há um reenquadramento da conduta em tipos dolosos, muitas vezes isso acontece.

20:49E aí, há uma jurisprudência do STJ muito correta, no sentido de que, com a emenda inicial, o despacho da nova emenda inicial, se estabelece um novo marco prescricional. Ou seja, nesse caso, não há uma retroatividade do marco prescricional mais severo da lei reformada, que é de oito anos. Mas, permanece o marco prescricional para os fatos pretéricos, que é da lei antiga, que é de cinco anos, da data do fato, até o ajuizamento da ação, o recebimento da inicial, despacho de citação. Mas, considerando essa jurisprudência do próprio STJ, que me parece muito correta, que é o despacho de recebimento da nova inicial, ou seja, a partir do momento que a nova inicial passa a ter condições de ser recebida, é que se vai demarcar um novo lapso prescricional.

22:16E isso, me parece, que será, digamos assim, muito frequente. Será bastante frequente. Por quê? E muitas iniciais acusatórias deverão ser objeto de emenda inicial. Aliás, eu tenho percebido isso como um fenômeno bastante frequente. Muitas iniciais serem objeto de emenda inicial. Seja por conta, repito, da alteração do impacto da reforma nos tipos compostos, e aí o Ministério Público resolve reenquadrar a mesma conduta nos tipos dolosos, por incrível que pareça, como se fosse possível isso, ou simplesmente por conta da necessidade de abolição da técnica do overcharging para enxugar o excesso de acusação com tipos alternativos sobre a mesma conduta, que foi outra proibição na nova lei, que, aliás, acertadamente fez essa proibição, ou por conta de uma exigência que, ao meu ver, decorre da própria Constituição de 88, que é aplicável também no artigo 41 do Código de Processo Penal, que já deveria ser uma exigência por simetria no âmbito da 8429 de 92, que, de fato, consagra sanções aí restritivas a direitos fundamentais.

24:00E, aliás, eu penso, hoje a reforma da lei de improbidade trouxe parâmetros muito importantes para o âmbito do direito penal. Veja o que acontece aqui no direito penal. Diversos segmentos do direito penal estão mais desprovidos de garantias do que hoje se consagrou no âmbito do direito administrativo sancionador. A legislação, por exemplo, a questão dos atos antidemocráticos, sentidos abertos, os crimes contra instituições financeiras, crime de gestão temerária de instituição financeira, já há uma discussão muito antiga sobre o excesso de abertura ou de conceitos jurídicos indeterminados e vagueza semântica nesse domínio. E, portanto, o Brasil avançou, realmente, no sentido de reduzir a discricionariedade hermenêutica nesse segmento específico do direito administrativo sancionador, o que pode ser também uma tendência para o direito administrativo sancionador oferecer mais segurança jurídica em outros terrenos, como o Sistema Financeiro Nacional, como o mercado de capitais e outros campos, assim como esse domínio da probidade administrativa, e, da mesma forma, em cenários de direito penal econômico.

25:32E, portanto, quando nós, e alguns membros do Ministério Público reclamam, olha, ficou mais difícil punir no campo da improbidade administrativa do que no cenário do direito penal. Não, ficou, na verdade, mais exigente do ponto de vista do exercício do poder investigatório e da técnica acusatória, para que se aperfeiçoe os mecanismos estatais. Isso é bom, não é ruim. O que é necessário é que haja mais tecnologia do Estado e mais refinamento da técnica acusatória. Mas, no plano da prescrição, portanto, o que eu insisto é que a prescritibilidade é uma necessidade de segurança jurídica para o Estado, para o cidadão e para que os investimentos aportem num país. Porque a falta de prescritibilidade ocasiona uma sensação de insegurança enorme em qualquer cenário. Isso é importante. E a retroatividade das normas mais benignas é uma salvaguarda de qualquer nação democrática.

26:50Tanto que se consagra isso na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil não pode distoar dessa jurisprudência dessas cortes internacionais. No caso, essa reforma, que acabou sendo sedimentada e muito bem conduzida na Comissão de Juristas pela liderança do ministro Mauro Campbell, realmente trouxe esses avanços significativos, passa-se a exigir efetivamente emendas às iniciais acusatórias. E aí, como eu referi, essas emendas vão demarcar despachos de recebimento das iniciais com novos marcos prescricionais. Esse é um ponto importante. Outro ponto como eu levantei, essas ações de ressarcimento ao erário precisam ser bem delimitadas agora dentro desses novos parâmetros para que haja maior segurança jurídica. E o terceiro ponto, como eu referi em síntese conclusiva, é a discussão sobre a retroatividade do Instituto da prescrição, tal como veio consagrada nos moldes da reforma da Lei 14.230 de 2021.

28:16São esses três pilares que eu gostaria de desenhar, sempre lembrando que uma discussão importante também haverá sobre essa integração do arcabouço normativo todo, sem dúvida objeto de uma reflexão mais aprofundada, da Lei Anticorrupção Empresarial com a Lei 8.429,92, a Lei 12.846,2013. E lembrando que, na ótica do direito administrativo sancionador, nós devemos sempre ter uma interpretação benéfica, uma interpretação que não admita uma expansão de institutos que prejudiquem os direitos fundamentais dos acusados. Portanto, quando nós estamos tratando aqui dos marcos interruptivos dos prazos prescricionais, jamais poderemos imaginar qualquer interpretação por analogia que possa alargar marcos interruptivos prescricionais em detrimento dos direitos fundamentais dos acusados, por analogia ou por qualquer outra forma interpretativa.

28:46E lembrando que, na ótica do direito administrativo sancionador, nós devemos sempre ter uma interpretação benéfica, uma interpretação que não admita uma expansão de institutos que prejudiquem os direitos fundamentais dos acusados. Portanto, quando nós estamos tratando aqui dos marcos interruptivos dos prazos prescricionais, jamais poderemos imaginar qualquer interpretação por analogia que possa alargar marcos interruptivos prescricionais em detrimento dos direitos fundamentais dos acusados, por analogia ou por qualquer outra forma interpretativa.

29:49Portanto, esses marcos interruptivos prescricionais que foram trazidos pela Lei 14.230 de 2021, especificamente no bojo da Lei 8.429,92, eles devem ser interpretados estrito senso para a aplicabilidade da Lei 8.429,92, dentro do seu campo estrito de incidência, porque isso beneficia, isso é que beneficia, isso vai alargar o campo, digamos assim, isso vai beneficiar os direitos fundamentais dos acusados. Essa é a ótica do direito penal, isso sempre foi a ótica do direito público punitivo, e essa é a ótica que se deve enxergar o direito público sancionador, o direito administrativo sancionador. Qualquer outra visão hermenêutica que busque algum tipo de analogia em detrimento dos direitos fundamentais dos acusados e dos investigados, a meu ver, ela se contrapõe a uma visão humanística que resgata a essência do direito penal e, portanto, daquilo que traz também a influência do direito penal sobre o direito administrativo sancionador, que foi justamente a construção filosófica desde o século XX, que permeou todo o nascimento e a evolução do direito administrativo sancionador sobre a influência do direito penal até a aquisição da sua autonomia científica.

31:34Hoje, no Brasil, esse direito administrativo sancionador vem adquirindo a autonomia científica. Nós tivemos a honra de fundar a primeira disciplina, a primeira cátedra no Brasil, denominada direito administrativo sancionador, lá em 2004, nos cursos de mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. E hoje percebemos como essa disciplina cresceu, adquiriu robustez e adquiriu densidade científica. Tenho apenas palavras para agradecer à ministra Assusete Magalhães pela magnífica presidência desses trabalhos e, mais uma vez, muito honrado, agradecer ao ministro Mauro Campbell pelo convite, pela magnífica iniciativa deste Congresso e pela gestão à frente da ENFAM. Muito obrigado a todos.