Improbidade, erro grosseiro e a MP 966 na pandemia de Covid-19

Trecho da gravação de 0:00 a 53:15. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Moderador: Francisco Almeida Prado0:00Bom, na qualidade de presidente da Comissão de Estudos sobre Improbidade Administrativa do Instituto dos Advogados de São Paulo, é um prazer aqui realizar, mediar essa discussão, essa exposição, com os professores, a professora Fernanda Guilherme Palentini Fritoli e com o professor Fábio Medina Osório, são dois grandes especialistas no tema objeto da nossa discussão de hoje. Nossa discussão de hoje é sobre improbidade administrativa e a atuação do gestor público nesses tempos de pandemia, durante a crise do Covid-19, é um tema que vem ganhando enorme relevância, especialmente agora, hoje, no dia de hoje em que gravamos esse vídeo, o Supremo está julgando a constitucionalidade da MP966, que diz respeito ao tema, então é uma questão que tem, está quente, é um assunto de muita relevância no momento. Então, como o meu papel aqui é apenas de mediador, gostaria de apresentar, convocar para uma primeira exposição, a doutora Fernanda Guilherme Palentini Fritoli, mestre em Direito Constitucional e doutorando em Direito Administrativo pela PUC São Paulo, ela é professora, advogada, associada e fundadora do Instituto Direito Administrativo Sancionador e da CEP.

1:34Com a palavra, professora Fernanda, um prazer tê-la aqui. Obrigada, Francisco, o prazer é todo meu. Em primeiro lugar, eu queria agradecer o Instituto dos Advogados de São Paulo e você pelo convite, convite muito generoso de poder participar desse evento com o

Fernanda Fritoli1:54professor Fábio Medina Osório, que na verdade é um desafio, né, porque falando em improbidade administrativa, ele é uma das maiores autoridades do Brasil na matéria. Então, ainda bem que eu vou falar antes do professor, que depois, né, tem mais o que falar. Enfim, vamos então para o tema que nós vamos falar sobre improbidade, Covid e atuação, né. O tema da improbidade administrativa gera algo que assustava e amedrontava muito o gestor público. Agora, então, com maior razão, com o advento da pandemia, isso se tornou uma situação ainda mais preocupante. E por quê? Porque nós estamos diante de uma situação excepcional, de uma situação que, inusitada, muitos doutrinadores falam em direito provisório, em direito emergencial, em direito excepcional, onde as normas regulares, elas precisam ser excepcionadas nessa situação. Então, para isso veio a Lei 13.979, que, inclusive, veio sofrendo alterações por meio de medidas provisórias, por que cada situação pudesse ser, na medida do possível, regulamentada, a fim de que o gestor pudesse ter um pouco mais de segurança para adotar determinadas condutas, né.

3:16Então, nós temos, então, essa Lei 13.979, e essa lei, quando ela foi editada, ela já tinha uns leis anteriores que traziam alguma segurança para o administrador, né. Por exemplo, a Lindeby, as alterações que foram feitas pela Lindeby, que introduziram os artigos 20 a 30, foram alterações feitas em boa hora. E por quê? Porque, querendo ou não, ela veio trazer uma segurança para o administrador. Principalmente, diante dos artigos 22 e 28, que determinam, em primeiro lugar, que sejam analisadas as circunstâncias do caso concreto na tomada de decisões, né, quando o gestor público adotar uma decisão, assim como também o artigo 28, que diz que o gestor só pode ser, o administrador público, enfim, o agente público só pode ser responsabilizado por suas decisões e opiniões técnicas por dólar e erro grosseiro, né. Então, o que ocorre, né, diante desse cenário, nós já tínhamos algumas normas que beneficiavam e davam maior segurança para a atuação do gestor.

4:26De qualquer forma, mesmo assim, diante da insegurança jurídica, foi editada a MP 966, que tentou disciplinar essa questão justamente na época da pandemia, né, nesse direito que nós estamos vivenciando, esse direito excepcional. Então, o que que ela, essa norma, ela quis trazer, no meu ponto de vista? Uma maior segurança jurídica para o administrador, tanto na questão da responsabilidade administrativa, que ele poderia vir a sofrer, como também falando em responsabilidade civil, o que acabou sendo interpretado de forma muito, foi muito mal recebida por várias pessoas, vários professores, enfim, a questão é muito, traz muita divergência, né, então, que é inclusive o que você falou, Francisco, né, que seria decidido hoje pelo Supremo Tribunal Federal. Isso seria uma carta branca para o gestor público, né, uma imunidade ou não, né, que o gestor público, ele responde por improbidade administrativa, por atos praticados durante a pandemia, Isso é evidente e não tem como eximi-lo de uma responsabilidade.

5:41Agora, o que tem que ser analisado é, com dolo, a situação é mais fácil, né, de ser verificada, mas com culpa, né, o que seria essa culpa? Seria um erro grosseiro? Seria uma culpa gravíssima? E na parte civil, a questão que se coloca é, ela poderia ser isentada civilmente? Seria constitucional, considerando o parágrafo sexto do artigo 37 da Constituição, né, que diz que o agente público, ele é responsável também em caso de dolo ou culpa? Então, são muitas questões que se colocam, eu acho que nós temos posicionamentos válidos para ambos os lados, tanto defendendo, quando eu digo válido, assim, sustentável, né, juridicamente, defendendo a constitucionalidade da medida provisória e também tem argumentos bons defendendo a inconstitucionalidade, o que também é uma questão que traz segurança jurídica, porque agora nós vamos depender do que o Supremo está falando, né, o que o Supremo vai falar, né, sobre a matéria e decidir, em última instância, se é, se ela será ou não constitucional.

6:52Basicamente, eu acho que antes do professor Fábio de Dinosório, era isso que eu gostaria de colocar, esses pequenos apontamentos, para o professor Fábio tratar do tema e depois irmos para os debates.

Moderador: Francisco Almeida Prado7:05Eu queria agradecer. Obrigado, Fernanda, acho que foi uma ótima exposição inicial, colocando a questão aqui, acho que a questão merece um debate mesmo, acho que a grande questão é acertar na dosagem e uma disciplina legal que consiga, de fato, que consiga diferenciar aquele administrador desonesto daquele que cometeu um erro. Como fazer isso é a grande questão, assim como o que é constitucional, o que não é, enfim, como proteger o bom agente público e punir aqueles que praticam irregularidades. E, professor Fábio, nós já temos visto aí notícias de diversas irregularidades praticadas durante esse período. Então, eu gostaria aqui de passar a palavra ao professor Fábio Medina Osório, talvez hoje um dos maiores especialistas no tema da improbidade administrativa no país.

8:08O professor Fábio exerceu o cargo de ministro-chefe da Advocacia Geral da União, é presidente executivo do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, é doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid, é presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, é autor de diversas obras, dentre as quais eu destaco. O Direito Administrativo Sancionador, parece que a obra inaugural do tema no Brasil é mais completa, e a Teoria da Improbidade Administrativa. Tem também outras obras, mas destaco essas duas. E, sabendo que não apresentei o currículo completo, que é muito extenso, passo desde logo a palavra ao professor, a quem agradeço pela presença.

Fábio Medina Osório8:55Obrigado, professor Francisco. Quero cumprimentá-lo e parabenizá-lo, desde logo, pela iniciativa de coordenar, organizar e conduzir esses trabalhos. Quero cumprimentar a professora Fernanda também por participar deste seminário virtual, cumprimentá-la pela excelente exposição aqui realizada. E, ao tratar deste tema, introdutoriamente, não poderíamos deixar de dizer que a improbidade administrativa é uma patologia que engloba dois grandes pilares dentro do escalonamento da chamada má gestão pública. Ela é uma forma, uma espécie de má gestão pública que traduz, de um lado, a corrupção, como uma subespécie de improbidade, e, de outro, a grave ineficiência. Então, a improbidade se subdivide em corrupção e grave ineficiência. Portanto, ela traduz ofensa aos princípios reitores da administração pública. Toda improbidade administrativa culmina por traduzir ofensa aos princípios constitucionais da administração pública.

10:15De um lado, a improbidade não está apenas tipificada na Lei nº 8.429, de 1992. Relembremos que a improbidade sempre esteve presente nas constituições e nas leis infraconstitucionais que tipificaram uma modalidade de crime de responsabilidade no Brasil. Sempre foi uma modalidade de crime de responsabilidade no Brasil, desde a lei imperial, na Constituição do Império ainda, que tratava dessa modalidade ilícito político-jurídico, digamos assim. Mas é, sobretudo, na Constituição de 88 que ela ganha um contorno próprio, uma figura autônoma, improbidade administrativa, em 37, parágrafo 4º da Constituição. E, com independência das instâncias, veio a ser regrada pela Lei nº 8.429, de 1992, suscitando debates doutrinários, sobretudo, em torno da sua natureza jurídica, prevalecendo, no primeiro momento, a divisão entre aqueles que suscitavam a natureza civil ou a natureza criminal da lei de improbidade administrativa.

11:29Inclusive, havia uma corrente do próprio Supremo Tribunal Federal, liderada pelo Gilmar Mendes, que escreveu o artigo em conjunto com Arlon Duvalde, que encabeçava a ideia de que se tratava de uma modalidade de crime de responsabilidade, ainda talvez permeado pela influência de que a improbidade sempre foi, historicamente, uma modalidade de crime de responsabilidade. No entanto, acabou prevalecendo a nossa tese, a tese que nós sustentamos desde 1999. Na primeira obra, efetivamente, sobre improbidade administrativa, que nós lançamos no mercado, em 1997, nós ainda perfilhávamos a tese de que se tratava de natureza civil lá do censo. Mas, em 1999, nós suscitamos a tese de que a improbidade traduz um regime jurídico de direito administrativo sancionador e que a sanção administrativa tem uma roupagem também judicial, ou seja, a sanção não precisa ser apenas de direito administrativo estrito-senso aplicado pela administração pública, mas também pode ser aplicado pelo Poder Judiciário. E, nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça agasalhou a nossa tese, os tribunais superiores, inclusive o Supremo Tribunal Federal, hoje, em acordos paradigmáticos, como a relatoria do Luís Roberto Barroso, a relatoria do Alexandre de Moraes, sufragou a aplicabilidade de institutos, como, por exemplo, a colaboração premiada ao âmbito da improbidade administrativa e o regime jurídico do direito administrativo sancionador à improbidade administrativa.

13:08Então, dito isso, nós assentamos a natureza jurídica da Lei nº 8.429, de 92, e não só ela, também a Lei nº 12.846, de 2013, que tem a mesma natureza jurídica de direito administrativo sancionador. E aí abarca fenômenos como má gestão pública, lato-senso, corrupção, estrito-senso, corrupção do direito administrativo sancionador, não direito penal, ineficiência em dêbito, ou seja, ilícitos dolosos e ilícitos culposos. E responsabilidade regida pelo direito administrativo sancionador, regida pelo direito administrativo sancionador, que nós sabemos que implica a aplicação, implica a incidência de princípios penais com matizes ao direito administrativo. Ou seja, quais são esses matizes? Aí a jurisprudência é que regula, é que modula esses matizes. E a responsabilização dos agentes públicos traz à baila, por exemplo, princípios como o da culpabilidade, como o da responsabilidade subjetiva, a interdição, a arbitrariedade, e a responsabilidade por dolo ou culpa. Nós sempre sustentamos, no âmbito da improbidade administrativa, na nossa obra, a teoria da improbidade administrativa, a necessidade da responsabilidade por culpa grave ou erro grosseiro.

13:23E aí abarca fenômenos como má gestão pública, lato-senso, corrupção, estrito-senso, corrupção do direito administrativo sancionador, não direito penal, ineficiência em dêbito, ou seja, ilícitos dolosos e ilícitos culposos. E responsabilidade regida pelo direito administrativo sancionador, regida pelo direito administrativo sancionador, que nós sabemos que implica a aplicação, implica a incidência de princípios penais com matizes ao direito administrativo. Ou seja, quais são esses matizes? Aí a jurisprudência é que regula, é que modula esses matizes. E a responsabilização dos agentes públicos traz à baila, por exemplo, princípios como o da culpabilidade, como o da responsabilidade subjetiva, a interdição, a arbitrariedade, e a responsabilidade por dólar ou culpa. Nós sempre sustentamos, no âmbito da improbidade administrativa, na nossa obra, a teoria da improbidade administrativa, a necessidade da responsabilidade por culpa grave ou erro grosseiro.

14:28Nós, inclusive, suscitávamos a doutrina de Hely Lopes Meirelles, enquanto ainda vivo, fazendo um paralelo com a responsabilidade de magistrados e membros do Ministério Público, agentes políticos, e trazendo isso também para o âmbito dos agentes públicos, de modo geral, para o campo da improbidade administrativa, que seria necessária a responsabilização por erro grosseiro. Porque é uma ultima ratio, a improbidade administrativa implica uma responsabilização por direito público punitivo, direito de ultima ratio. Então, você pode até responsabilizar por culpa normal, culpa ordinária, em matéria de responsabilidade civil. Você pode responsabilizar por culpa ordinária em outros campos, mas não no campo da responsabilidade por improbidade administrativa. E eu creio que no campo penal também não. Seria necessário o erro grosseiro, uma culpa grave. Essa era a nossa tese. E sobreveio, efetivamente, quer dizer, já a jurisprudência, dizendo que não se punia o inábil, mas apenas aquele administrador que agisse com má fé. O que significava isso na luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça? Que não se punia o agente por culpa grave?

15:45Ou que não se punia o agente à luz do artigo 10 da Lei nº 8.429, de 92, que tratava dos listos culposos? Quando surgiu a jurisprudência de que não se punia o inábil, mas apenas o agente que atuasse com má fé, não punir o inábil significa não punir o agente que atuasse com erro ordinário, chamado direito ao erro. Nós tratamos do direito ao erro na teoria da improbidade administrativa. O direito ao erro é um direito que todo e qualquer profissional tem em seu campo de atividade. O médico tem no seu campo de atividade, o advogado tem, o juiz tem, o engenheiro tem, todo e qualquer profissional. Nós tratamos isso na teoria da improbidade. Então, efetivamente, isso significa que apenas o erro grosseiro desbordaria para a culpa passível de punição no âmbito da improbidade administrativa. E, efetivamente, essa foi uma evolução legislativa. Nós sabemos que a lei que veio através do Decreto-Lei 4.657, 4 de setembro de 1942, foi alterada pela introdução às normas do direito brasileiro, pela Lei 12.376, 2010, que veio a ser alterada pela Lei 12.036, 2009, enfim, a lei de introdução às normas do direito brasileiro, chamada LINDB, ao estatuir, lá no artigo 28, que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro, isso, efetivamente, é fruto de uma evolução jurisprudencial e uma evolução doutrinária bastante consistente.

16:38E, efetivamente, essa foi uma evolução legislativa. Nós sabemos que a lei que veio através do Decreto-Lei 4.657, 4 de setembro de 1942, foi alterada pela introdução às normas do direito brasileiro, pela Lei 12.376, 2010, que veio a ser alterada pela Lei 12.036, 2009, enfim, a lei de introdução às normas do direito brasileiro, chamada LIDB, ao estatuir, lá no artigo 28, que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dólar ou erro grosseiro, isso, efetivamente, é fruto de uma evolução jurisprudencial e uma evolução doutrinária bastante consistente.

17:38Isso não é nenhuma novidade. Em primeiro lugar, é nesse sentido. Isso não consagra impunidade, isso não traz uma imunidade para o agente público, não é uma salvaguarda para ele cometer ilícitos. Isso é apenas uma consagração de uma espécie de princípio da responsabilidade à luz da culpabilidade do agente, porque, do contrário, nós teríamos a arbitrariedade do acusador e das instituições fiscalizadoras, eliminando o direito ao erro, a uma margem juridicamente tolerável de erro por parte do agente público. Desse modo, quando nós nos deparamos com a medida provisória número 966 de 13 de maio de 2020, que está submetido ao Supremo Tribunal Federal e cujos requisitos de urgência e relevância eu duvido muito que existam, mas que estão sob o crivo do Supremo Tribunal Federal, ela reflete uma certa tautologia em relação à LINDB. Por quê? Porque essas salvaguardas já existem na lei de introdução ao direito brasileiro.

18:53São salvaguardas que existem e os conceitos que estão previstos na medida provisória, por serem tautológicos, também já existem na lei de introdução ao direito brasileiro. Por isso, talvez esses requisitos de relevância e urgência estejam ausentes na medida provisória. mas, por outro lado, ela suscitou efetivamente um debate no âmbito da sociedade brasileira como se houvesse uma intenção de trazer uma imunidade inconstitucional e abusiva para os agentes públicos. Por quê? Sob a pressão da pandemia, eles efetivamente são forçados a tomar decisões que também estariam abrigadas aqui no âmbito da lei de introdução ao direito brasileiro. Decisões que, se nós olharmos lá o artigo 20, vejam só, o artigo 20 diz que o agente público ele será avaliado nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. As consequências práticas da decisão que devem ser analisadas e aferidas por todo aquele que fiscaliza os atos que são praticados, não só por ele, fiscalizador, mas também por aquele que é fiscalizado, essas consequências práticas.

20:36Então, por outro lado, a motivação demonstrará necessidade de adequação à medida imposta e a invalidação do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Então, por exemplo, quando se avalia um problema de superfaturamento, diante de preços de mercado, de respiradores, por exemplo, tem que se avaliar a questão da oferta e da demanda. Será que esses preços são voláteis porque, efetivamente, há uma escassez no mercado? Será que esses preços são praticados no mercado internacional? Ou são preços artificialmente criados para, de forma customizada, se apresentar de modo superfaturado para aquele poder executivo, concretamente visado pelo agente econômico? Isso tudo tem que ser aferido de modo concreto. A volatilidade do mercado, as oscilações, a escassez de oferta no mercado e a abundância da demanda, para verificar se há, efetivamente, superfaturamento ou não. Então, se há um problema de corrupção ou se há um problema de volatilidade dos preços no mercado. Tudo isso é imprescindível para que os fiscalizadores, eles próprios, não sejam elementos que perturbem o funcionamento do mercado e acabem eles próprios causando a escassez desses produtos.

22:04Então, o que eu quero aqui resumidamente dizer é que a nossa legislação evoluiu, a medida provisória acaba sendo, digamos assim, uma repetição da lei de introdução ao direito brasileiro e que mostra, talvez, uma incompreensão dos fiscalizadores em relação ao bom funcionamento dessa lei de introdução ao direito brasileiro, brasileiro, que talvez não tenha sido ainda amadurecido e absorvida pelos fiscalizadores, porque os agentes públicos muitas vezes ainda estão sendo alvos de fiscalizações, de controles que não têm observado o regime jurídico do direito administrativo sancionador, que tange ao princípio da culpabilidade, avaliação das consequências da conduta, a aferição das provas, a separação do joio e do trigo, e isso tudo faz com que haja medidas como essa que vieram a ser editadas, essa medida provisória que mostra bem a incompreensão. Nós temos que separar o que é corrupção, propriamente dita, uma investigação que mostra o que é corrupção, enriquecimento e risco de agentes públicos, e separar o que é um erro inerente a uma profissão qualquer, inclusive do gestor público, o que é um erro do juiz, o que é a falibilidade humana, para não transformarmos, por exemplo, a lei do abuso de autoridade, por exemplo, em uma panaceia para todos os males no âmbito do judiciário, e o que é o erro grave, o erro grosseiro, que diz com a punição e a incidência necessária da lei de improbidade administrativa.

23:40Temos que fazer uma depuração dessa sistemática da incidência da lei de improbidade administrativa, inclusive em tempos de pandemia, porque a pandemia trouxe à tona também o temor dos gestores. Para exemplificar mais uma vez e finalizar minha fala nesse primeiro momento, quero dizer o seguinte, há uma escassez de respiradores hoje no mercado, porque muitos players do mercado mundial têm medo hoje de vender respiradores aqui para o poder público, simplesmente porque os preços estão altos, e muitos fiscalizadores interpretam preços altos como superfaturamento, e preço alto não é equivalente a superfaturamento, preço alto é produto de um funcionamento do mercado,

Moderador: Francisco Almeida Prado24:49Bom, professor Fábio, eu agradeço, acho que tocou em pontos relevantíssimos aqui, começando até pela própria natureza jurídica da improbidade administrativa, mas indo diretamente ao ponto aqui com relação à pandemia, à língua, enfim, me parece que é mesmo uma das grandes críticas a essa medida provisória recente, justamente que ela acaba repetindo matérias que já estavam legisladas, que já constavam de outras leis, e com isso politizando a discussão em um momento delicado em que essa discussão tende a ir para extremos entre aqueles a favor e contra a corrupção, não é esse exatamente o caso, e a questão que é muito criticada, é a questão, uma das questões, é o próprio conceito de erro grosseiro, mas como muito bem lembrado pelo professor, erro grosseiro já é um conceito que estava na língua, embora não tivesse uma definição lá no artigo 28 da língua, que o agente público vai ser responsabilizado por suas opiniões e atos quando contiver erro grosseiro.

26:00Tem uma questão aqui, que é com relação a uma diferença, nós sabemos, entre a mera responsabilidade por uma indenização, então a responsabilidade civil clássica, e aquela decorrente de ato de improbidade administrativa, que é sujeita não só à determinação de ressarcimento, mas também a outras sanções, sanções propriamente ditas. A questão que fica é se haveria uma diferença, quando a gente falar da responsabilização de agentes públicos, e vamos pensar aqui nesses tempos de pandemia em que os agentes têm que tomar decisões rápidas, em um contexto incerto, sem muitas certezas, assumindo muitos riscos, se há uma diferença na responsabilização, quando eu falar apenas em ressarcimento ou quando se tratar também de improbidade administrativa. Passo aqui a Fernanda para as considerações, não só a respeito dessa provocação, mas de tudo quanto o professor Fábio disse,

Fernanda Fritoli27:05e depois ao professor Fábio, a respeito da matéria. Obrigada, Francisco. Eu concordo com o professor Fábio. Eu acho que não dá para comparar um gestor inábil com um gestor desonesto, né? O dolo, ele fica em muitas ocasiões muito claro. Já no caso do erro grosseiro, realmente, como é um conceito fluido, enfim, determinar as situações que realmente você tem como constatar que houve erro grosseiro, né? Outras, realmente, elas ficam naquela zona de penumbra. É mais difícil. A única diferença que eu vejo entre a medida provisória 966 e o artigo 28 da Lindeby, se é que a gente pode falar uma diferença, né? Talvez seja mais uma questão de positivo ou uma interpretação, é a questão da responsabilidade meramente patrimonial.

28:08Que muitos dizem que o artigo 28 da Lindeby, ele só se aplicaria em relação à responsabilidade, né? Meramente administrativa, até mesmo disciplinar, faz esse corte. E no caso da medida provisória 966, não. Na 966, ela fala expressamente responsabilidade, responsabilização civil, né? E, enfim, eu acho que houve boa fé e boa vontade, justamente para dar maior segurança para o gestor, com a edição da 966, mas realmente pode ter sido até um tiro no pé, porque acabou causando insegurança jurídica, na medida em que a gente já tinha o artigo 28, o decreto que regulamenta esse artigo 28 da Lindeby, ele também definia o conceito, né? Do que seria o erro grosseiro, e isso acabou trazendo mais insegurança jurídica, ou seja, o oposto do que a medida provisória, né?

29:11Almejava alcançar. E, realmente, a questão do erro grosseiro, eu acredito que houve uma mudança no conceito. Por que houve uma mudança? Porque o que era erro grosseiro, quando foi, inclusive, editado, além de o que poderia ser considerado à época, Hoje em dia, não pode mais. Hoje em dia, o erro grosseiro, ele não era o erro que antes poderia ser constatado como erro grosseiro. Houve uma mutação provisória. E por quê? Algumas circunstâncias que antes poderiam ser consideradas como erro grosseiro, hoje em dia, não pode. Não podem por quê? Porque, diante de uma situação excepcional, às vezes, a única circunstância, na verdade, a única conduta, né? Desculpa, a conduta que o administrador poderia adotar, era uma que, teoricamente, antes era vista como erro grosseiro, hoje não há mais.

30:11Mas, por exemplo, os pagamentos antecipados em contratos, tudo bem que depois, inclusive, veio uma medida provisória para dar uma segurança, falando que alguns casos realmente poderiam, porque as pessoas não queriam vender produto para administração e ela precisava comprar, por exemplo, respiradores. Enfim, então, eu acho que houve, sim, uma mudança provisória no que seria, então, o erro grosseiro. Enfim, eu acho que nesse primeiro aspecto era esse que eu gostaria de falar. E a questão da responsabilidade civil, até gostaria de ouvir a opinião do professor Fábio sobre isso. Se ele entende que falar em responsabilidade civil só por erro grosseiro seria uma inconstitucionalidade, por força do artigo 37, parágrafo 6º.

Moderador: Francisco Almeida Prado31:00Obrigada. Professor Fábio, eu passo a palavra, queria só agregar mais uma pequena provocação, que é a seguinte. A gente, muito se fala no Brasil, bom, nós agora, com essa medida provisória, estamos repetindo dispositivos de lei porque, num primeiro momento, eles demoraram a ser aplicados pelos órgãos de fiscalização. E a gente tem essa crença de que, repetindo ou produzindo mais lei, a coisa será resolvida. E minha pergunta é, será que nós já não temos os instrumentos jurídicos suficientes? E o que nós devemos combater é mais uma questão cultural de interpretação, de análise desses casos? Será que nós precisamos mesmo de mais legislação, mais lei de disciplina?

Fábio Medina Osório31:54E a tua primeira provocação, Francisco, qual era mesmo a tua inicial?

Moderador: Francisco Almeida Prado32:00Era a questão da diferença entre uma responsabilidade pelo ressarcimento, se essa poderia ser por culpa simples e a culpa grave ou erro grosseiro, restrita às hipóteses da sanção típica.

Fábio Medina Osório32:15Perfeito, essa é muito oportuna. Bom, de fato, há uma diferença, porque o ressarcimento não é sanção, né? O ressarcimento não é sanção. Então, há uma diferença, o mero ressarcimento, ele é uma responsabilidade civil, não é propriamente uma responsabilidade pelo direito administrativo sancionador. Temos que ficar atentos, porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal mudou recentemente em relação à questão do ressarcimento, a imprescritibilidade orientou no seguinte sentido, de que são imprescritíveis apenas os atos dolosos de improbidade administrativa, ainda que esses atos dolosos não sejam veiculados numa ação de improbidade administrativa, mas desde que estejam tipificados numa ação de improbidade. Então, podem ser veiculados através de uma ação popular, mas desde que tipificados em ação de improbidade, na lei de improbidade administrativa.

33:18Eles são imprescritíveis. Fora daí, são todos atos prescritíveis, todos que estão sendo objeto de ações populares, são todos prescritíveis. Isso alcança retroativamente todas as ações populares hoje em curso no Brasil. A sua orientação do Supremo Tribunal Federal, já precedente, inclusive, da relatoria do Alexandre de Moraes, ministro Alexandre de Moraes, decretando prescrição em processos fundados em ilícitos, apurados no âmbito do Tribunal de Contas, envolvendo atos que não são dolosos de improbidade administrativa. Mas é verdade que um regime jurídico desses ilícitos não obedece necessariamente os mesmos princípios do direito administrativo sancionador. São outros princípios, como nós defendemos na teoria do direito administrativo sancionador. São princípios de direito civil punitivo, digamos assim, e obedecem ao devido processo legal, obedecem à interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, mas não obedecem estritamente a essa aplicabilidade por simetria dos princípios penais ao direito administrativo.

34:37Então, nós temos que ficar muito atentos em relação a isso. Já no tocante a um questionamento que a professora Fernanda levantou em relação à LIDB e ao artigo 28, eu penso que ele é claro quanto à sua abrangência. Ele não é restrito à esfera administrativa. É uma lei de introdução, pelo caráter nacional da lei, é uma lei de introdução às normas do direito. Se aplica a todos os ramos do direito. Em primeiro lugar, isso. Então, quando diz que o agente responderá, o agente público responderá pessoalmente por seus atos, suas decisões ou opiniões técnicas, em caso de dólar ou erro grosseiro, significa que ele responderá nas instâncias judicial e administrativa. O artigo não faz nenhuma ressalva. E a lei é ampla e se aplica a todos os ramos do direito.

35:38Então, no caso, a medida provisória até introduziu outras tecnicalidades, outras especificações em relação a esse patamar de responsabilidade, especialmente quanto à pandemia. mas não em relação ao ramo do direito aplicável, não em relação à instância onde se dá a responsabilidade. Penso que... E aí, esse caráter pedagógico da medida provisória, acho que vai justamente na direção que o professor Francisco menciona, que é essa questão pedagógica, essa questão de reforçar, porque não tem funcionado. Quer dizer, os agentes públicos têm sido responsabilizados, muitas vezes em caráter objetivo, em caráter draconiano, em ações muito pesadas, com julgamento antecipado da LIDE, sem produção de provas, muitas vezes não se respeitando o direito ao erro, e sem distinguir o joio do trigo, sem separar o joio do trigo, muitos agentes públicos estão sem condições de atuar no nível de gestão, com uma paralisia administrativa, porque muitas vezes o Ministério Público tem tomado conta da gestão pública, usurpando até poderes que são privativos dos prefeitos, ou até mesmo de governadores invadindo o mérito dos atos administrativos, sob o risco desses gestores tomarem uma ação de improbidade administrativa.

37:22Então, isso vem acontecendo muitas vezes no Brasil, ação de improbidade administrativa transformando-se em uma espécie de tutela do mérito dos atos administrativos dos gestores públicos. Isso é muito grave, porque a lei de improbidade administrativa é repleta de cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados, e se ela for desvirtuada e não for aplicada dentro de um rigor jurisprudencial, de teoria dos precedentes, a partir da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Federal, de um rigor técnico na elaboração das iniciais acusatórias, de um princípio da tipicidade estrita, de legalidade, de uma rastreabilidade das condutas proibidas efetivamente, o que nós poderíamos ter é uma arbitrariedade acusatória muito forte e um domínio da gestão pública pelos fiscalizadores. E esse domínio pelos fiscalizadores vai gerar uma paralisia administrativa, quer dizer, o gestor vai acabar tendo que fazer termos de ajustamento de conduta para poder decidir questões triviais no âmbito da administração pública, porque ele não vai querer correr o risco de ter contra si ajuizadas ações de improbidade administrativa que invadam o mérito discricionário das suas decisões.

Fernanda Fritoli38:47Posso fazer só uma observação? Eu acho, acredito que, se não me engano, o Tribunal de Contas entende que a responsabilidade civil não estaria abarcada no artigo 28. E talvez seja por isso que a medida provisória fala expressamente, para que não parem em dúvidas. Embora eu concordo que no artigo 28, para mim, a única interpretação possível era essa.

Fábio Medina Osório39:11Se aplica a todos os ramos do direito também. Qual o Tribunal de Contas?

Fernanda Fritoli39:16Da União, se eu não me engano, do TCU. Eu desconheço essa decisão que o TCU tenha preferido. Deixa eu ver, gente. Eu li, vou até verificar aqui, mas eu já passo, se vocês quiserem continuar, eu já passo o número. Bom, eu acho que essa é uma discussão extremamente relevante.

Moderador: Francisco Almeida Prado39:36É algo que, especialmente para o agente público, é fundamental. Como bem disse o professor Fábio, os órgãos de fiscalização estão tomando conta e, às vezes, eu fico um pouco com a impressão de que a gente está muito preocupado em punir malfeitos, que deve ser, sim, uma preocupação, mas a gente... Dá pouca atenção, ou tem pouca preocupação em garantir segurança ao bom administrador. E se a gente quer bons administradores, se a gente quer uma boa administração pública, é fundamental que a gente garanta essa segurança, que a gente garanta condições do agente atuar.

Fábio Medina Osório40:19E só fazendo uma ressalva em relação à possibilidade do TCU falar sobre a questão da responsabilidade civil, porque não seria nem competência do TCU equacionar a responsabilidade civil. Então, digamos, o TCU trata de responsabilidade administrativa. Por que o TCU eliminaria a sindicabilidade da responsabilidade civil se não é competência dele? Ainda que ele dissesse, eu passando, que ele emitisse uma opinião de que não há responsabilidade civil aqui aplicável a esse dispositivo legal, não é competência do TCU tratar de responsabilidade civil, no caso. O TCU trata de responsabilidade administrativa. Quem trata de responsabilidade civil é o judiciário. Então, quem tem que dizer se é responsabilidade civil ou não se aplica a esse dispositivo é o poder judiciário no âmbito das ações de improbidade administrativa ou de responsabilidade indenizatória, no caso, responsabilidade por indenização ao erário.

Fernanda Fritoli41:25Eu acho que ele deve ter falado porque, quando o Tribunal de Contas aprecia uma questão, ele pode determinar que o gestor adote as medidas cabíveis para fins de ressarcimento, talvez seja nesse sentido. O número do acordo que eu tenho aqui é 231 de 2018, que fala sobre o entendimento sobre o artigo 28. E o que ele diz? Eu vou verificar, eu vou verificar. Essa é uma discussão relevante e, de fato, o Tribunal de Contas muitas vezes extrapola do âmbito da sua competência.

Moderador: Francisco Almeida Prado42:00Não é incomum, mas isso a gente vai precisar depois ver com calma o teor desse acórdão para poder aprofundar essa discussão. A gente não tem mais muito tempo. Eu gostaria de passar para as considerações finais. Primeiro, professora Fernanda, depois o professor Fábio, com cinco minutinhos, para a gente encerrar aqui o nosso debate. É uma pena ter a vontade que dá e de ficar discutindo muito mais, porque esse é um tema que tem muita coisa para ser discutida. A questão da imprescritibilidade, que o professor Fábio bem mencionou, só que fazendo uma pequena parte, é uma coisa que, para mim, é uma conta que ainda não fecha muito bem. Porque a grande discussão, me parece que será, a partir de agora, como que essa improbidade, que é pressuposto para a imprescindibilidade, será discutida, por exemplo, num vácuo de uma ação de ressarcimento.

43:02Bastará livre a simples indicação de uma tipificação ou essa responsabilidade, a jurisprudência vai exigir que essa responsabilidade seja discutida a fundo, com produção de prova, enfim.

Fernanda Fritoli43:14Porque ela é pressuposto para a impressividade, essa é uma discussão que acho que vale um outro debate inteiro só para ele. Mas passo aí, professora Fernanda, para as considerações finais. Bom, a responsabilidade do gestor, eu acho que ela vai ter que ser limitada e analisada muito à luz do caso concreto. Nós não temos uma solução pronta para verificar qual seria o alcance desse erro grosseiro, enfim. O que eu acho que o gestor deve fazer, até porque errar, ele tem todo o direito ao erro de boa-fé, né? Agora, o que ele vai ter que fazer, eu acho, é procurar, verificar se uma decisão adotada, ela tem subsídios, né? Que ampare do ponto de vista técnico, se ela é recomendada, enfim. Verificar, diante da situação, das circunstâncias do caso concreto, quais seriam as opções. E pode ser que nem tenham muitas, né?

44:14Tanto que a própria lei 13979 permitiu que empresas que tivessem condenação de proibição de contratar com o pôtreo público pudessem ser contratadas quando fosse a única fornecedora. Enfim, diante do caso concreto que nós vamos analisar, a questão se houve ou não erro grosseiro. O dolo, realmente, ele é muito mais fácil de ser verificado. Inclusive, nós estamos passando por várias situações que têm saído na mídia de abusos flagrantes, por exemplo, gastos milionários com impressos de propaganda para evitar Covid, sendo que tem material suficiente, às vezes, muito mais barato, enfim. E outros meios de comunicação. Então, acho que é mais fácil separar a questão do dolo, da culpa gravíssima, do erro grosseiro, que qualquer um poderia perceber. Mas, mesmo assim, diante da zona de penumbra, você vai ter que analisar à luz do caso concreto. Porque, né, uma coisa é norma em abstrato, outra coisa é a aplicação ao caso, né, a norma em concreto.

45:18E, enfim, é isso. Vamos aguardar agora o que o Supremo Tribunal vai decidir sobre a questão. Estou ansiosa para saber qual será a decisão e quais serão os fundamentos jurídicos, né? Porque, às vezes, a gente sabe que a pressão política e da sociedade, ainda mais tratando de corrupção, é muito forte. Eu queria agradecer mais uma vez, Francisco, pelo convite e para o professor Fábio, também, pela participação.

Fábio Medina Osório45:49Professor Fábio, com a palavra. Bom, eu acho que, efetivamente, em tempos de pandemia, quer dizer, é importantíssimo reforçar a necessidade dos gestores públicos estarem cada vez mais preparados para o exercício das suas funções, né? Tanto é que esses pilares da improbidade administrativa, como uma espécie de má gestão pública, não é só a corrupção que graça o nosso meio. A corrupção é uma patologia gravíssima. A corrupção é uma desonestidade grave. É a desonestidade funcional dos homens públicos que remonta a tempos imemoriais, já dizia Sêneca. Mas a grave ineficiência, a ineficiência endêmica, já dizia um professor italiano com quem eu trabalhei na Universidade de La Sapienza, quando o meu doutorado, que foi orientado pelo Eduardo Garcia de Interri, eu estive com o Sabino Cassese, que tratava muito da ineficiência como sendo, digamos assim, o elemento propulsor da corrupção.

47:01A desorganização endêmica, esses ambientes ineficientes que tratam da ineficiência como um elemento sistêmico, ele proporciona terreno fértil para a corrupção. Então, obviamente, nós temos que combater a ineficiência sistêmica que proporciona o campo propício para o erro grosseiro. A ineficiência sistêmica, a ineficiência endêmica é o ambiente onde floresce o erro grosseiro. E o erro grosseiro tem que ser combatido. Não pode ser permitido. Nós temos que distinguir bem o que é o erro grosseiro do que é aquele erro profissional comum ao ser humano, comum ao médico, comum ao advogado, ao juiz, ao promotor, ao engenheiro, a qualquer profissional. A margem de erro juridicamente tolerável. Essa margem de erro juridicamente tolerável, que se pode suportar, que o ordenamento jurídico aguenta, Isso, sim, é que a lei quer absorver, mas não o erro intolerável à culpa grave.

48:13Essa culpa grave é que nós devemos eliminar esse mau gestor público, esse gestor público que é uma erva daninha para o sistema brasileiro. E aí, obviamente, quando a lei de introdução às normas do direito vem e diz o agente público responderá, temos que atentar para a natureza dessa regra. Essa regra de direito abrange todos os ramos do direito brasileiro, inclusive o direito penal. Ele responderá perante o direito penal também só com erro grosseiro. A culpa do direito penal será informada pelo erro grosseiro. Eu não posso ver por outra perspectiva se não esta. Se ele responderá na esfera administrativa só por erro grosseiro, se ele responderá numa esfera disciplinar, numa esfera administrativa, estrito de senso por erro grosseiro, responderá também na esfera da improbidade administrativa, responderá na esfera cível, responderá em todos os campos por erro grosseiro, porque a lei não fez a ressalva.

49:23Ele será responsável em todos os campos por erro grosseiro. Agora, não há outra forma de se visualizar esse dispositivo que não seja este, porque o dispositivo é de lei de introdução às normas do direito, do direito brasileiro. Qual é o alcance dessa? É uma sobrenorma. É uma norma sobrenormas. A estrutura dessa norma é uma norma sobrenormas. É óbvio que nós vamos ter várias instituições com opiniões ainda distintas até pacificarmos essa interpretação. Pode ser que o Tribunal de Contas venha e dê uma decisão diferente sobre isso, pode ser que tenha uma sentença, um acordo, um discrepando, mas até nós pacificarmos essa orientação, eu creio que ainda vai demorar bastante tempo até chegarmos a uma jurisprudência que pacifique essa orientação. E aí cabe o papel da doutrina, efetivamente, chegar e trazer luz sobre essa matéria, sobre a importância de uma lei que é uma lei sobre as leis.

50:29Essa é uma lei sobre as leis. Essa é uma lei muito importante, uma lei sobre as leis, que preside as demais leis, que mostra como as demais leis devem ser interpretadas. Então, é uma lei que trata, efetivamente, de outras leis e como essas outras leis devem ser interpretadas no sistema normativo brasileiro. E eu acredito que nós temos que realmente interpretar o princípio da responsabilidade, que nós estamos tratando aqui, o princípio da responsabilidade em sentido amplo, o princípio da responsabilidade não só à luz do direito administrativo sancionador, do direito penal, mas também à luz do princípio da responsabilidade civil, numa perspectiva do princípio republicano, mas numa ideia de proporcionalidade. Qual foi a ideia de proporcionalidade que o legislador trouxe a baila aqui para o agente público, para dar liberdade, autonomia e desenvoltura para o agente público poder exercer sua missão, a sua missão constitucional?

51:33Ele quis trazer o tema do erro grosseiro para o agente público. Isso, inclusive, subordinando a Constituição. O problema do direito de regresso do Estado contra o agente público por seu trabalho. Ele complementa a Constituição. A Constituição não fala em erro grosseiro, mas a lei fala. É o princípio de liberdade legislativa de conformação dos institutos. Isso é uma densidade do princípio democrático. Até que ponto vai o princípio democrático ao complementar dispositivos constitucionais? Então, eu penso que nós estamos tratando aqui de um desdobramento também do princípio democrático em conformidade com o princípio republicano. São dois princípios constitucionais muito importantes.

Moderador: Francisco Almeida Prado52:22Bom, não tenho dúvida que o papel da doutrina, dos doutrinadores e uma discussão jurídica como essa que estamos fazendo se insere nesse papel de contribuir para o avanço desse debate e para a consolidação desses institutos. Eu gostaria de agradecer imensamente a participação da professora Fernanda e do professor Fábio, em nome do Instituto dos Advogados de São Paulo, agradecer a presença de ônibus e a contribuição para esse debate que foi tendo. Muito obrigado. Eu que agradeço, professor Francisco,

Fábio Medina Osório e Fernanda Fritoli (agradecimentos)52:58professora Fernanda, foi um prazer estar conversando aqui. Eu me agradeço, muito obrigada. Para mim foi uma honra. Obrigada.