Conceito de Sanção Administrativa no Direito Brasileiro

Trecho da gravação de 0:00 a 40:40. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Moderador: Fabiano Dallazen0:00Muy bien a todos. Este es el Seminario Internacional de Direito Administrativo, en homenaje al catedrático Tomás Ramón Fernández. Mi nombre es Fabiano Dallazen, soy Procurador-Geral de Justicia del Estado del Rio Grande do Sul y presidente del Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justicia de los Ministarios Públicos, de los Estados y de la Unión, una entidad que reúne la chefia institucional de todos los ministarios públicos, de los ramos, de los Estados y también de la Unión, una de las entidades que, juntamente con varias otras entidades importantes, apoya este Seminario de Direito Administrativo, promovido pelo Instituto Internacional de Estudos de Direito del Estado.

1:04Um seminario que, no conteúdo e também na qualidade de seus palestrantes, com certeza já se demonstra um sucesso e uma referência na matéria e nos temas que o ministro vem tratando. Hoje eu tenho a satisfação e a honra de fazer a mediação da palestra do doutor Fábio Medina Osório, que vai falar sobre o tema conceito de sanção administrativa no direito brasileiro. O doutor Fábio Medina Osório é ex-ministro da Advocacia-Geral da União, presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da Ordem dos Advogados do Brasil, é doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid e mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul.

2:06É presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, um advogado destacado no cenário nacional e, para minha grata satisfação, alegria e também honra, um dileto amigo que possui de longa data aqui desde a época do Ministério Público do Rio Grande do Sul, quadro a que ele pertenceu e honrou muito a instituição pelos trabalhos que produziu, e também como professor e, hoje, como advogado destacado no cenário nacional. Dito isso, eu quero, de imediatamente, passar a palavra ao doutor Fábio Medina Osório. Doutor Fábio, muito obrigado. Por favor, a palavra é sua. Estamos aqui aguardando para ouvir a sua palestra, a sua manifestação.

Fábio Medina Osório3:02Bom dia a todos. Quero, inicialmente, agradecer as palavras do doutor Fabiano Dallazen, amigo de longa data do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Vou pedir autorização para desenvolver a minha palestra no idioma espanhol, por conta de presença de inúmeros juristas espanhóis e latino-americanos presentes neste seminário e também uma parcela significativa da assistência oriunda da Espanha e de países latino-americanos, considerando que os brasileiros também compreendem adequadamente o idioma espanhol. É um tema recorrente na minha doutrina, o conceito de sanção administrativa. Quais são os novos paradigmas do direito administrativo sancionador no Brasil que devem ser considerados dentro deste contexto que temos trabalhado desde 1999 e que conllevam a nova proposta do conceito de sanção administrativa em nossa doutrina e na jurisprudência dos tribunais brasileiros que têm acolhido a doutrina da nossa obra Derecho administrativo sancionador de 2000.

4:47O conceito de sanção administrativa adotada por nossa obra consiste em que a sanção administrativa é mal ou castigo porque tem efectos aflictivos com alcance general e potencialmente pro futuro imposto por a administração pública materialmente considerada ou por também o poder judicial ou corporações de direito público a um administrado ou jurisdiccionado agente público pessoa física ou jurídica sujetos ou não a relações especiales de sujeição com o Estado como consequência de uma conduta ilegal tipificada e norma prohibitiva com uma finalidade represora ou disciplinar no âmbito formal e material do direito administrativo a principal transformação no conceito de sanção administrativa no direito brasileiro que temos introducido em nossa obra desde 1999 em um artigo que temos publicado na RAP espanhola e depois desenvolveu em nossa obra de direito administrativo sancionador de 2000 e que impactou na jurisprudência dos tribunais brasileiros sobre o elemento formal da sanção administrativa o conceito de sanção administrativa ha traído sempre um elemento meramente formal do direito administrativo este é o conceito clásico de sanção administrativa em Europa em geral em Espanha em Itália em os países europeus e em este artigo bajo o título

6:49Corrupção e mala gestão da República o problema da improbidade administrativa e seu tratamento no direito administrativo sancionador por a primeira vez he traduzido a lei de improbidade administrativa brasileira ao idioma espanhol tive a oportunidade de sustentar que as sancionais da lei de improbidade são aplicadas por autoridades judiciales e de aí a distinção necessária entre as sancionais administrativas estrito senso e as sancionais administrativas lato senso de modo que a lei de improbidade prevê sancionais de direito administrativo puesto que se trata de relaciones de sujeção sometidas ao direito administrativo sancionador são ilícitos praticados por funcionários públicos ou particulares contra os princípios e reglas que presiden a administración pública se trata sem lugar a dúvidas de sancionais administrativas esta lei brasileña que traduzido ao idioma espanhol que está publicada na RAP 149 de 1999 bajo este título que acaba de mencionar demuestra que hay la posibilidad bajo el principio democrático de el legislador conformar lícitos de sanciones de derecho administrativo para la aplicación por el poder judicial se trata ilícitos que pertenece al derecho administrativo a la rama del derecho administrativo entonces el derecho administrativo no es un derecho estatutario que regula que tutela tan solamente la actividad

8:51de la administración pública en este sentido esta concepción clásica del derecho administrativo como una rama del derecho que disciplina formalmente las actividades estricto senso de la administración pública y no las actividades de otros poderes de estado es una visión que debe ser superada ¿por qué? porque el principio democrático permite que el legislador pueda traer otras configuraciones bajo la libre conformación de los ilícitos y las sanciones dentro del marco de otros ramos jurídicos que puedan abarcar distintos marcos normativos esto ha sido posible con la ley brasileña 8.429 de 1992 o también con la ley brasileña anticorrupción que es la ley brasileña 12.846 de 2013 que también previó ilícitos y sanciones de derecho administrativo para empresas para personas jurídicas que practicasen actos de corrupción empresarial y son sanciones administrativas aplicables por el poder judicial no por las autoridades administrativas o distintamente alternativamente por autoridades administrativas y por autoridades judiciales y aún así

10:53son sanciones administrativas son sanciones de derecho administrativo eso ha sido confirmado también con la aplicación del marco de derecho administrativo sancionador del régimen jurídico del derecho administrativo sancionador a estas leyes en Brasil como hemos propuesto en nuestras obras jurídicas en nuestros escritos jurídicos porque hemos propuesto en nuestros escritos jurídicos que para estas leyes debería se aplicar sería necesario aplicar el régimen jurídico del derecho administrativo sancionador porque serían leyes de derecho administrativo sancionador son aplicables sanciones administrativas a partir de estas leyes dentro del marco del concepto de sanciones administrativas y por consiguiente serían aplicables los efectos los principios y las reglas del derecho administrativo sancionador por consecuencia los tribunales brasileños han aplicado a estas leyes importantes de Brasil la ley de improbidad administrativa que regula ilícitos y sanciones a actos de mala gestión pública a actos de corrupción de agentes públicos o actos de mala gestión pública no solo de corrupción pero también de ineficiencia endémica de agentes públicos y particulares que se conectan con agentes públicos sanciones de derecho administrativo como inhabilitación para ejercicio de funciones públicas

12:53como pérdida del cargo público como suspensión de derechos políticos son sanciones que se parecen mucho con sanciones penales pero son sanciones aplicadas por magistrados que no tienen jurisdicción penal son sanciones aplicadas por magistrados que tienen jurisdicción aquí no hay la jurisdicción administrativa es una jurisdicción extra penal una jurisdicción civil pero que aplican normas materiales de derecho administrativo y esta construcción dogmática que hemos articulado a partir de una visión de derecho administrativo no estatutario estricto senso parte de una concepción del derecho administrativo conectada a la constitución la constitucionalización del derecho administrativo permite que se visualice un derecho administrativo estatutario por un lado que es el derecho administrativo clásico como decía siempre Eduardo García de enterría el derecho administrativo que nace en la revolución francesa con la administración pública el derecho administrativo que viene para disciplinar las actividades de la administración pública pero a partir de su evolución el derecho administrativo constitucionalizado el derecho administrativo que se ha constitucionalizado se desarrolla dentro del marco de la constitución la constitucionalización del derecho administrativo también demuestra una perspectiva sustancialista

14:56del derecho administrativo y tal dimensión del derecho administrativo se ve sobre todo en el derecho a la función pública por ejemplo los deberes públicos la teoría de los deberes públicos cómo funciona la teoría de los deberes públicos el deber de promedad administrativa los deberes públicos el principio de la moralidad administrativa que ha sido desarrollada en Francia por Maurice Hauriou las obligaciones administrativas son deberes sustanciales son deberes de dimensión sustancial y no formal entonces por ejemplo a través de la libre conformación de los listos de las sanciones es posible que el legislador a raíz del principio democrático pueda traer al poder judicial una serie de ilícitos y sanciones de derecho administrativo que puedan ser aplicados directamente por el poder judicial a través de sanciones de derecho administrativo porque están castigando ilícitos de derecho administrativo y que no sean afectados no sean aplicables por la administración pública entonces por lo menos esta es la realidad que tenemos posible en cualquier país democrático y también en Brasil porque esta es una configuración casi ontológica del derecho administrativo esa es una característica del derecho administrativo en su esencia el derecho administrativo constitucional el derecho administrativo constitucionalizado

16:57tiene una esencia que es de un lado su raíz histórica estatutaria y por otro lado su dimensión sustancial su dimensión sustancial le permite que se pueda conformar ilícitos sanciones a partir de aspectos que no sean ligados a la actividad directamente vinculada de la administración pública en Brasil esto se ha conformado de modo muy claro en la jurisprudencia y este concepto buena parte de la doctrina no ha todavía percibido de modo inequívoco pero la jurisprudencia sí el supremo tribunal federal el superior tribunal de justicia y el ministerio público también el microsistema anticorrupción brasileño reconoce la naturaleza jurídica del derecho administrativo sancionador para la ley 2846 de 2013 y para la ley 8429 de 92 manteniendo como soporte para eso nuestra doctrina y el concepto de sanción administrativa es parte esencial para esta construcción y la dimensión material de la sanción administrativa es imprescindible para esta articulación conceptual este nuevo elemento conceptual de la sanción administrativa permite alargar su alcance para tipos sancionadores aplicados directamente por el poder judicial y poner

18:59en curso el régimen jurídico del derecho administrativo sancionador para estas nuevas leyes que pueden ser aplicadas por el poder judicial directamente para estos nuevos ilícitos y sanciones creados por el poder legislativo a partir del principio democrático con toda la evolución dogmática necesaria entonces el nuevo concepto de sanción administrativa en Brasil en primer plano tiene este elemento formal novedoso podemos decirlo así en cuanto al elemento objetivo el efecto aflictivo es de la sanción, que es otro elemento clásico de la sanción. Este elemento aflictivo de la sanción, podemos decirlo que no es incompatible con teorías económicas del derecho. Las teorías económicas del derecho o otras teorías psicologistas del derecho o teorías sociológicas pueden traer contribuciones fundamentales para la comprensión y la interpretación del derecho administrativo sancionador.

20:44Pero el elemento aflictivo de la sanción sigue siendo un elemento esencial para su comprensión, puesto que la sanción no es un premio. La sanción no puede ser confundida con una medida premiada. En este sentido, el elemento aflictivo es un elemento objetivo inherente a la sanción. La sanción es un castigo, se inicia un castigo. Para muchos, la sanción no debería ser un castigo. Para algunos, cuando se dice que la sanción es un castigo, se trae una concepción retributivista, que sería una concepción vieja sobre sanción. Pero no es así que se debe considerar, pero por lo menos en Brasil los tribunales no siguen este camino. La sanción, cuando se dice que tiene efectos aflictivos, se trata de concebir una visión sobre un elemento central y objetivo de la sanción No se trata de ver la sanción como una medida que produce dolor subjetiva o sufrimiento subjetivo en alguien.

21:27Para algunos, cuando se dice que la sanción es un castigo, se trae una concepción retributivista, que sería una concepción vieja sobre sanción. Pero no es así que se debe considerar, pero por lo menos en Brasil los tribunales no siguen este camino. La sanción, cuando se dice que tiene efectos aflictivos, se trata de concebir una visión sobre un elemento central y objetivo de la sanción No se trata de ver la sanción como una medida que produce dolor subjetiva o sufrimiento subjetivo en alguien.

22:36Esto no está en discusión. No está en discusión el elemento psicológico del destinatario de la sanción. Esto no se debe discutir el sentimiento del destinatario de la sanción. El efecto aflictivo no se confunde con el sentimiento del destinatario de la sanción. El efecto aflictivo es algo para que no se confunda la sanción con el premio. No se dice que la sanción debe causar dolor en su destinatario, pero se dice que la sanción tiene efecto aflictivo en el sentido de que no produce premios, pero produce castigo. No se está tampoco a discutir los fines de las penas administrativas o no se puede querer aquí mantener una analogía entre los fines de las penas criminales y los fines de las penas administrativas.

24:04La perspectiva del efecto aflictivo es objetiva y no subjetiva. Por ejemplo, el derecho administrativo regulatorio tiene múltiples disciplinas con las cuales puede mantener interfaz. Y esta naturaleza transdisciplinar muestra su complejidad. Pero también el derecho penal económico tiene una complejidad y una transdisciplinariedad. En cualquier caso, el efecto aflictivo tiene... Por favor, ahora... Un pequeño problema de conexión, pero debe estar retornando para dar continuidad ahora. Perfeito, debe desconectar y estar reconectando para dar seguimiento a su palestra. Estaba tratando del elemento teleológico de la sanción, la finalidad punitiva.

24:36Pero también el derecho penal económico tiene una complejidad y una transdisciplinariedad.

Moderador: Fabiano Dallazen (durante falha de conexão)24:47En cualquier caso, el efecto aflictivo tiene... Por favor, ahora... Un pequeño problema de conexión, pero debe estar retornando para dar continuidad ahora. Perfeito, debe desconectar y estar reconectando para dar seguimiento a su palestra.

Fábio Medina Osório25:34Y la finalidad punitiva de la sanción no es incompatible con la finalidad disciplinar. No obstante, se distingue de la pretensión resarcitoria. Por ejemplo, el ejercicio del poder disciplinar es distinto del poder resarcitorio. El ejercicio del poder disciplinar también es distinto, de algún modo, del poder punitivo. Pero es una especie del poder punitivo. Porque tiene algún objetivo pedagógico. La pretensión punitiva, por lo tanto, es un elemento esencial de la sanción administrativa. El derecho penal, por su turno, tiene pretensiones resocializantes o de reeducación de su destinatario. Esto es una marca de la característica retributiva del derecho penal, que se acepta en la jurisprudencia de los tribunales brasileños.

27:08Al contrario de lo que mantiene la doctrina funcionalista, que no está aceptada en la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia y del Supremo Tribunal Federal brasileño en lo que concierne las finalidades de las penas criminales. En lo que dice con las penas administrativas. El elemento teleológico de la sanción es la finalidad punitiva. La finalidad punitiva demuestra que hay una nítida relación histórica entre pena y represión. El destinatario de la pena tiene que conocer la prohibición, tiene que conocer el sentido de la prohibición, para que pueda conducir su conducta en el sentido contrario a la prohibición. La pena tiene también una perspectiva intimidatoria.

28:29El efecto intimidatorio de la pena mantiene la idea de evitabilidad del hecho prohibido. Por eso, la pena alcanza personas imputables y hechos evitables. Incluso para las personas jurídicas, los hechos tienen que ser evitables. Y hay también para las personas jurídicas en esta línea que mantenemos una especie de culpabilidad. La teoría de la intimidación de la pena no inhibe abordajes económicos del derecho o de la sanción. Por ejemplo, vertientes económicas o psicológicos comportamentales de la conducta o del derecho también traen una visión de incentivos o mecanismos de persuasión que son muy importantes. La motivación de las personas, la interpretación de las conductas, la interpretación de las leyes, la interpretación de los incentivos que son puestos en las leyes, exigen mecanismos de análisis económico del derecho, de análisis psicológico comportamentales y de otras disciplinas, de una visión transdisciplinar del derecho, de la regulación que, por cierto, son contribuciones muy importantes para el derecho administrativo sancionador o para el derecho penal.

28:40Por eso, la pena alcanza personas imputables y hechos evitables. Incluso para las personas jurídicas, los hechos tienen que ser evitables. Y hay también para las personas jurídicas en esta línea que mantenemos una especie de culpabilidad. La teoría de la intimidación de la pena no inhibe abordajes económicos del derecho o de la sanción. Por ejemplo, vertientes económicas o psicológicos comportamentales de la conducta o del derecho también traen una visión de incentivos o mecanismos de persuasión que son muy importantes.

30:31Por ejemplo, para el derecho regulatorio, esta métrica transdisciplinar es fundamental. Es verdad que el funcionalismo normativista mantiene que la intimidación no recibiría, no estaría en la esencia de la pena. En la medida en que sería una forma de reafirmación de la orden jurídica vigente. La pena para el funcionalismo normativista sería una reafirmación de la confianza en el sistema normativo. Y no sería una misión del derecho punitivo evitar lesión a bienes jurídicos, pero sí confirmar la vigencia de las normas. Sin embargo, lo que se percibe es que para reestablecer esta confianza en las normas es necesario imponer un mal empírico. Y este mal empírico sigue siendo, por lo menos en nuestra concepción de sanción administrativa, sigue siendo este mal o este castigo que es la sanción.

30:55En la medida en que sería una forma de reafirmación de la orden jurídica vigente. La pena para el funcionalismo normativista sería una reafirmación de la confianza en el sistema normativo. Y no sería una misión del derecho punitivo evitar lesión a bienes jurídicos, pero sí confirmar la vigencia de las normas. Sin embargo, lo que se percibe es que para reestablecer esta confianza en las normas es necesario imponer un mal empírico. Y este mal empírico sigue siendo, por lo menos en nuestra concepción de sanción administrativa, sigue siendo este mal o este castigo que es la sanción.

31:56No importa, no importa su formato. Entonces, este mal empírico es un atributo intrínseco al concepto de sanción. En este contexto, la función intimidatoria general de la pena es una de sus funciones esenciales. Y esto ha sido siempre una característica general de la pena, como reiteradamente afirmado por el Supremo Tribunal Federal Brasileño. Por lo tanto, reafirmo aquí que son elementos esenciales de la sanción administrativa. El elemento formal, como he dicho con esta novedad, que el elemento formal tiene también un recorte para absorber ahora una concepción material de sanción administrativa. Con una dimensión sustancial del derecho administrativo, no solamente el derecho estatutario, como era la visión clásica de los administrativistas, entre los cuales mi maestro, director de mi tesis doctoral, Eduardo García de Enterría, entre muchos otros, su escuela de catedráticos. Pero en Brasil, concretamente, se ha desarrollado mucho esta concepción a partir de nuestra doctrina de derecho administrativo sancionador.

33:36Ha sido el primer libro con este título en Brasil, Derecho Administrativo Sancionador. La primera cátedra de Derecho Administrativo Sancionador Brasileño ha sido en la Universidad Federal de Rio Grande del Sur. Los cursos de doctorado, mestrado, hemos introducido esta disciplina. Este elemento material, este elemento formal de la concepción administrativa, permite que las sanciones administrativas sean aplicadas también por el Poder Judicial. El elemento objetivo, el efecto aflictivo de la sanción, con esta concepción de que la sanción no se confunde con los premios y el efecto aflictivo sea un elemento objetivo, perceptible de la sanción administrativa. Una dimensión que no se confunde con los sentimientos del destinatario de la sanción y el elemento teleológico de la sanción, la finalidad punitiva para separar la sanción administrativa de otras medidas. Eso es muy importante.

34:50Estas son las características centrales de la sanción administrativa. Y es muy importante identificar la sanción administrativa, puesto que, a partir de su identificación, tenemos la posibilidad de traer el régimen jurídico del derecho administrativo sancionador. Porque es un régimen jurídico que, como sabemos, se desarrolla desde principios del siglo XX. En Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha profundizado mucho, como Ricardo Alonso García ha traído en este seminario ejemplos de la Corte Constitucional Italiana, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los años 90 y mucho más después de esto también, en el Plan Internacional, la primacía de los derechos fundamentales en el ámbito internacional, a partir de la aplicación de los principios y reglas del derecho penal en el ámbito del derecho administrativo sancionador.

36:15Y las Cortes Constitucionales Europeas han introducido estos cambios todos para unificar esas garantías. Esto también ocurre en Brasil, sobre todo a partir de los años 2000, en delante. Y hoy en día, estas garantías vienen no solamente para el ámbito administrativo, estricto senso, del derecho disciplinario, del derecho administrativo aplicado por las administraciones públicas, pero también en estas leyes muy importantes que acabo de referir en mi ponencia, que son ilícitos y sanciones aplicadas por el Poder Judicial, pero que no se confunden con leyes penales, pero son leyes de derecho administrativo sancionador, son leyes que exigen el régimen jurídico del derecho administrativo sancionador y son aplicadas por el Poder Judicial.

36:31Esto también ocurre en Brasil, sobre todo a partir de los años 2000, en delante. Y hoy en día, estas garantías vienen no solamente para el ámbito administrativo, distrito censo, del derecho disciplinario, del derecho administrativo aplicado por las administraciones públicas, pero también en estas leyes muy importantes que acabo de referir en mi ponencia, que son ilícitos y sanciones aplicadas por el Poder Judicial, pero que no se confunden con leyes penales, pero son leyes de derecho administrativo sancionador, son leyes que exigen el régimen jurídico del derecho administrativo sancionador y son aplicadas por el Poder Judicial.

37:32Con estas breves reflexiones y pidiendo disculpas por el incidente con la energía aquí donde estoy, que es mi despacho aquí en el Lago Sur de Brasilia, yo termino mi ponencia agradeciendo una vez más la asistencia, los que nos prestigían en este seminario en homenaje a un gran maestro que es Tomás Ramón Fernández, que tiene muchas obras publicadas, que es una referencia para todos nosotros en Brasil, en América Latina, en Europa, y que ha merecido este homenaje del Instituto Internacional de Estudios de Derecho del Estado, con grandes instituciones en conjunto apoyando, porque los maestros tenemos que prestar homenaje para que sepan siempre que son grandes, que son importantes, que son fundamentales para el progreso de las civilizaciones.

38:49Muchas gracias.

Moderador: Fabiano Dallazen38:54Muchas gracias, Dr. Fábio. Parabéns por su brilhante presentación, por su contenido, por lo que nos colocó, con mucha clareza. Y creo que cabe aquí reiterar el convite para que sigan conectados toda la programación que se hace hoy a respecto de temas y las temáticas que fueron colocadas, luego en la secuencia, Dr. Marcial Justen Filho, hablando sobre la arbitragem del relacionamiento entre la administración pública y los sujetos privados, hasta la conferencia de cerrar, hoy a las 18 horas, hora del Brasil, 22 horas, horario de España, de nuestro gran homenajeado, de nuestra conferencia de cerrar, de nuestro profesor Juan Ramón Fernández Torres, de la Universidad Complutense de Madrid.

39:55Quería, en cuanto a esto, agradecer a participación, Participação de todos e solicitar que permaneçam conectados acompanhando o brilhante seminário e lhe parabenizar não só pela palestra, mas também pela organização que Vossa Excelência, com muita competência, pela gama de relacionamento que construiu na sua vida profissional e acadêmica, soube trazer e nos brinda hoje com esse seminário maravilhoso que está à nossa disposição. Então, muito obrigado, doutor Fábio, pela sua participação, pela organização do seminário e ficando aqui o convite para que todos permaneçam conectados na programação. Obrigado.