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Acordos na Administração Pública

Simpósio LINDB e a Administração Pública (2ª Reunião do Fórum Permanente de Probidade Administrativa da EMERJ)

Começa em 1:41, no início da intervenção
Transcrição

Trecho da gravação de 0:00 a 32:47. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório0:00Ilustres professores, queridos amigos, eu vou falar sobre acordos na administração pública, especialmente acordos de leniência com o CGU e AGU e acordos em investigações e ações de improbidade administrativa. Vou inverter um pouco a ordem da apresentação. Eu ia começar pelos acordos de leniência, mas até para dar um pouco de sequência às exposições anteriores, eu vou começar tratando dos acordos em improbidade administrativa. Até pelas brilhantes exposições que me precederam. E tentar explicar um pouco, pelo ponto de vista aqui que eu entendo pertinente, por que julgo que se consignou na lei de mediação, na lei 13.140, de 26 de junho de 2015, um dispositivo lá no parágrafo 4º do artigo 36, ipsis literis, nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade, ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do ministro relator.

1:28Então, como disse o professor Didier, aparentemente a lei estaria dando como certa a possibilidade de acordo em ação de improbidade. Eu entendo que esses acordos nas ações de improbidade passaram a ser admitidos, como já defendi em artigo escrito, a partir da entrada em vigor da lei 12.846, de 2013, que é a lei de improbidade empresarial. E por quê? Porque esta lei, ela tem o mesmo regime jurídico da lei 8.429, de 92, que é a lei de improbidade administrativa, ou a lei de improbidade administrativa. No caso, ambas as leis tratam de infrações e sanções de direito administrativo, ou seja, estão ambas submetidas ao regime jurídico do direito administrativo sancionador. Então, elas não são leis que estejam submetidas a outro regime jurídico que não o do direito administrativo sancionador. Como eu disse, digamos, lá atrás, num artigo, publicado em 1999, na revista de Administração Pública, na Espanha, e depois eu trouxe na minha obra Direito Administrativo Sancionador, e creio que acabou sendo consolidada essa tese na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2:55Isso por quê? Porque o conceito de sanção administrativa, como eu tenho sustentado no direito brasileiro e acabou ganhando a aderência do posicionamento do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o conceito de sanção administrativa não é um conceito que tenha uma concepção estritamente processualística do direito administrativo, como dizia Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, por exemplo. Qual é a concepção estritamente processualística de um direito administrativo adjetivo, de um direito administrativo concebido como sendo regulatório da atividade da administração pública, mas também de um direito administrativo que pode regular também a atividade do próprio Poder Judiciário, quando ele aplica aquele direito administrativo constitucionalizado que regula o chamado direito da função pública, direito administrativo submetido à própria Constituição Federal, que substancialmente disciplina o chamado direito da função pública. O que acontece com esse direito administrativo substantivo que disciplina a teoria da improbidade administrativa, como é o que nós sustentamos na teoria da improbidade administrativa ou da teoria da improbidade administrativa.

4:12E aí está na Lei nº 8.429,92, nós temos o direito administrativo sancionador disciplinando bens jurídicos materiais, diretamente transcendendo a atividade da administração pública e adentrando diretamente a atuação do Poder Judiciário. Então, qual é efetivamente o ramo do direito que disciplina a atuação do Poder Judiciário ao aplicar aquelas sanções previstas na Lei nº 8.429,92? Foi o tema que nós enfrentamos na teoria da improbidade administrativa. Qual é o ramo jurídico aplicável a essa matéria? É o direito civil? É o direito penal? Qual é o ramo jurídico? É o direito judicial? O direito judicial não é ramo jurídico. Já foi considerado o direito judiciário. Antigamente havia uma cadeira, uma disciplina chamada direito judiciário nas faculdades de direito. Não, não é direito judiciário. É o direito administrativo. É o direito administrativo sancionador. E por ser direito administrativo sancionador, mesmo sendo aplicado pelo Poder Judiciário, ele traz à baila todo um regime publicístico que significa aplicação por analogia dos princípios reitores também do processo penal. Então, nós mostramos isso claramente.

5:36Quer dizer, como ele era aplicado na Europa, ele também veio a ser aplicado no Brasil. Nós sabemos que o direito comparado hoje, ele acaba sendo, digamos assim, uma referência de construção dos regimes jurídicos, tanto na common law como na civil law. O direito administrativo sancionador brasileiro, ele se abeberou muito do direito europeu. Também, assim, na common law, o processo legal é a fonte da construção do direito administrativo sancionador, a partir do que deriva do devido legal sobre a tradição da pluralidade dos poderes públicos. Então, dentro dessa perspectiva, nós mostramos como se desenvolveu o direito administrativo sancionador brasileiro, que regula a lei de improbidade administrativa. E a lei de improbidade empresarial trouxe o idêntico regime jurídico para tratar dos mesmos bens jurídicos, com a única diferença, que a lei de improbidade empresarial passou a disciplinar mecanismos de repressão à atuação da pessoa jurídica infratora, que, aliás, já é disciplinada e continua sendo também pela lei de improbidade administrativa.

6:57Veja-se. Aqui há até um certo concurso aparente de normas, até um concurso de leis repressoras, que continua a existir, porque a lei de improbidade administrativa também disciplina a repressão, a transgressões praticadas por pessoas jurídicas, só que pelo ângulo da responsabilidade subjetiva. E a lei de improbidade empresarial disciplina práticas transgressoras de pessoas jurídicas, mas pelo ângulo da responsabilidade objetiva. Pelo ângulo da responsabilidade objetiva. Ocorre que a lei de improbidade empresarial tem dois momentos de aplicação do direito administrativo sancionador. O momento de aplicação administrativa, que pode ser excluído pela transação, pela transação através do acordo de leniência, tópico que nós vamos examinar logo na sequência, e também pode ser objeto de desencadeamento de pretensão punitiva em juízo, com colegitimados distintos. O legitimado ativo para o acordo de leniência é a CGU, e os legitimados ativos para dedução da pretensão em juízo são o Ministério Público e aqueles outros arrolados na lei.

7:17E a lei de improbidade empresarial disciplina práticas transgressoras de pessoas jurídicas, mas pelo ângulo da responsabilidade objetiva. Pelo ângulo da responsabilidade objetiva. Ocorre que a lei de improbidade empresarial tem dois momentos de aplicação do direito administrativo sancionador. O momento de aplicação administrativa, que pode ser excluído pela transação, pela transação através do acordo de leniência, tópico que nós vamos examinar logo na sequência, e também pode ser objeto de desencadeamento de pretensão punitiva em juízo, com colegitimados distintos. O legitimado ativo para o acordo de leniência é a CGU, e os legitimados ativos para dedução da pretensão em juízo são o Ministério Público e aqueles outros arrolados na lei.

8:21No caso, as advocacias públicas e os entes lesados. Pois bem, a natureza da sanção não o modifica. Continua sendo sanção de direito administrativo, seja ela aplicada no âmbito da administração pública, seja ela aplicada em juízo. Quer dizer, o ramo do direito aplicável, ele não se desconfigura, nem se desnatura, se ele é aplicado em juízo ou fora dele. Porque o ramo de direito, ele é, do ponto de vista material, ele é considerado o ramo de direito material aplicado. Não é o veículo que dita a natureza material do ramo de direito aplicável à espécie. E o que aconteceu, então, com o regime jurídico aplicável? Esse regime jurídico aplicável, ele revelou que esses bens jurídicos se tornaram disponíveis. Os bens jurídicos tutelados na lei 12.846, que é a lei de improbidade empresarial, que são os mesmos bens jurídicos tutelados na lei 8.429, se tornaram disponíveis, e antes eram indisponíveis.

9:42Antes eram indisponíveis. Então, se tornaram disponíveis neste microsistema de combate à corrupção. Se passou a admitir a transação, se passou a admitir o acordo. E isso fez com que se passasse a admitir, naturalmente, a possibilidade de acordo nas ações civis públicas de improbidade administrativa e empresarial. Se passou, então, naturalmente, a permitir, com naturalidade, que a lei de mediação viesse a contemplar esse acordo, e depois, posteriormente, a resolução do Ministério Público e a própria resolução do Ministério Público, do Conselho Nacional do Ministério Público, com a resolução 179, de 26 de julho de 2017, que tratou do compromisso de ajustamento de conduta junto ao MP nos casos de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou mais sanções. E, obrigando, essa resolução obrigou que todos os ramos do Ministério Público brasileiro regulamentassem a possibilidade do acordo.

11:03Então, se algum ramo do Ministério Público brasileiro, hoje, não regulamentar a possibilidade do acordo nas ações de improbidade, ele está afrontando a resolução 179, de 26 de julho de 2017. Agora, é necessário, repita-se, que cada ramo do Ministério Público regulamente e que, quando dá celebração do acordo, se contemple o ressarcimento ao erário e a aplicação de uma ou mais sanções. Normalmente, se aplica a multa civil para a composição do dano. A tomada do compromisso deve ser sempre submetida ao Conselho Superior do Ministério Público. Eu já observei que, em alguns ramos do Ministério Público, não se toma o compromisso. E aqui é um certo contraste com a previsão da lei da mediação. Por quê? A lei da mediação fala que tem que ser submetida à homologação judicial. Ora, ela significa dizer que é óbvio se o acordo é celebrado em juízo, tem que ser submetido à homologação judicial.

12:21Qualquer acordo que é celebrado em juízo tem que ser submetido à homologação judicial. Então, seria tautológica a lei se ela dissesse que um acordo celebrado em juízo tem que ser submetido à homologação judicial. Mas nós temos que interpretar dessa forma a lei. Por quê? Porque, do contrário, nós teríamos que entender que também os acordos celebrados como método alternativo de resolução do litígio teria que ser submetido à homologação judicial. E há quem defenda essa tese. Eu, particularmente, entendo que não. Que os acordos celebrados no âmbito de investigações ou em inquéritos civis ou em procedimentos investigatórios não precisam de homologação judicial. Basta a submissão ao crivo do Conselho Superior do Ministério Público. Porque, do contrário, haveria um simulacro de controle jurisdicional. Que tipo de homologação judicial? O judiciário não homologa acordos dessa natureza na medida que ele estaria usurpando as funções da autoridade administrativa competente, que é o Conselho Superior do Ministério Público.

13:37Mas esse tema não é pacífico. Então, os acordos na esfera da improbidade administrativa também têm sido celebrados, e nós já retomaremos um pouco esse tópico, em conjunto com acordos de leniência. Vamos adentrar um pouco o exame dos acordos de leniência, mas o que tem sido feito no âmbito, por exemplo, da Operação Lava Jato, e nós tivemos essa experiência quando, no exercício do cargo de advogado-geral da União, é, efetivamente, a celebração de acordos de leniência com a parceria do Ministério Público, e o Ministério Público e outros colegitimados, como no caso da própria AGU, celebrarem no bojo do mesmo instrumento o acordo, por economia processual, celeridade e eficiência. Então, ali há já a renúncia à pretensão punitiva para o ajuizamento dessas ações. Então, a possibilidade jurídica do acordo, obviamente, se reforça com a lei da mediação, se reforça com a LINDB, se reforça com todos esses argumentos jurídicos, mas eu entendo que é fundamental nós relembrarmos, e não vou repetir aqui os argumentos já alinhados pelo Floriano e pelo Didier, aos quais eu empresto também minha adesão, mas eu entendo que é fundamental nós relembrarmos aqui essas ponderações, no sentido de que ambas as leis têm o mesmo estatuto e o idêntico regime jurídico, e que a superveniência desta lei, 12.846, de 2013, ela tornou esses bens jurídicos disponíveis e afetou e impactou diretamente, ela, como lei especial, afetou outra lei especial.

14:30Então, ali há já a renúncia à pretensão punitiva para o ajuizamento dessas ações. Então, a possibilidade jurídica do acordo, obviamente, se reforça com a lei da mediação, se reforça com a LIDB, se reforça com todos esses argumentos jurídicos, mas eu entendo que é fundamental nós relembrarmos, e não vou repetir aqui os argumentos já alinhados pelo Floriano e pelo Didier, aos quais eu empresto também minha adesão, mas eu entendo que é fundamental nós relembrarmos aqui essas ponderações, no sentido de que ambas as leis têm o mesmo estatuto e o idêntico regime jurídico, e que a superveniência desta lei, 12.846, de 2013, ela tornou esses bens jurídicos disponíveis e afetou e impactou diretamente, ela, como lei especial, afetou outra lei especial.

15:37Então, não se trata de um cotejo entre lei geral e lei especial, mas entre duas leis especiais que tratam dos mesmos bens jurídicos, o que é um argumento que reforça. Lembrando que, no caso da LINDB, já há um RESP julgado pelo STJ que entendeu que ela, por ser lei geral, não afeta a lei especial, a lei de improbidade administrativa. Quanto ao acordo de leniência, são acordos que são celebrados pela CGU e pela AGU. Hoje há uma portaria conjunta que foi publicada recentemente, em 9 de agosto de 2019, a portaria CGU nº 4, que disciplina, conjuntamente com a lei 12.846, de 2013, e o decreto 8.420, de 18 de março de 2015. Então, a base normativa para os acordos de leniência fundamentalmente é esta. Cabendo aqui ressaltar que o acordo de leniência se destina às pessoas jurídicas. Então, juntamente com a lei 12.846, o acordo de leniência tem uma finalidade princípua de obter elementos para a investigação.

16:58Até consta como requisitos, e nós vamos examinar quais são os seus requisitos, um deles é a recomposição do dano integral causado ao erário. Mas essa não é a sua finalidade princípua. A finalidade princípua do acordo de leniência é buscar elementos para a investigação. Então, o acordo de leniência tem a sua origem lá em 1978, nos Estados Unidos da América, e vem evoluindo como uma forma de tratamento das pessoas jurídicas. Por isso, é importante manejá-lo em conjunto com a lei de improbidade administrativa, porque quem está por trás da pessoa jurídica é a pessoa física. Então, normalmente, os interessados em celebrar o acordo de leniência são pessoas físicas, são dirigentes das empresas. Então, tanto o advogado, quanto os membros do Ministério Público, da Advocacia Geral da União ou da Advocacia dos Estados, porque muitos acordos de leniência são celebrados nos Estados, eles propõem, digamos assim, esses acordos em conjunto com acordos no âmbito das ações de improbidade administrativa ou até mesmo em cotejo com acordos nas ações criminais. ou seja, um pacote unitário por trás dessas composições. Veja, por trás, por exemplo, de uma apuração, de uma investigação, pode haver uma colaboração premiada que impulsione informações para a apuração e, ao mesmo tempo, o acordo de leniência também tem que ter residualmente informações úteis para aquela investigação.

18:30Então, quem faz uma colaboração premiada precisa ter informações residuais que sejam eficientes e eficazes para a apuração no âmbito de um processo administrativo sancionador envolvendo pessoas jurídicas. Do contrário, se ele exaurir essas informações no âmbito da colaboração premiada e não houver informações residuais aptas a subsidiar o acordo de leniência, ele pode esvaziar a perspectiva do acordo de leniência. Então, é necessário ter uma macroestratégia para essas composições. Por outro lado, a pessoa jurídica que quiser ser contemplada também com um acordo e evitar o impacto das ações de improbidade já precisa ter também a sua estratégia para essa composição. Porque o acordo de leniência não vai contemplar pessoas físicas. Então, será necessário que ela tenha a visão estratégica, unitária, para que esses interesses sejam todos beneficiados por uma boa condução. Então, a tramitação do acordo de leniência, hoje, ela se dá numa perspectiva, numa visão conjunta da Advocacia Geral da União e da CGU.

19:42Nem sempre foi assim, e hoje está bem disciplinado e regulado. A proposta do acordo passa pelo crivo prévio da AGU e da CGU, gera um memorando de entendimentos, vai para uma comissão de negociação, que é composta por dois membros da CGU e um membro da AGU, e as atividades todas dessa comissão São supervisionadas pela diretoria do acordo de leniência da CGU, em conjunto com o departamento que é ligado ao advogado-geral da União, que é o Departamento de Patrimônio Público e Probidade da AGU. Esse departamento fica sob comando do advogado-geral da União, do procurador-geral da União. Quais são os requisitos para o acordo de leniência? Bom, precisa admitir os ilícitos. Precisa ser a primeira a se manifestar na cooperação com a apuração do ato lesivo. Agora, a primeira a se manifestar não significa que seja... Pode ter outro que tenha se manifestado primeiro, mas não com consistência. Então, precisa ter consistência nessa manifestação, porque precisa ter efetividade na cooperação ofertada. Para as investigações e para o processo administrativo. Tem que identificar todos os agentes públicos e particulares envolvidos nos atos ilícitos.

19:45A proposta do acordo passa pelo crivo prévio da AGU e da CGU, gera um memorando de entendimentos, vai para uma comissão de negociação, que é composta por dois membros da CGU e um membro da AGU, e as atividades todas dessa comissão São supervisionadas pela diretoria do acordo de leniência da CGU, em conjunto com o departamento que é ligado ao advogado-geral da União, que é o Departamento de Patrimônio Público e Probidade da AGU. Esse departamento fica sob comando do advogado-geral da União, do procurador-geral da União. Quais são os requisitos para o acordo de leniência? Bom, precisa admitir os ilícitos. Precisa ser a primeira a se manifestar na cooperação com a apuração do ato lesivo. Agora, a primeira a se manifestar não significa que seja... Pode ter outro que tenha se manifestado primeiro, mas não com consistência. Então, precisa ter consistência nessa manifestação, porque precisa ter efetividade na cooperação ofertada.

20:58Tem um conceito que a lei prevê, que é a obtenção célere de informações. Quer dizer, se o sujeito oferecer uma possibilidade de obtenção de informações num tempo muito demorado, isso não será útil para os investigadores. Eles não devem aceitar a proposta. Um requisito que se extrai do sistema normativo é a implementação de um compliance efetivo que mitigue o risco de novas práticas transgressoras. Então, isso é muito importante. Por quê? Porque a maioria das empresas, por exemplo, flagradas na Lava Jato, tinha programas de compliance rodando. O problema é que se descobriu aí aquilo que o guia do CADE definiu como indústria do compliance de fachada no Brasil. O que eu acredito que ainda vigore. Então, tem que se ter muito cuidado com esta indústria do compliance de fachada. Hoje você tem qualquer, digamos assim, empresa oferecendo compliance no mercado. Então, é um perigo, porque essa indústria de compliance pode ser desmascarada a qualquer momento e as empresas vão responder por isso. Pode ensejar, como ensejou na Lava Jato, inclusive prisão preventiva, porque o compliance era usado para mascarar práticas ilícitas.

22:21Há um conceito importante no requisito para a celebração do acordo de leniência, que é a reparação integral do dano identificado. Esse conceito de reparação integral do dano é um conceito que deve ser fixado pela autoridade que celebra o acordo. Aliás, o acordo deve ser celebrado com o máximo de autoridades envolvidas e colegitimadas para o ajuizamento da ação. Isso é o mais recomendável. Porque quem não for parte do acordo vai remanescer com a sua atribuição para ajuizamento da ação. Então, por exemplo, o dano integral a ser reparado. Se o Tribunal de Contas da União não é parte na celebração do acordo, e ele apurar um dano pelos mesmos fatos, ele remanesce com a sua competência intacta para desencadear medidas cabíveis contra a empresa que celebrou um acordo de leniência. E um conceito de essencial importância é o da vantajosidade da proposta em cotejo com a eventual propositura da ação judicial pelos mesmos fatos. O que é a vantajosidade da proposta em cotejo com a propositura da ação pelos mesmos fatos?

23:42Isso significa dizer que se, por exemplo, a empresa que for celebrar o acordo tiver ativos que podem ser bloqueados e tiver, digamos, uma fragilidade muito forte em relação à perspectiva da pretensão punitiva a ser deduzida em juízo, por que a advocacia pública ou o Ministério Público celebraria esse acordo? E renunciaria aos seus direitos que não lhe pertencem, mas são direitos difusos, direitos alheios a serem defendidos em juízo? Então, qual é o papel do advogado aqui? O papel do advogado é enfraquecer ao máximo a pretensão punitiva do Estado e mostrar que, em juízo, ele não conseguiria ter vantajosidade da ação a ser proposta e que o acordo é a melhor alternativa. Então, o que o player estatal deve levar em consideração? Olha, se eu entrar com a ação, isso aqui vai levar 10 ou 20 anos para eu reaver esses ativos. Eu vou ter dificuldade de conseguir bloquear os ativos. Ou a minha pretensão punitiva tem essas fragilidades intrínsecas.

24:57Então, o acordo é a melhor solução. Então, é a negociação. Qual é o trâmite final do acordo? O secretário de combate à corrupção recebe da CGU, recebe o relatório final da comissão, encaminha para uma manifestação conjunta do procurador-geral da União e do consultor jurídico da CGU. Veja como é complicado obter ainda esse acordo, porque ele precisa do consenso das autoridades. A comissão encaminha, o PGU, que é o procurador-geral da União, que é, digamos assim, subordinado ao advogado-geral da União, o procurador-geral da União vai ter uma manifestação conjunta com o consultor jurídico da controladoria-geral da União. E, a partir dessa manifestação conjunta, eles encaminham ao advogado-geral da União e ao ministro da Advocacia-geral da União e ao ministro da controladoria-geral da União. E ambos têm que também entrar em consenso para, em conjunto, aceitarem o acordo. Mas os acordos têm sido celebrados. A decisão sobre a celebração do acordo é uma decisão conjunta. Quais são os benefícios que a parte que celebra o acordo pode auferir? Pode ter isenção das sanções ou atenuação.

26:18E tem uma série de sanções que nós sabemos que são decorrentes da lei. Todas aquelas sanções previstas na Lei nº 12.846, de 2013, que pode alcançar a pessoa jurídica, em relação à suspensão de subsídios, incentivos, subvenções, doações, empréstimos de órgãos e entidades públicas, instituições financeiras públicas. Pode ter isenção da publicação da decisão condenatória. Pode ter redução do valor da multa administrativa aplicável. Pode ter eliminação das sanções cíveis também, como a proibição de contratar com a administração pública, que também é uma sanção administrativa, aliás. Sanções cíveis como a questão da recomposição da responsabilidade civil. E os benefícios e obrigações do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integrarem o mesmo grupo econômico, de fato ou de direito, mas desde que tenham firmado o acordo em conjunto. Depois, lembrando que os benefícios só são passíveis de extensão a pessoas jurídicas, não a pessoas físicas.

26:22Todas aquelas sanções previstas na Lei nº 12.846, de 2013, que pode alcançar a pessoa jurídica, em relação à suspensão de subsídios, incentivos, subvenções, doações, empréstimos de órgãos e entidades públicas, instituições financeiras públicas. Pode ter isenção da publicação da decisão condenatória. Pode ter redução do valor da multa administrativa aplicável. Pode ter eliminação das sanções cíveis também, como a proibição de contratar com a administração pública, que também é uma sanção administrativa, aliás. Sanções cíveis como a questão da recomposição da responsabilidade civil. E os benefícios e obrigações do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integrarem o mesmo grupo econômico, de fato ou de direito, mas desde que tenham firmado o acordo em conjunto.

27:36Mas, se o acordo de leniência for celebrado no mesmo instrumento, em conjunto com o acordo de improbidade administrativo, que é perfeitamente possível e tem sido feito assim, pode ser alcançado e estendido a pessoas físicas com outros colegitimados. Porque o Ministério Público não tem legitimidade para celebrar o acordo de leniência. Mas, nesses instrumentos, o Ministério Público tem sido chamado porque as partes querem que haja uma renúncia no tocante à pretensão punitiva que afeta as ações de improbidade administrativa. Por isso, o Ministério Público tem sido chamado. A AGU, originalmente, ela é chamada e tem aqui essa atribuição conjunta porque ela tem justamente a competência para ajuizamento das ações de improbidade administrativa. Então, ela participa das ações de improbidade administrativa e das ações de improbidade empresarial. Então, a AGU participa ativamente dos acordos de leniência. Por quê? Originariamente, na própria lei de improbidade empresarial, a AGU não tinha atribuição para celebrar o acordo de leniência.

28:54Vejam que a disciplina infralegal contemplou a AGU com essa atribuição. Mas por quê? Para dar maior segurança jurídica à luz do padrão do poder executivo. Então, se o sujeito não cumpriu o acordo de leniência, o que acontece? Ele perde todos os benefícios pactuados, fica impedido de cumprir novo acordo, de celebrar novo acordo pelo prazo de até três anos, contados da data em que se torna a definitiva decisão administrativa que julgar rescindido o acordo. Tem o vencimento antecipado das parcelas não pagas em relação àquele dano que ele tem que reparar integralmente. Tem o valor integral da multa, porque tem que prever uma multa para o descumprimento do acordo e aquela que ele tem que pagar nos termos celebrados. Tem que ter a previsão do enriquecimento ilícito. E tem o registro no Cadastro Nacional de Empresas Punidas. Hoje tem uma fila para celebrar o acordo de leniência. O acordo de leniência é uma forma de recuperar as pessoas jurídicas.

30:10Eu entendo que deveria ter muito mais o acordo de leniência do que nós já celebramos. O Ministério Público, às vezes, dificulta. Outros atores dificultam. Por quê? Se você celebra um acordo de leniência e depois ingressa uma ação de improbidade administrativa, isso causa um obstáculo. Eu acho que hoje o desafio também é os acordos de leniência nos Estados. Quer dizer, o acordo de leniência é firmado de acordo com a atribuição de cada ente regulador a partir da natureza do fato ilícito, dependendo da competência de quem tem a fiscalização pertinente. À luz do princípio da independência das instâncias. O Tribunal de Contas da União já quis participar de acordos de leniência. Isso seria uma novidade. Mas é possível que haja, sim, uma composição abrangente com outras instituições. Como eu digo, os acordos hoje no Brasil, como disse aqui o Didier, e o Floriano também ressaltou, quer dizer, é uma grande tendência.

31:22Por quê? O judiciário está muito congestionado. São mais de 100 milhões de processos. Mais de 100 milhões de processos. Quem é que consegue resolver um problema dentro do Poder Judiciário? Ninguém. O processo é uma penalidade autônoma. Ele causa uma mácula na imagem da pessoa física ou jurídica, mesmo tendo ou não tendo o seu direito ali em disputa, com a perspectiva de procedência ou não. Então, se quer resolver isso, já desde a ótica do direito criminal, através de uma composição, à luz de um pragmatismo jurídico muito forte. E essa é a tendência do direito administrativo, do direito público punitivo, a tendência da composição, da autorregulação, o fortalecimento do compliance também, do mecanismo da prevenção que eu penso que é a expectativa da sociedade como um todo para o descongestionamento da máquina pública e para o fortalecimento, digamos assim, da ética, da composição. Então, com essas observações muito breves, eu quero mais uma vez agradecer a oportunidade de poder estar aqui com um auditório tão qualificado, compartilhando essas reflexões.

31:38Ele causa uma mácula na imagem da pessoa física ou jurídica, mesmo tendo ou não tendo o seu direito ali em disputa, com a perspectiva de procedência ou não. Então, se quer resolver isso, já desde a ótica do direito criminal, através de uma composição, à luz de um pragmatismo jurídico muito forte. E essa é a tendência do direito administrativo, do direito público punitivo, a tendência da composição, da autorregulação, o fortalecimento do compliance também, do mecanismo da prevenção que eu penso que é a expectativa da sociedade como um todo para o descongestionamento da máquina pública e para o fortalecimento, digamos assim, da ética, da composição. Então, com essas observações muito breves, eu quero mais uma vez agradecer a oportunidade de poder estar aqui com um auditório tão qualificado, compartilhando essas reflexões.

32:47Muito obrigado.

Assunto e temas

Assunto central. Painel sobre acordos na administração pública: sustenta que os acordos em ações de improbidade passaram a ser admitidos com a Lei 12.846/2013, por terem o mesmo regime de direito administrativo sancionador, e explica o acordo de leniência com CGU e AGU, seus requisitos, trâmite, benefícios e a estratégia conjunta com colaboração premiada e acordos de improbidade.

Temas secundários

  • art. 36, § 4º da Lei de Mediação e Resolução 179/2017 do CNMP
  • natureza de direito administrativo sancionador das duas leis e disponibilidade dos bens jurídicos
  • homologação judicial versus aprovação pelo Conselho Superior do Ministério Público
  • requisitos do acordo de leniência: admissão do ilícito, primeiro a cooperar, reparação integral e compliance efetivo
  • vantajosidade da proposta frente à ação judicial e papel do advogado
  • benefícios, descumprimento do acordo e leniência nos Estados

Interlocutores

Floriano de Azevedo Marques Neto (professor da USP, painelista); Fredie Didier Júnior (professor da UFBA, painelista)

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  • Medina Osório — Fábio Medina Osório analisou tema dos acordos de leniência em evento da EMERJ