Reflexões sobre a nova Lei de Improbidade Administrativa

Trecho da gravação de 1:39:32 a 2:40:17. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Igor Pereira Pinheiro1:39:32E chegamos ao último dilema aqui da minha fala, para não ser muito extenso, que é a tal aplicação dos princípios do direito administrativo sancionador na área da providade administrativa. Nós temos visto aí as discussões sobre a retroatividade absoluta, sobre a retroatividade relativa, e me parece que nós precisamos, de fato, Certo, como Ministério Público, fixar o ponto de vista de que esta retroatividade absoluta não é cabida, ela é totalmente inviável na perspectiva constitucional e também convencional. Primeiro porque, conhece o posicionamento, li o texto que o doutor Fábio publicou, inclusive, ali um, dois dias após a sanção da lei, que o direito penal, o direito administrativo sanador, todos fazem parte desse grande ramo normativo que é o direito punitivo do Estado.

1:40:35Porém, não há uma unidade punitiva, como se quer pretender. Não há também esta retroatividade absoluta, porque nós estamos diante de uma norma de natureza híbrida. A lei de improbidade é uma lei híbrida, ela traz disposições materiais, ela traz disposições processuais. A nova lei de improbidade, a nova redação dela, tem trechos que são favoráveis aos réus, mas tem trechos que são desfavoráveis aos réus. E como que a gente vai fazer? A gente vai fazer um corte na lei? Ah, aplica desse réu aqui só os artigos 21, 20, 17, mas não aplica esse aqui? Uma combinação de leis? A gente vai fazer ali uma salada mista? A gente sabe que isso é vedado, que isso é proibido. Então, a gente não pode simplesmente dizer, ah, instituiu novos requisitos, revogou outros atos, então a lei é mais benéfica e retroage sim.

1:41:38A lei não retroage sim. Além disso, nós temos uma questão principiológica em jogo. Todo mundo sabe que a retroatividade mais benéfica é direito fundamental, ninguém nega isso. Porém, nós temos outros direitos fundamentais em jogo. Nós temos o direito fundamental à probidade administrativa. Direito fundamental esse que serve de anteparo e como fórmula de efetivação de outros direitos fundamentais também. Na colisão de direitos fundamentais, entra o tão conhecido princípio da proporcionalidade. E esse princípio da proporcionalidade, que traz a vertente da proporcionalidade estrito-senso, ele vai ser informado aqui pela cláusula de vedação ao retrocesso. Nós não podemos legitimar atos como aqueles que eu falei anteriormente, de corrupção passiva, de prevaricação, de tortura, de abuso de autoridade, que foram praticados anteriormente, cujos indivíduos estão sendo processados, ou estão muitas vezes já em âmbito de recurso com punições, e que daqui para frente vão virar pessoas probas.

1:42:55Imaginem os senhores. Essas pessoas vão virar cidadãos probos, porque quer se aplicar de forma absoluta este direito fundamental. Não é um direito fundamental absoluto, não é um direito à vida, que é direito fundamental absoluto. Por que o direito fundamental à retroatividade da norma penal mais benéfica vai ser aplicado de forma absoluta quando há outros direitos fundamentais também em jogo? A gente tem que parar de olhar a coisa só por uma perspectiva. Nós temos que ter sinceridade acadêmica. Há dois direitos fundamentais em jogo. E aqui o direito fundamental à probidade administrativa é um direito que, pela Convenção de Mérida, goza da vedação ao retrocesso. Então, nós temos que caminhar neste sentido. Ok, o legislador tem o direito, a priori, de robustecer a tutela da probidade, se não enfraquecê-la deficitariamente, como fez. Porque, em muitos casos, como na hipótese do artigo 11, há uma verdadeira subversão que eu não tenho ouvido os penalistas falarem.

1:44:01Eu escuto todo penalista dizer que o direito penal é a última raça, que o direito penal é o direito da intervenção mínima, que o direito penal só deve ser chamado quando os outros ramos não forem suficientes. Mas o que nós temos visto nessas hipóteses é o direito penal sendo migrado de última raça e para a prima raça. O direito penal, agora, é a primeira e única via de combate à improbidade administrativa. O policial que tortura, ele não pode ser processado à improbidade, mas ele pode ser processado criminalmente. Então, há uma desnaturação até das normas penais e da finalidade do direito penal com esta revogação absoluta e tentativa de tipificação dos atos do artigo 11. Então, para não ser aí demasiado, eu acho que esses pontos são os principais na questão material do ato de improbidade.

Moderadora: Flávia Mallmann1:44:59Então, muito obrigado a todos e vamos aí ouvir agora o doutor Fábio, se Deus quiser. Professor, doutor Igor, muito obrigada pelas suas palavras, pelos seus ensinamentos. Vamos prosseguir, então, agora com a palestra do nosso ex-colega, doutor Fábio Medina Osório. O doutor Fábio é titular do escritório Medina Osório Advogados, mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid, onde foi orientado pelo catedrático Eduardo Garcia de Antenia, foi ministro-chefe da Advocacia Geral da União, ministro do governo Temer, promotor de justiça no Rio Grande do Sul, primeiro lugar no seu concurso por mais de 14 anos, tendo se exonerado para exercer a advocacia privada. É presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, conselheiro do Movimento de Defesa da Advocacia no Brasil, presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, autor de obras de direito administrativo sancionador e teoria da improbidade administrativa, ambas pela editora Revista dos Tribunais, dentre outras obras.

1:46:07e é membro da Comissão de Defesa das Prerrogativas dos Membros do Ministério Público, junto ao CNMP. Doutor Fábio, a palavra é sua. Doutor Fábio, o senhor não está com o microfone aberto, mas nós estamos ouvindo o senhor.

Fábio Medina Osório1:46:32Bom dia a todos. Muito obrigado pelo convite. Agradeço na pessoa da doutora Martha Beltrame, diretora do CEAF. Cumprimento a coordenadora dos trabalhos, doutora Flávia Mallmann. Cumprimento os ilustres palestrantes, doutor Daniel de Sá Rodrigues, doutor Igor Pereira Pinheiro. Cumprimento todos, queridos amigos e amigas do Ministério Público do Rio Grande do Sul, que nos acompanham, e demais assistentes deste seminário tão importante que se realiza sobre a reforma da lei de improbidade administrativa. Gostaria de trazer algumas reflexões sobre este tema. Inicialmente, relembrando aqui as críticas que formulei sobre a reforma da lei de improbidade administrativa. Ela suprimiu a improbidade culposa por erro grosseiro, que caracterizava uma forma de má gestão pública e era tratada na lei 8.429 de 1992.

1:47:53Era um dos pilares da improbidade administrativa contemplada na Constituição de 1988. E talvez aqui, conforme nós sempre tratamos, a ineficiência endêmica e o erro grosseiro consubstanciavam uma patologia gravíssima que faz fronteira com o professor Sabino Cassese na Itália, com quem nós trabalhamos também por ocasião do doutorado, com o professor Eduardo García de Enterría, sempre traduziram uma patologia extremamente grave que faz fronteira com a corrupção. E foi tipificado como improbidade administrativa desde o ângulo dos crimes de responsabilidade. E segue tipificado como uma forma de improbidade nesta modalidade de crime de responsabilidade. Agora, o legislador suprimiu essa improbidade por erro grosseiro.

1:49:11É verdade que sempre se teve muita dificuldade no manejo de ações de improbidade administrativa, na investigação e na tipificação correta nas iniciais acusatórias desse erro grosseiro, para distingui-lo do erro ordinário. Desde 1997, na nossa primeira obra sobre improbidade administrativa, na Escola do Ministério Público do Rio Grande do Sul, instituição da qual eu tenho grande orgulho de ter integrado, nós tratamos da distinção entre a ilegalidade e os níveis de gravidade das diversas ilegalidades, tratando de um comparativo com a teoria das nulidades dos atos administrativos e as gravidades das ilicitudes com a improbidade administrativa, dizendo que nem toda ilegalidade poderia traduzir uma improbidade, porque, fosse assim, o julgamento de procedência de um mandado de segurança haveria de culminar na remessa de cópias para que se processasse, por improbidade administrativa, a autoridade coatora.

1:50:27Seria simples dessa forma, ou seja, todo julgamento de procedência de um mandado de segurança, ou até de um habeas corpus, ensejaria a remessa de cópias para que se processasse a autoridade coatora por abuso de poder. Então, nós formulamos uma distinção, ainda em 1997, entre desvio de finalidade, abuso de poder e improbidade administrativa. Essas categorias, à luz do princípio da proporcionalidade, em 1997, nós formulamos uma distinção que deveria ser observada, tanto nas iniciais acusatórias, quanto nas sentenças, envolvendo, principalmente, a classificação dos diversos níveis de ilegalidade. No entanto, muitas vezes, a dificuldade no exercício do poder investigatório, na classificação dos níveis de ilicitude, especializou um olhar mais atento e se procedeu com uma espécie de responsabilidade objetiva de gestores públicos, suprimindo aquilo que também nós tratamos como sendo o direito juridicamente tolerável ao erro.

1:51:46Dessa modo, nós mostramos que, assim como o promotor tem direito ao erro juridicamente tolerável, o juiz pode errar, porque as suas decisões são reformadas por instâncias superiores, o médico tem direito ao erro, e vários profissionais podem errar dentro de patamares juridicamente toleráveis, do mesmo modo, o gestor público tinha também esse direito juridicamente tolerável ao erro. No entanto, muitas ocasiões, aconteceu em que a divergência de interpretação sobre determinada matéria entre o Ministério Público e o gestor culminou no ajuizamento de uma ação de improbidade administrativa. Isso determinou, de um certo modo, uma paralisia na administração pública, o chamado apagão das canetas. não é, portanto, sem razão, por conta também de uma excessiva fragmentação na atuação do Ministério Público brasileiro, à luz do princípio da independência funcional, em detrimento do princípio da unidade de atuação da instituição, tema para o qual também chamei atenção, há muito tempo atrás, um prefácio que fiz, inclusive, para o livro do meu querido amigo Emerson Garcia, sobre o Ministério Público, ainda dentro da instituição, quando eu era promotor de justiça, chamei a colação, a necessidade do Ministério Público atuar cada vez mais à luz do princípio da unidade institucional, com entendimentos coletivos sobre matérias complexas, para agregar segurança jurídica na sua atuação em nível nacional, cada vez mais, e também nas suas atuações regionais, estaduais, como instituição, respeitando, claro, a independência funcional

1:53:49contra ingerências arbitrárias, porque este foi o berço da independência funcional no Ministério Público francês. Por conta disso, talvez, houve, e claro, também por ingerências escúrias, é verdade, por interesses exclusos também, uma reação da classe política, de tal sorte que suprimiu uma legítima atuação do Ministério Público no combate à má gestão pública por erro grosseiro, que era um início de atuação que deveria ser cada vez mais calibrado em âmbito internacional, onde há uma preocupação excessiva apenas contra desonestidades funcionais, e haveria que se fortalecer a preocupação e o foco contra a ineficiência endêmica, que é uma patologia que faz florescer e nascer a corrupção, conforme sempre a preciosa lição de Sabino Cassese, que diz, nos ambientes opacos de desgoverno e de ineficiência sistêmica, floresce a corrupção e a desonestidade funcional.

1:55:06Aqui, me parece, o Ministério Público brasileiro está a refletir sobre, talvez, uma ação de inconstitucionalidade a propósito do conceito constitucional de improbidade administrativa, que poderia abarcar a modalidade da ineficiência endêmica como um dos seus pilares, e, portanto, não admitindo essa forma de atipicidade das condutas através da legislação. que seria uma forma de desproteger o bem jurídico constitucionalmente tutelado, que me parece razoável. Também, estamos a pensar aqui que, do ponto de vista criminal, esse mesmo bem jurídico merece proteção constitucional, como é o caso do peculato culposo e de outras formas de criminalização do mesmo bem jurídico, o que cria também uma contradição à luz do princípio democrático da livre conformação legislativa dos ilícitos. Nesse ponto, esse tipo de retrocesso talvez seja realmente inaceitável à luz do princípio democrático e se considerarmos o conceito constitucional de improbidade administrativa.

1:56:33Um ponto para reflexão. Outro tema que gostaria de abordar realmente é que, já em 1999, publicamos um artigo na revista de administração espanhola, número 149, a RAP, uma das revistas mais prestigiadas da Europa, na qual nós traduzimos pela primeira vez, e não sei se foi a única vez, a lei de improbidade administrativa para o idioma espanhol e também trouxemos de forma pioneira na ocasião um conceito de sanção administrativa em que se rompeu a lógica tradicional da doutrina brasileira até então, permitindo o alargamento desse conceito através do qual o poder judiciário poderia aplicar a sanção de direito aditivo sancionador, a sanção administrativa. Por quê? Entendemos que através da livre conformação dos institutos à luz do princípio democrático, na lei de improbidade administrativa, o poder legislativo outorgou competência de sanção administrativa ou de direito administrativo sancionador para o poder judiciário.

1:57:50Interpretamos assim que a lei de improbidade administrativa, isto em 1999, estava acobertada pelo regime jurídico do direito administrativo sancionador. Posteriormente, em 2000, na primeira edição do livro Direito Administrativo Sancionador, sustentamos também a aplicabilidade do regime jurídico do direito administrativo sancionador para as ações de improbidade administrativa. Na sequência, o STJ, através de votos pioneiros do ministro Teori Zavascki, sufragou esse nosso entendimento citando explicitamente a nossa doutrina, no que foi seguido por votos também do ministro Luiz Fux. E essa doutrina, esse regime jurídico do direito administrativo sancionador para as ações de improbidade administrativa, trazendo por simetria os princípios e regras do direito penal com matizes, foram acolhidos na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao longo depois dos anos 2000. Isso teve reflexos, portanto, em julgamentos sucessivos do Superior Tribunal de Justiça e depois, posteriormente, no Supremo Tribunal Federal.

1:59:09Na sequência, o legislador, na reforma da lei de improbidade administrativa, consagrou ostensivamente a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao âmbito da lei de improbidade administrativa. Como sabemos, e nós também trouxemos a dogmática com esta obra monográfica, Direito Administrativo Sancionador para o Brasil em 2000, a teoria do direito administrativo sancionador, ela tem um longo histórico no direito europeu, sobretudo. não é uma construção nova. No Brasil, anteriormente, à nossa obra, já havia incursões sobre essa temática sobre Sobretudo na área do direito disciplinar, através, inclusive, de penalistas e administrativistas que incursionavam na teoria da sanção administrativa. A nomenclatura Direito Administrativo Sancionador, nós introduzimos com esta obra monográfica no Brasil, e a primeira cátedra no Brasil, nós fundamos na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, na Faculdade de Direito, nos cursos de mestrado e doutorado. O conteúdo dogmático desta matéria vem desde o século XIX e, ao longo do século XX, evoluiu na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e na jurisprudência das Cortes Constitucionais Europeias e também na doutrina alemã, italiana, na doutrina espanhola e na doutrina portuguesa, por exemplo.

1:59:48não é uma construção nova. No Brasil, anteriormente, à nossa obra, já havia incursões sobre essa temática sobre Sobretudo na área do direito disciplinar, através, inclusive, de penalistas e administrativistas que incursionavam na teoria da sanção administrativa. A nomenclatura Direito Administrativo Sancionador, nós introduzimos com esta obra monográfica no Brasil, e a primeira cátedra no Brasil, nós fundamos na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, na Faculdade de Direito, nos cursos de mestrado e doutorado. O conteúdo dogmático desta matéria vem desde o século XIX e, ao longo do século XX, evoluiu na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e na jurisprudência das Cortes Constitucionais Europeias e também na doutrina alemã, italiana, na doutrina espanhola e na doutrina portuguesa, por exemplo.

2:00:52E mostra, justamente, a evolução de uma teoria da sanção. Não há uma unidade dogmática do direito público punitivo, mas há, sim, a observância de princípios constitucionais comuns ao direito penal, ao direito administrativo sancionador, e a necessidade de se desprezar rótulos para se observar conteúdos comuns a esse direito constitucional e à interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. Nesse sentido, esse direito ao devido processo legal substancial e ao devido processo legal formal, mostra que determinados direitos funcionais são comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador. É o caso do princípio da legalidade, do princípio da tipicidade, do princípio da retroatividade da norma mais benéfica, do princípio da culpabilidade. Embora possa haver matizes, são princípios comuns a ambos ramos jurídicos. E, nesse caso, a aplicabilidade do direito administrativo sancionador para o campo da improbidade administrativa traz consequências jurídicas importantes.

2:02:16É certo que enderecei críticas contundentes à reforma da lei de improbidade administrativa, como foi o encurtamento do prazo prescricional ou a supressão da improbidade culposa por erro grosseiro. No entanto, como jurista, ou mesmo se fosse membro do Ministério Público, também não mudaria a minha convicção, como foi também o caso do subprocurador-geral da República, Nicolau Dino, por quem tenho enorme respeito. Aliás, creio eu, a consciência jurídica de cada um independe do cargo que ocupa. Isso, aliás, trouxe credibilidade para o Ministério Público brasileiro, para aqueles grandes construtores do Ministério Público brasileiro, como foi o caso de Hugo Nigro Mazzilli e tantos outros juristas que construíram o capital intelectual do Ministério Público brasileiro. Justamente pela sua autenticidade, pela sua credibilidade, por não forçarem interpretações dogmáticas contra direitos fundamentais. E justamente isso angariou ao Ministério Público a referência intelectual, a referência de ser um universo de intelectuais e de juristas.

2:03:39No caso, o que se pode endereçar é uma crítica ao legislador, e não uma hermenêutica que distorça o princípio democrático. Esse é o meu pensamento. Vejam, no caso, o encurtamento dos prazos prescricionais. Realmente, é uma crítica que se deve endereçar ao legislador. Agora, uma vez feita essa opção, não se pode negar que a prescrição é um instituto de direito material. Isso é muito difícil, como foi o parecer lançado pelo Nicolau Dino, recentemente, como subprocurador-geral da República, no âmbito do STJ, para reconhecer a retroatividade da prescrição, em artigo que também escrevi a propósito desse tema. A prescrição é um instituto de direito material. Isso está reconhecido em âmbito internacional no campo do direito administrativo sancionador. Como não reconhecer que a prescrição é um instituto de direito material? Inclusive, a prescrição intercorrente no direito penal é um instituto de direito material, e o direito administrativo sancionador também é.

2:04:55É uma aplicação simétrica à perfeição. A prescrição afeta a pretensão punitiva do Estado. E a ação de improbidade tem caráter repressivo, por excelência. Então, não se tem como descartar aqui a incidência perfeitamente simétrica do princípio de um instituto do direito administrativo sancionador, claro, cujos prazos são regulados expressamente na legislação de regência, mas cujo conteúdo de direito material tem que ser reconhecido para o campo do direito administrativo sancionador, tanto quanto é para o campo do direito penal. Então, não é uma questão de conveniência. É o que eu procuro debater sempre com outros interlocutores, inclusive com os quais eu tenho divergência. Eu penso que não se pode adotar a interpretação por conveniência política. Inclusive, eu nunca mudei uma interpretação doutrinária por conveniência de advocacia. Esse é o diferencial que eu trago também dentro da minha doutrina.

2:05:01A prescrição afeta a pretensão punitiva do Estado. E a ação de improbidade tem caráter repressivo, por excelência. Então, não se tem como descartar aqui a incidência perfeitamente simétrica do princípio de um instituto do direito administrativo sancionador, claro, cujos prazos são regulados expressamente na legislação de regência, mas cujo conteúdo de direito material tem que ser reconhecido para o campo do direito administrativo sancionador, tanto quanto é para o campo do direito penal. Então, não é uma questão de conveniência. É o que eu procuro debater sempre com outros interlocutores, inclusive com os quais eu tenho divergência. Eu penso que não se pode adotar a interpretação por conveniência política. Inclusive, eu nunca mudei uma interpretação doutrinária por conveniência de advocacia.

2:06:11Nunca mudei uma convicção, uma linha da minha doutrina por conveniência profissional. Isso é muito importante que se diga. Agora, vejam só, a lógica que se tem que adotar aqui nessa lei é que ela traz, efetivamente, muitas distorções que são objeto de uma opção do legislador. A supressão de tipos sancionadores. A crítica que tem que se endereçar aqui é o legislador. Suprimiu assédio moral, suprimiu tortura, suprimiu condutas, como a quebra de segredo de justiça, que afetava, sobretudo, agentes públicos. Agora, tem elementos adicionais aqui que vão retroagir e afetam com dúvidas que antes eram perseguidas de modo muito mais singelo. Agora, exigem elementos típicos adicionais. Está errado isso? Com certeza. Dificulta muito mais a persecução do abuso de autoridade.

2:07:27Essa opção do legislador foi feita. Um tipo sancionador que resulta alterado e era objeto de uma persecução, a meu ver, também questionável, mas deve ser também alvo de reflexão, é a que diz respeito ao gestor que muitas vezes era acionado por improbidade administrativa, por atos de gestão, por decisões tomadas, baseadas em pareceres jurídicos fundamentados em jurisprudência, em doutrina, em lastro extremamente documentado. Agora, a lei dispõe que o gestor adotando uma decisão baseada em parecer fundamentado em jurisprudência não responde por ação de improbidade administrativa.

2:08:40É óbvio que nós estamos tratando aqui de responsabilidade por ato de gestão. Evidentemente, aquele gestor corrupto que recebe propina para atuar e se baseia em parecer jurídico, esse dispositivo não se aplica. o gestor que responde por ato de gestão, ou seja, por uma ilegalidade qualificada que traduz uma divergência de interpretação com o Ministério Público e ele atuou baseado em parecer lastreado em jurisprudência, a lei define que não responde por ato de improbidade. Vejam, essa isenção foi introduzida na lei com base em trecho da nossa doutrina de 2006, da teoria da improbidade administrativa, porque nós já sustentávamos ali que não se poderia imputar ao gestor responsabilidade quando ele proferisse decisão baseada em parecer juridicamente fundamentado em questão controvertida na jurisprudência, um lastro doutrinário em matéria altamente controvertida, porque justamente na teoria dos níveis de ilegalidade, quando uma matéria é altamente controversa, não há que se falar em improbidade administrativa, porque isso denota a boa fé também do gestor público.

2:09:34Vejam, essa isenção foi introduzida na lei com base em trecho da nossa doutrina de 2006, da teoria da improbidade administrativa, porque nós já sustentávamos ali que não se poderia imputar ao gestor responsabilidade quando ele proferisse decisão baseada em parecer juridicamente fundamentado em questão controvertida na jurisprudência, um lastro doutrinário em matéria altamente controvertida, porque justamente na teoria dos níveis de ilegalidade, quando uma matéria é altamente controversa, não há que se falar em improbidade administrativa, porque isso denota a boa fé também do gestor público.

2:10:38Então, nós já vimos várias ações de improbidade administrativa, em que se revela apenas uma controvérsia jurídica de entendimento entre o órgão controlador e o Ministério Público. Isso não é razoável, porque acaba invadindo, na verdade, o poder discricionário do gestor. E mais ainda, o legislador disse que o parecerista que proferiu o seu entendimento respaldando o gestor fica obrigado a defendê-lo na ação proposta. Mas essa ação é considerada abusiva, porque ela não pode ser proposta nessas condições. Justamente porque o legislador fez uma distinção entre a mera ilegalidade e a improbidade administrativa, que tem que ser respeitada. Me parece que o legislador propõe aqui uma nova forma de investigação e de improbidade administrativa, que, aliás, é aquilo que já era objeto da nossa proposta.

2:12:04é uma grave desonestidade funcional, ou era, na época, o que nós entendíamos, um erro grosseiro. Ou a improbidade era uma grave desonestidade funcional, ou era um erro grosseiro. O que não poderia ser era uma mera ilegalidade ou uma mera irregularidade. E, tampouco, um erro juridicamente tolerável. a importância do exercício do poder investigatório pelo Ministério Público. Um poder investigatório qualificado, aprofundado. E, não podemos esquecer da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que sedimentou o entendimento no sentido de que é imprescritível tão somente o dano ao erário decorrente de ato doloso de improbidade. Existe outra forma de dano ao erário e outras formas de proteção ao patrimônio público, sem dúvida, que não sejam decorrentes de ato doloso de improbidade.

2:13:28por exemplo, sejam consequências de uma nulidade de um ato administrativo. O que significa o reconhecimento de outras formas de vicitude. Tanto é verdade que, no âmbito do Ministério Público Federal, existe uma procuradoria que é responsável com atribuições para controlar a improbidade administrativa, existe procuradoria que controla o patrimônio público lá do censo, uma espécie de ação popular constitucional a cargo do Ministério Público. Ou seja, aquela lesão residual ao patrimônio público que não decorra de improbidade administrativa ou possa ser consequência de uma nulidade de um ato administrativo, o Ministério Público teria atribuição também para controlar. Porém, lembrando que o prazo prescricional existe, e essa ilicitude não decorre de improbidade administrativa, mas de outra forma de patologia, escalonada num grau diverso da improbidade administrativa.

2:14:51É importante, portanto, reconhecer que o direito administrativo sancionador que preside as ações de improbidade administrativa está num grau, como nós já afirmamos desde longa data, de última ratio, também muito próximo ao direito penal. E as garantias constitucionais dos acusados e investigados são igualmente simétricas ao direito penal. E o que aconteceu aqui foi que o legislador fechou mais a tipicidade da conduta. nós já entendíamos que essa tipicidade deveria vir mais fechada nas iniciais acusatórias, tanto é que defendíamos que, por exemplo, no caso do artigo 11, tratava-se de normas sancionadoras em branco, porque não era possível a tipificação da conduta do caput do artigo 11 como violação por insípios dos princípios da administração pública.

2:16:04Então, é evidente que o legislador foi até tautológico ao falar na necessidade de lesividade ao bem jurídico tutelado no artigo 11. Entendo que essa lesividade é necessária para todos os tipos sancionadores de um modo geral, como decorrência do princípio da proporcionalidade que é íncito tanto ao direito penal quanto ao direito administrativo sancionador. E não tem lógica essa jurisprudência hoje majoritária da STJ a respeito da suposta inaplicabilidade do princípio da insignificância no âmbito dos crimes contra a administração pública ou da improbidade administrativa. Por enquanto agora chegou no Supremo Tribunal Federal uma discussão sobre um furto insignificante ou mesmo eu relembro aqui uma situação no mestrado na Federal do Rio Grande do Sul quando eu cursava o mestrado e eu assisti a defesa de dissertação de uma colega do mestrado que era promotora de justiça e ela estava discorrendo na sua dissertação com folhas timbradas do Ministério Público ou seja ela usou folhas timbradas do Ministério Público para escrever a sua dissertação de mestrado será que por hipocrisia nós diríamos que aquilo foi alguma improbidade administrativa eu refleti sobre isso na época ou foi algum

2:18:04peculato culposo evidente que não então eu acho muita hipocrisia dos tribunais sustentarem que não se aplica princípio da insignificância em âmbito de improbidade administrativa ou em crimes contra administrativos de administração pública quando nós assistimos diariamente situações que mostram exatamente o contrário tanto que eu trago essa experiência para minha reflexão para o resto da vida essa situação que ficou documentada num vídeo para sempre vejam só que insólito e mais esse suposto princípio da indisponibilidade do interesse público ou da indisponibilidade de determinados direitos que antes eram disponíveis isso tudo caiu por terra com os acordos na seara criminal e na seara da improbidade administrativa é evidente que todos esses direitos que antigamente eram indisponíveis tornaram-se todos disponíveis e agora nós temos sim que aplicar o princípio da proporcionalidade na tipificação material das condutas conforme eu sustento aliás desde 1997 agora é evidente que muitos autores que surgem do dia para a noite nessa matéria na improbidade administrativa tema que nós já estudávamos em Uruguaiana com valorosos colegas como o Alessandro Alexandre Saltz e muitos outros, como Anísio Gavião, que foi um dos pioneiros no ajuizamento de ações de improbidade administrativa, talvez no Brasil.

2:18:20da insignificância em âmbito de improbidade administrativa ou em crimes contra administrativos de administração pública quando nós assistimos diariamente situações que mostram exatamente o contrário tanto que eu trago essa experiência para minha reflexão para o resto da vida essa situação que ficou documentada num vídeo para sempre vejam só que insólito e mais esse suposto princípio da indisponibilidade do interesse público ou da indisponibilidade de determinados direitos que antes eram disponíveis isso tudo caiu por terra com os acordos na seara criminal e na seara da improbidade administrativa é evidente que todos esses direitos que antigamente eram indisponíveis tornaram-se todos disponíveis e agora nós temos sim que aplicar o princípio da proporcionalidade na tipificação material das condutas conforme eu sustento aliás desde 1997 agora é evidente que muitos autores que surgem do dia para a noite nessa matéria na improbidade administrativa tema que nós já estudávamos em Uruguaiana com valorosos colegas como Alexandre Saltz e muitos outros, como Anísio Gavião, que foi um dos pioneiros no ajuizamento de ações de improbidade administrativa, talvez no Brasil.

2:20:12Nós estudávamos esse tema no Ministério Público Gaúcho e depois começamos a refletir e a estudar no mestrado e publicamos uma obra sobre esse tema. Mas hoje assistimos muitos autores tratando de alguns tópicos, não é o caso do Igor aqui, de forma alguma me refiro a ele, porque nem li ainda o seu livro, assisti muito atentamente a sua palestra. Mas eu me refiro a muitos outros autores que trazem alguns temas assim como se fosse uma grande novidade, dizendo que a ilegalidade não se confunde com a improbidade. Na verdade, isso aí foi consolidado pelo STJ a muito custo, a jurisprudência do STJ consolidou isso, trazendo toda uma contribuição doutrinária que foi formulada lá atrás. Então, o problema todo da honestidade intelectual que foi referida aqui pelo Igor, é a falta de pesquisa de muitos jovens autores que tratam de alguns temas, ou alguns que não são tão jovens, mas que não mergulham no histórico dos conceitos e dos institutos para saber quem é que escreveu pioneiramente sobre determinado tema e como foi construída a jurisprudência sobre aquele tema.

2:21:40No Brasil, infelizmente, nem sempre a honestidade intelectual na nossa academia é o ponto mais forte que traz à baila o pensamento de muitos autores, até porque não tem compromisso com a cultura acadêmica. Mas o fato é que essa lei de improbidade administrativa exige, sim, uma reflexão crítica sobre diversos dispositivos. E como foi acentuado aqui, por exemplo, a absolvição criminal, numa ação que discute os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta lei, havendo comunicação com todos os fundamentos da absolvição previsto no artigo 386 da ação. Olha só, olha, a comunicação, na verdade, tem que ser com os mesmos fundamentos. Se os fundamentos forem diversos, penso que não haverá essa comunicação. Então, nós temos que verificar a identidade desses fundamentos.

2:22:59Isso aqui é uma interpretação conforme a Constituição para esse dispositivo. Precisa haver a comunicação, precisa haver a identidade dos fundamentos. Esse dispositivo trata simplesmente do princípio do non-bis-in-idem. Não muda a incidência do princípio do non-bis-in-idem, que já incidia ou já incide sobre as relações jurídicas entre direito penal e direito administrativo sancionador. Então, eu acho que não tem que inventar a roda aqui. Por exemplo, a absolvição por falta de provas, ela não tem por que incidir e excluir a responsabilidade na ação de improbidade. Porque ela não terá os mesmos fundamentos. Ela não terá os mesmos fundamentos. Porque os fundamentos da ação de improbidade serão diferentes da ação penal. Então, basta uma interpretação conforme a Constituição.

2:24:14Então, a pessoa não precisa forçar uma interpretação. Não precisa distorcer um dispositivo constitucional. Não precisa deturpar o sistema jurídico para construir uma solução. É isso que eu digo. A pessoa pode ter uma visão constitucional do sistema e encontrar uma solução correta para o problema que ela vai enfrentar. É simples. Da mesma forma, em relação ao papel do Tribunal de Contas. Ao papel do Tribunal de Contas nos acordos de não persecução cível. Eu penso que a interpretação correta, a interpretação conforme a Constituição do papel do Tribunal de Contas aqui, é muito simples. Nós temos que ter uma interpretação que preserve a autonomia do constitucional do Ministério Público, a independência constitucional do Poder Judiciário e a autonomia constitucional do Tribunal de Contas.

2:25:32verificando se o legislador tinha competência também para essa outorga de atribuição do Tribunal de Contas. Agora, o legislador outorgou esse papel ao Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas vai querer exercer esse papel? Esse é o primeiro ponto. Primeiro, ele outorga um prazo para o Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas tem outros prazos e outras competências. ele tem lá uma tomada de contas especial, ele tem lá um processo para apurar o dano erário, o ressarcimento integral do dano, que, aliás, é um conceito bastante complexo para se verificar. Então, esse já é o problema. Então, ele instituiu um prazo. 90 dias. O Ministério Público está negociando um acordo, que eu entendo até foi um retrocesso submeter isso agora ao Poder Judiciário, obrigatoriamente. Mas, agora, tem a competência do Poder Judiciário. Então, essa é uma competência válida e legítima. Agora, o Ministério Público vai submeter ao Tribunal de Contas que tem um prazo. Imagino se ele não se manifesta nesse prazo.

2:26:47Já é um silêncio administrativo. Então, tem um prazo para se manifestar. Se ele se manifestar dentro do prazo, eu entendo que o Ministério Público não é obrigado a aceitar a manifestação dele. Simples assim. E nem o Poder Judiciário é obrigado a aceitar. Agora, o jurisdicionado, ele fica numa posição mais desconfortável, sabendo do pronunciamento do Tribunal de Contas. também ele é obrigado a não fechar o acordo, sabendo do pronunciamento. O risco dele aumenta. E ele já sabe que vai ter que enfrentar lá no Tribunal de Contas uma situação adversa. Ou, então, o Tribunal de Contas, ele fecha o acordo com o Ministério Público, o Ministério Público estabelece outro parâmetro e ele depois vai enfrentar a situação lá no Tribunal de Contas. O que que... Isso aí é difícil? Não, não é difícil. O Poder Judiciário homologa, o Tribunal de Contas deu o parâmetro dele, deu transparência para o acordo, dá uma agenda, aumentou a agenda de segurança jurídica, isso aí, aumentou a agenda de segurança jurídica.

2:28:02A ideia do legislador era essa? Aumentar a agenda de segurança jurídica? Eu acho que sim. Por quê? Se por acaso, nesses 90 dias, o Tribunal de Contas dá um parâmetro, o Ministério Público negocia com a pessoa, a pessoa concorda com aquele parâmetro do Tribunal de Contas, por acaso, isso não dá mais consistência na agenda de segurança jurídica? Não dá. Já fecha acordo com todo mundo. Agora, se aquele parâmetro, o Tribunal de Contas não consegue fechar em 90 dias, não se manifesta, também vem, o Ministério Público fecha acordo de qualquer jeito. Então, veja, eu acho que não dá para fazer um cavalo de batalha em cima disso. Eu acho que não precisa declarar inconstitucionalidade, não precisa atacar inconstitucionalidade, basta interpretar isso conforme a Constituição. A ideia não é ruim. Agora, transformou o Tribunal de Contas num órgão mais opinativo, mas cria um ambiente de mais segurança jurídica para os administrados, para os jurisdicionados. E se o Tribunal de Contas, pelo que eu sei, a ideia originária desse dispositivo é do ministro Bruno Dantas, que é um ministro muito competente, muito qualificado, ele está interessado em proporcionar uma agenda de maior segurança jurídica para o Brasil, a ideia me parece interessante.

2:28:23Não dá. Já fecha acordo com todo mundo. Agora, se aquele parâmetro, o Tribunal de Contas não consegue fechar em 90 dias, não se manifesta, também vem, o Ministério Público fecha acordo de qualquer jeito. Então, veja, eu acho que não dá para fazer um cavalo de batalha em cima disso. Eu acho que não precisa declarar inconstitucionalidade, não precisa atacar inconstitucionalidade, basta interpretar isso conforme a Constituição. A ideia não é ruim. Agora, transformou o Tribunal de Contas num órgão mais opinativo, mas cria um ambiente de mais segurança jurídica para os administrados, para os jurisdicionados. E se o Tribunal de Contas, pelo que eu sei, a ideia originária desse dispositivo é do ministro Bruno Dantas, que é um ministro muito competente, muito qualificado, ele está interessado em proporcionar uma agenda de maior segurança jurídica para o Brasil, a ideia me parece interessante.

2:29:29Agora, é mais diálogo, é mais complexidade para as pessoas, as pessoas talvez não queiram esses parâmetros, vai ter uma ideia de, talvez, supremacia desses parâmetros do Tribunal de Contas, pode ter, ou de maior diálogo entre as instituições, enfim, talvez de maior interlocução. Eu acho que o Ministério Público deveria se fortalecer mais nas equipes, como acontece com a CGU, para parametrizar melhor esse valor do dano, porque o Tribunal de Contas, os Tribunais de Contas dos Estados e o Tribunal de Contas da União têm uma equipe multidisciplinar, robusta, para calcular o valor desse dano. Agora, essa calculabilidade do valor do dano é que as pessoas têm que entender, as instituições têm que entender que esse cálculo nunca é exato, ainda mais se tratando de um acordo. Por quê? Porque a métrica para um acordo é diferente da métrica do contencioso.

2:30:41A métrica do acordo, você tem que calcular o risco de não receber. Então, o risco do não recebimento, o risco do perecimento, o risco da falta de liquidez, você tem que botar também na métrica da indenizabilidade e da integralidade desse dano. Porque é um dano a ser calculado no âmbito de um acordo. É diferente de um dano onde a pessoa tem liquidez e ela foi condenada pelo judiciário ou pelo Tribunal de Contas e ela não está celebrando um acordo. Então, eu penso que tem uma diferença brutal entre esse tipo de dano no acordo e dano no contencioso. A responsabilidade é... Dois minutos para a conclusão, pode ser? Sim. Perfeito. A responsabilidade do Ministério Público na sucumbência passou apenas pela má fé. A ideia da comissão era passar por erro grosseiro, mas cada vez mais fica o alerta para o ajuizamento de ações penais e ações de improbidade administrativa e também para o desencadeamento de investigações.

Moderadora: Flávia Mallmann (aviso de tempo, 'dois minutos para a conclusão')2:31:29no contencioso. A responsabilidade é... Dois minutos para a conclusão, pode ser? Sim.

Fábio Medina Osório2:32:08Ter a delimitação de um objeto e, no caso, para a ação ter a plausibilidade da pretensão punitiva bem delineada. Quanto aos sujeitos ativos, eu penso que uma concepção cada vez mais alargada é importante. Nós temos hoje uma tese importantíssima quanto ao enquadramento dos administradores judiciais de falências. Isso importaria numa nova abrangência da lei de improbidade administrativa. Essa discussão vai ser posta no cenário nacional em breve. Os administradores judiciais de falência existem nichos de corrupção nos estados e em âmbito nacional que precisam ser combatidos urgentemente pelo Ministério Público Brasileiro. E existem teses que buscam a imunidade desses administradores judiciais de falências ao abrigo da ideia de que eles não seriam agentes públicos ou não estariam sujeitos à lei de improbidade administrativa.

2:33:31É necessário repensar com urgência esta tese que busca uma imunidade indevida aos administradores judiciais de falência. Eles atuam como sujeitos vinculados ao poder judiciário e estão de acordo com a lei penal enquadrados como funcionários públicos. Os administradores judiciais de falências devem sim ser considerados sujeitos ativos da lei de improbidade administrativa à luz da lei 8.429 de 1992 já na legislação anterior e seguem enquadrados na nova lei de regência. Portanto, seriam estas as reflexões iniciais que eu trago para colaborar com o CEAF na direção da doutora Marta Beltrame, agradecendo a coordenação da doutora Flávia Mallmann e ficando à disposição para quaisquer esclarecimentos, para debates, renovando aqui o nosso propósito de colaborar com o Ministério Público brasileiro, o Ministério Público do Rio Grande do Sul, no sentido de fortalecer a aplicação desta nova lei de improbidade administrativa que entendo deva ser aplicada com rigor, agora com um foco mais concentrado pelo Ministério Público, que deve, sim, intensificar o seu poder investigatório, a qualidade da sua atuação em observância às regras e princípios do direito administrativo sancionador.

2:33:54Os administradores judiciais de falências devem sim ser considerados sujeitos ativos da lei de improbidade administrativa à luz da lei 8.429 de 1992 já na legislação anterior e seguem enquadrados na nova lei de regência. Portanto, seriam estas as reflexões iniciais que eu trago para colaborar com o CEAF na direção da doutora Marta Beltrame, agradecendo a coordenação da doutora Flávia Malman e ficando à disposição para quaisquer esclarecimentos, para debates, renovando aqui o nosso propósito de colaborar com o Ministério Público brasileiro, o Ministério Público do Rio Grande do Sul, no sentido de fortalecer a aplicação desta nova lei de improbidade administrativa que entendo deva ser aplicada com rigor, agora com um foco mais concentrado pelo Ministério Público, que deve, sim, intensificar o seu poder investigatório, a qualidade da sua atuação em observância às regras e princípios do direito administrativo sancionador.

2:35:17Muito obrigado pela atenção

Moderadora: Flávia Mallmann2:35:25membros do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Muito obrigada, doutor Fábio, pelas suas palavras. A doutora Marta pode me dizer com relação ao nosso tempo, que parece que já está mais curto, se nós podemos encaminhar as perguntas que foram direcionadas, que eu tenho, acho que três perguntas aqui, doutora Marta.

Martha Beltrame2:35:43Ai, doutora Flávia, eu acho que poderíamos tentar, né, Fábio e Daniel, que também já nos informou como Igor, que vocês dois têm outros compromissos, mas eu acho que o debate está tão interessante e como a gente pontuou desde a abertura, né, Flávia, que esse era o primeiro de muitos debates. Então, eu acho que dá para fazer algumas perguntas, assim, pedindo para os nossos palestrantes aí uma resposta um pouco

Moderadora: Flávia Mallmann (lê pergunta da plateia)2:36:09sucinta, né? A primeira pergunta da colega Josiane Paim, que diz com relação a, no caso, desgotado o prazo e a prorrogação legal, aí nós estamos, a colega está falando com relação ao inquérito civil, seria necessário um pedido formal de prorrogação ao Conselho Superior do Ministério Público ou apenas justificar? Acho que o colega Daniel tinha falado sobre esse assunto, não é? É, essa é a questão, né,

Daniel de Sá Rodrigues2:36:35dentro daquela linha do entendimento, né, da conformidade do dispositivo, da natureza imprópria da possibilidade de uma nova prorrogação, a questão que se tem que fazer, e aí, como colocou o doutor Fábio, não dá para se inventar a roda, né, ou se desconstruir simplesmente a lei. O que a lei trouxe é a questão de uma fundamentação e de um controle. Acho que cada Ministério Público, na sua autonomia, vai disciplinar como é que vai ser feito esse controle. E aí eu lembro, assim, pelo menos, não em termos de leis, mas normativas infralegais, já existia a necessidade de se fundamentar essa prorrogação, então não há uma novidade, e já existia a ciência e o controle, que é, ciência só serve para ser controle. Então, essa fundamentação e essa ciência do órgão colegiado. Então, a questão é regulamentar internamente como isso vai ser feito, até para que a gente tenha uma maior eficiência na condução da investigação, que agora tem que ser robustecida inegavelmente.

2:37:45Então, aqui em Minas Gerais ainda não foi regulamentada essa questão, mas a proposta é que a regulamentação se dê através de sistemas de informação, com agilidade, o Estado aqui é muito grande, nós temos com marcas muito distantes aqui da capital, então, assim, a questão é que se faça efetivamente com fundamentação, como diz a lei, como já diz o nosso normativo, e a ciência e o controle do Conselho Superior via sistema de informação, sistema de tramitação de procedimentos, e vai haver o controle, e a questão é que a proposta é que não haja uma suspensão, uma interrupção da investigação para não gerar um prejuízo, então, haveria um controle a posteriori, mas sem que haja uma suspensão, senão essa tramitação vai acabar prejudicando e sem razoável, sem nenhuma razoabilidade à investigação, a análise do Conselho Superior vai ser necessária a partir da fundamentação que já existe a obrigatoriedade dessa fundamentação, aí não é nenhuma novidade da lei em relação a isso.

2:38:51Não sei se o doutor Fábio quer comentar, ou eu posso encaminhar as perguntas que foram dirigidas?

Moderadora: Flávia Mallmann (lê perguntas do YouTube)2:38:56Vamos encaminhar novas perguntas para não... Já se é Rosa Dias, pelo YouTube, faz dois questionamentos ao doutor Fábio perguntando, o primeiro deles, posso análise sobre o artigo que fala da absolução criminal pelos mesmos fatos? Acho que a senhora até já comentou sobre isso, impede a tramitação da ação de improbidade, se existe alguma inconstitucionalidade nesse artigo que complementa perguntando que quando a absolução criminal é por atividade da conduta, mas foi que é consignado que não teve dolo na conduta do réu,

Fábio Medina Osório2:39:27se não seria o caso da aplicação do artigo 21? Agradeço as perguntas muito pertinentes, eu acho que a primeira eu acho que tem que ser interpretada conforme a Constituição, acho que não há inconstitucionalidade, eu acho que ela traz a aplicabilidade do princípio do non-visi-nidem e, novamente, quando trata de negativa, por exemplo, de autoria do fato ou negativa do fato para aplicar o princípio do non-visi-nidem tem que ter aquela tríplice identidade, fatos, o objeto e os fundamentos. Então, no caso, a negativa de dolo, por si só, eu trago sempre a colação, a referência, para aplicar o princípio do Nubis e Nidem, mais importante, de acordo com a jurisprudência, é um comparativo entre as iniciais acusatórias.