Ley Anticorrupción

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Presentadora del TCE-MT0:00Olá, boa tarde. Está começando a 54ª aula palestra do projeto de ensino à distância realizado pelo Tribunal de Contas de Mato Grosso. E o tema da palestra de hoje é sobre a lei anticorrupção. E quem vai falar com a gente é o Fábio Medina Osório, graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e doutor em Direito pela Universidade Conflutenzi de Madrid.

Fábio Medina Osório0:38Olá, satisfação de estar aqui neste seleto auditório, poder compartilhar algumas ideias sobre a nova lei anticorrupção, que é a Lei 12.846 de 2013, que entrou em vigor em janeiro de 2014. É uma lei inovadora no ordenamento jurídico e que revoluciona os paradigmas de sustentabilidade ética no Brasil. Eu tenho a honra de poder trazer essas reflexões no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, que é uma referência em termos de qualidade na gestão. A análise da Lei 12.846 de 2013, chamada Lei Anticorrupção, o alcance, a sua natureza jurídica, a sua estrutura, os tipos sancionadores, as sanções, os objetivos e o papel do Tribunal de Contas na implementação desta lei. É importante que se diga que a Lei 12.846, ela veio à tona num contexto de globalização das fontes do direito e de combate internacional à corrupção.

1:58O Brasil tem sido pressionado já há muitos anos, assumindo compromissos, inclusive, no sentido de aperfeiçoar os seus mecanismos de prevenção aos atos de corrupção e de probidade empresarial. Nesse sentido, foi o advento da Lei 12.846. Antes dela, muitos outros diplomas o Brasil já havia editado na implementação desses compromissos internacionais. Esta lei representa, no entanto, um avanço extremamente significativo. Ou seja, a lei tem uma natureza de direito administrativo e, portanto, as infrações que estão previstas na lei são revestidas de características próprias do direito administrativo e as sanções que estão contempladas nessa mesma lei também pertencem ao direito administrativo. Não se trata, portanto, de direito penal, mas de direito administrativo. E quando o direito administrativo veicula infrações e sanções, nós estamos diante do chamado direito administrativo sancionador. O direito administrativo sancionador é uma espécie de ramificação do direito administrativo que surgiu com o intuito de se socorrer da dogmática própria do direito penal para, no âmbito da sanção, construir uma dogmática com uma interface entre o direito penal e o direito administrativo.

3:26São os princípios reitores do direito administrativo sancionador que vão presidir a aplicação da lei 12.846 que se aplica ao campo do gestor público e do setor privado e se aplica em concomitância com a chamada lei da improbidade administrativa, que é 8.429 de 1992 que é a lei que prevê a responsabilidade dos agentes públicos e políticos por atos de improbidade administrativa atos atentatórios aos princípios da administração pública tipificados nos artigos 9º, 10º e 11º da lei 8.429 de 1992 esta lei 12.846 de 2013 poderá, portanto, ser manejada em conjunto com a lei de improbidade administrativa é uma lei que também é conhecida como lei da improbidade ou da probidade empresarial a diferença é que aqui ela busca alcançar pessoas jurídicas privadas nacionais ou estrangeiras e seus dirigentes que pratiquem atos atentatórios à administração pública ou aos princípios da administração pública ou então às regras e princípios da administração pública portanto, é uma outra face da mesma moeda se a lei de improbidade administrativa já se aplicava aos agentes públicos, agentes políticos inclusive aos particulares contratantes com a administração pública ou beneficiários dos atos de improbidade ou ainda partícipes ou coautores nesse caso, a lei 12.846 que vem num amplo histórico internacional de fortalecimento do combate à má gestão e à corrupção a partir da iniciativa privada ela se insere no sentido de coibir atos pelas pessoas jurídicas privadas independentemente da presença dos agentes públicos no polo da relação punitiva portanto, uma lei inspiradora foi a lei norte-americana de 1977 que é uma lei estruturada da mesma forma para punir a corrupção dos estrangeiros nos Estados Unidos

5:33ou dos norte-americanos no exterior há outras leis internacionais e aqui os Estados Unidos têm sido um paradigma no combate à corrupção desde a década de 60 vem aumentando lá se faz esse combate através de outro tipo de instituição mais o Ministério da Justiça ou a CVM deles que é chamada SEC americana a lei espanhola de 2000 que prevê responsabilidade penal das pessoas jurídicas a lei do Reino Unido 2010 que também prevê inclusive a tipificação da chamada corrupção privada além da corrupção pública a lei anticorrupção mexicana que é muito importante também uma fonte de inspiração para a lei brasileira da mesma forma responsabilizando pessoas jurídicas e eis a nossa lei 12.846 que vai tornar exigível dos gestores públicos já avançaremos sobre esse tópico dos gestores municipais estaduais e também da União Federal a sua regulamentação a regulamentação desta lei na medida em que ela não foi ainda regulamentada já há uma omissão das autoridades que poderá ser cobrada pela conduta omissiva pelo Ministério Público que tem legitimidade para fiscalizar o cumprimento desta lei qual é o seu objeto?

6:55a responsabilização de pessoas jurídicas por atos contra a administração pública logo as pessoas jurídicas privadas passam a ter deveres públicos deveres de observância de princípios e regras de direito administrativo e no que diz respeito às contratações com os poderes públicos e evitando atos de corrupção e de improbidade empresarial a lei define portanto uma série de infrações infrações gerais infrações especiais infrações que estão tipificadas de modo genérico na lei e que serão passíveis de uma regulamentação no âmbito federal pela CGU no âmbito dos estados pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade e no âmbito dos municípios da mesma forma autoridade máxima de cada órgão ou entidade a regulamentação o poder regulamentar como se sabe pela autoridade administrativa não pode ser exercido em desarmonia com a legalidade o princípio da legalidade administrativa escrito no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 88 orienta e domina toda a administração pública junto com ele os princípios da moralidade da impessoalidade da eficiência da publicidade da economicidade porém a legalidade é um dos pilares do estado democrático de direito a garantia de que haja um tratamento isonômico aos administrados aos jurisdicionados ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão virtude de lei a todos é garantido o devido processo legal e portanto a legalidade é uma decorrência lógica do princípio do estado de direito do estado democrático de direito a legalidade ela tem uma vocação de tratar de modo isonômico pelo seu caráter abstrato e geral e pela sua legitimação a partir do parlamento como uma forma também de equacionar o princípio da divisão de poderes a legalidade é um princípio estruturante dos estados democráticos de direito portanto a lei estatuiu que há uma competência

8:56regulamentar no âmbito do princípio federativo dos municípios dos estados e da união federal porém ela já desenhou um arcabouço normativo básico através desta lei oriunda do princípio democrático que portanto não pode ser afrontada pelo poder regulamentar primeira consequência da limitação do poder regulamentar é que ele não pode afrontar o objeto da sua regulamentação ele não pode afrontar o princípio da legalidade portanto o dever de regulamentação da lei que se incumbe a municípios estados e união federal já parte da premissa de que ele não poderá contrariar esvaziar os comandos emanados da lei 12.846 de 2013 mas ele pode interferir no âmbito da tipicidade das infrações das sanções no caso vamos tratar aqui rapidamente de duas grandes categorias de infrações que são previstas na lei que são infrações que podem ser cometidas portanto por pessoas jurídicas por dirigentes de pessoas jurídicas por funcionários são infrações que convivem harmonicamente com aquelas outras tipificadas na lei 8.429 92 infrações gerais e infrações contratuais ou licitatórias repito essas infrações podem ser detalhadas podem ser esmiuçadas no poder regulamentar desde que não haja uma afronta ao princípio da legalidade agora esse poder regulamentar está outorgado de modo fragmentário aos milhares de municípios no Brasil a cada um dos estados da federação e a união federal portanto uma primeira preocupação sem dúvida alguma é quanto ao princípio da segurança jurídica no exercício do poder regulamentar frente a agenda de desenvolvimento que se impõe ao país e que tem nesta lei um importante instrumento republicano as infrações são tipificadas dentro de uma técnica que se conhece no direito administrativo

10:57sancionador como a técnica do uso das cláusulas gerais dos conceitos jurídicos indeterminados e dos princípios jurídicos é uma técnica muito usual no direito administrativo sancionador na medida em que ela parte para outorgar um espaço de maior movimentação e liberdade e autonomia ao intérprete operador jurídico ela consagra aquele espaço que nós chamamos de concretização do direito é um espaço em que a norma é construída a partir da iniciativa do legislador mas depois ela é complementada e na verdade articulada na prática com a iniciativa de outros órgãos seja na regulamentação com órgãos inferiores ao legislador nessa matéria de competência seja na própria atividade judicante seja na judicante administrativa ou na judicante judicial em qualquer dessas vertentes há a possibilidade de outros atores participarem da construção normativa vejam as infrações que estão articuladas na lei vale a pena conferir de perto para notarmos o alto nível de insegurança jurídica que se consagra a partir dessa técnica especialmente quando ela é usada com excessiva discricionariedade com uma largueza semântica com muita vagueza semântica e com uma amplitude demasiada no caso as infrações partem portanto desses tipos aqui estruturados e apresentados no nosso powerpoint oferecer vantagem indevida a agente público isso alcança pessoas jurídicas que contratem ou não com o poder público essas infrações todas aqui uma oferta de uma vantagem indevida a um funcionário público e que pode ser isso na questão da regulamentação por exemplo dos presentes ou do pagamento de almoços ou jantares etc quer dizer há uma série de dúvidas pode surgir uma série de dúvidas tanto que o superior tribunal de justiça recentemente estabeleceu para os crimes

12:57de descaminho um parâmetro para aplicar o chamado princípio da insignificância no caso se estabeleceu o valor de 10 mil reais fora aqui sem dúvida a comissão de ética da presidência da república tem uma regulamentação sobre aquilo que o funcionário público federal pode ou não aceitar convites vantagens o que é indevido o que pode afetar autonomia intelectual independência profissional de um funcionário público a partir de uma relação com o privado então sem dúvida alguma a questão de prometer oferecer ou dar vantagem direta ou indiretamente vantagem indevida a agente público podem perceber que a lei não fala sequer que haja a necessidade de uma contrapartida no exercício das atribuições desse agente público basta a percepção da vantagem no caso da lei de improbidade administrativa há uma previsão inclusive de um tipo que proíbe o chamado enriquecimento sem causa aparente enriquecimento sem causa em que o agente público não consegue justificar sua evolução patrimonial o agente político o agente público portanto só isso já configuraria também uma improbidade administrativa aqui essa lei se destina aos agentes econômicos as pessoas jurídicas privadas na sequência os tipos sancionadores contemplados na lei seguem a mesma técnica da ambiguidade a ambiguidade favorece aquele que detém o poder de fiscalização e gera uma insegurança jurídica enorme e gigantesca ao destinatário da regra financiar custear patrocinar subvencionar prática de atos ilícitos ora isso tem que ser interpretado porque não se sabe exatamente que atos ilícitos são esses e que fórmulas seriam essas de subvencionar ou de patrocinar de custear a prática desses atos obviamente há aqui aquilo que Claudio Luzzati na Itália chamava de vagueza semântica um excesso

15:00de abertura à discricionariedade do aplicador da regra ou utilizar utilizar-se de pessoas jurídica ou física para ocultar ou dissimular seus reais interesses também aqui é necessário resgatar toda uma jurisprudência a respeito do que que seriam as empresas dos laranjas dos famosos laranjas passam a ser punidos também passam a ser punidos o que usa o laranja e o que é o próprio laranja essas empresas inclusive vão ficar sujeitas a ações para dissolução das suas estruturas essas empresas de fachada não é difícil rastrear o que é uma empresa de fachada uma boa investigação normalmente consegue rastrear essas empresas aí normalmente tem outros ilícitos associados notas fiscais frias serviços fantasmas quer dizer a empresa não se justifica ela tem uma estrutura artificial uma criação que não tem um propósito negocial legítimo a não ser dissimular interesses ocultamento de bens de patrimônio fraude contra credores enfim uma série de outros ilícitos mas isso não está definido claramente na lei obviamente se pode detalhar e se pode tentar construir melhor uma clareza semântica para agregar segurança jurídica ao destinatário da regra porque por exemplo os chamados movimentos de elisão fiscal em que o empresário trabalha legitimamente para pagar menos impostos através da criação de pessoas jurídicas eventualmente se vai ou não se encaixar nessa lei pode haver uma grande discussão um debate muito interessante sobre esse tópico dificultar atividade de investigação fiscalização isso sim já suscita uma preocupação muito maior o que seria a atuação ilícita de uma pessoa jurídica que poderia estar enquadrada na lei por dificultar atividade de investigação fiscalização de órgãos unidades ou agentes públicos quando se sabe que por força da constituição de 88 ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo em primeiro lugar as pessoas gozam da presunção de inocência o estado não pode

17:01obrigar também a pessoa jurídica a produzir provas contra si mesmo nem contra seus dirigentes o que pode haver isso sim são obrigações legais que tem que ser cumpridas sob pena de arcar com determinadas consequências caso das obrigações tributárias obrigações fiscais todas aquelas que dizem respeito a manutenção de determinados documentos que uma vez destruídos podem gerar um tipo de responsabilidade porém o tipo sancionador aqui o modelo de conduta proibida é muito aberto é muito amplo então não pode por exemplo inviabilizar o direito de defesa não pode inviabilizar o direito de autodefesa ou o direito de não se autoincriminar que é um direito inerente as pessoas derivado do princípio da proporcionalidade do estado de direito devido ao processo legal da presunção de inocência que são princípios que alcançam as pessoas físicas ou jurídicas frente ao direito administrativo sancionador então imaginem aqui as infrações administrativas contratuais algumas são mais claras fraudes em geral quando se fala em fraude já se sabe que é um conluio há um ajuste prévio uma fraude licitatória uma tentativa de impedir ou fraudar a realização de um certame ou de um caráter competitivo de um certame chamados cartéis mas a lei fala de modo fraudulento ou não então não se sabe o que seria uma manipulação sem a fraude pode suscitar uma dúvida ou obter vantagem ou benefício indevido de modo fraudulento através das modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública sem autorização em lei vejam aqui há vários tipos que estão previstos aqui de condutas proibidas que já estão previstos já estavam previstos anteriormente na lei de licitações na lei de improbidade administrativa

19:02de modo que muitas vezes haverá necessidade de equacionar de modo harmonioso a convivência entre esses diplomas legais mas todos esses tipos seja as infrações administrativas gerais seja as chamadas infrações licitatórias são aquelas cometidas no curso de um contrato estabelecido entre poder público e particular todas elas podem ser ainda regulamentadas pelos municípios pelos estados e pela união federal e o poder regulamentar deve estar subordinado ao princípio da legalidade é óbvio que esta nova lei chamada lei da anticorrupção ou lei da probidade empresarial que se destina a atacar atingir pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras as nossas nacionais que estiverem atuando no exterior inclusive as estrangeiras que estiverem aqui administração pública nacional ou estrangeira princípios dessas administrações públicas, Primeiro, aquelas condutas proibidas, uma vez praticadas, poderão dar ensejo à investigação e processo administrativo e processo judicial. Vejam que depende da regulamentação a existência dos processos administrativos, mas não do processo judicial. A imposição das sanções, quais seriam essas sanções? Sanções que a lei trouxe de modo inovador, inclusive para o âmbito dos processos administrativos, estão ali previstas.

20:28Multa no valor de 0,1% até 20% sobre o faturamento bruto anual das empresas. Ora, isso é quase uma causa de falência, porque dependendo do montante que for aplicado nessa multa, a empresa vai quebrar. Isso é certo. Ou pode chegar na ausência de parâmetros sobre o faturamento da empresa, inclusive a 60 milhões de reais. Pode ser muito ou pouco, dependendo do tamanho da infração. Mas, esta outra sanção muito peculiar, que lembra um pouco os tempos da Idade Média, da humilhação pública, da execração em praças públicas, que é a publicação extraordinária da decisão condenatória. Também é outra sanção cogente, obrigatória, prevista na lei. Ou seja, são sanções administrativas. Estas sanções poderão ser aplicadas em processos administrativos no terreno municipal, estadual e federal, desde que haja a respectiva regulamentação. Mas o curioso e o interessante é que há outras sanções também, simultaneamente a estas, que são as chamadas sanções, que devem ser aplicadas pela via judicial através de uma ação civil pública. O principal legitimado é o Ministério Público, mas outras advocacias públicas também estarão colegitimadas.

21:44E, na omissão das autoridades municipais, estaduais ou federal, aquelas primeiras sanções ali, as administrativas, poderão ser pleiteadas, poderão ser buscadas e implementadas também no processo judicial. Ou seja, havendo omissão, hoje, há uma omissão da esmagadora maioria dos municípios, dos estados, inclusive da União Federal, no tocante à regulamentação da lei. Então, esse é um tópico muito relevante. A lei é autoaplicável. A lei já está valendo. A lei pode incidir, pode ser manejada por instituições, como é o caso do Ministério Público, frente à ocorrência de infrações. Se as infrações existem, são autoaplicáveis, independentemente de regulamentação, poderão ser regulamentadas ou não. Se não forem regulamentadas, haverá uma omissão das autoridades. Aí as autoridades poderão enfrentar o risco de uma perspectiva de responsabilização por ato omissivo e, ao mesmo tempo, estas sanções poderão ser pleiteadas junto com estas outras. Estas outras sanções, que são a cargo dos processos judiciais. No caso, o Ministério Público como protagonista central, mas outros atores também, do mesmo modo, podendo atuar.

23:04Perdimento de bens e valores, auferidos ilicitamente. Suspensão e interdição parcial de atividades. Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções. São sanções que já existiam na Lei nº 8.429, de 92, na Lei da Improbidade Administrativa, e passam a coexistir agora nesse outro diploma. Aliás, uma mesma ação poderá abarcar a imposição dessas várias normativas. Uma sanção que chama uma necessidade de destaque é esta da dissolução da pessoa jurídica, que está prevista aqui também. Ou seja, haverá ajuizamento de ação para a dissolução da pessoa jurídica. Obviamente, é uma pena de morte civil. Não se imagina que uma pessoa jurídica que deva remanescer no mercado, inclusive para ressarcir o erário, eventualmente, inclusive para pagar a multa, possa vir a ser dissolvida. Penso que essa sanção melhor se adapta àquelas pessoas jurídicas de fachada. Pessoas jurídicas que não têm sentido, uma razão de ser. Porque uma pessoa jurídica economicamente ativa, que gera empregos, impostos e atua no mercado, se ela for dissolvida, inclusive ela não vai poder ressarcir, não vai poder pagar os seus empregados, não vai gerar mais impostos.

23:15São sanções que já existiam na Lei nº 8.429, de 92, na Lei da Improbidade Administrativa, e passam a coexistir agora nesse outro diploma. Aliás, uma mesma ação poderá abarcar a imposição dessas várias normativas. Uma sanção que chama uma necessidade de destaque é esta da dissolução da pessoa jurídica, que está prevista aqui também. Ou seja, haverá ajuizamento de ação para a dissolução da pessoa jurídica. Obviamente, é uma pena de morte civil. Não se imagina que uma pessoa jurídica que deva remanescer no mercado, inclusive para ressarcir o erário, eventualmente, inclusive para pagar a multa, possa vir a ser dissolvida. Penso que essa sanção melhor se adapta àquelas pessoas jurídicas de fachada. Pessoas jurídicas que não têm sentido, uma razão de ser. Porque uma pessoa jurídica economicamente ativa, que gera empregos, impostos e atua no mercado, se ela for dissolvida, inclusive ela não vai poder ressarcir, não vai poder pagar os seus empregados, não vai gerar mais impostos.

24:22Não tem sentido essa sanção. Mas é uma sanção prevista. E as sanções todas podem ser aplicadas, então, estas apenas por autoridades judiciárias. Estas aqui, por autoridades judiciárias e administrativas, e ou administrativas. Portanto, na omissão das autoridades administrativas, elas podem ser pleiteadas nas ações civis públicas, que já estão na iminência de poderem ser ajuizadas, na medida em que já há uma omissão consumada da esmagadora maioria dos municípios no Brasil, dos estados e, inclusive, da União Federal. A dosimetria dessas sanções suscita uma reflexão sobre o excesso de poder discricionário das autoridades, sejam judiciais, sejam administrativas, é uma característica dos nossos tempos. Há vários fatores que podem ser levados em linha de consideração para fixar as sanções, graduar essas penalidades. No caso, a gravidade da infração, a vantagem auferida, o tamanho da lesão, grau de lesão, perigo, o efeito negativo produzido pela infração, quer dizer, aí tem a repercussão, a exemplaridade negativa, a situação econômica do infrator, um detalhe irrelevante, que sempre deve se investigar, e sempre que uma empresa for investigada aqui, haverá uma devassa nas suas finanças, no seu faturamento, então, normalmente, poderá haver uma atuação, inclusive, conjunta da Receita Federal.

25:57Uma interligação, os bancos de dados das instituições atuam cada vez mais com estratégias, que nós chamamos estratégias de inteligência interinstitucional, de comunicabilidade das instâncias e de atuação através de força-tarefa ou uma atuação conjunta. É assim que tem ocorrido. Elas dialogam entre si. Não é como antigamente que as instituições não dialogavam. Então, isso é importante ressaltar. E aqui, aspectos como a cooperação da pessoa jurídica na elucidação dos fatos. Esse é um detalhe muito relevante em uma cultura que tem se caracterizado cada vez mais pela expansão das chamadas delações premiadas. Há um estímulo para que o Estado corrompa as estruturas criminosas, para que o Estado penetre nas estruturas, entre e faça a cooptação de algum daqueles atores, dando-lhe benefícios os mais variados possíveis. Hoje, a delação premiada é uma realidade no mundo inteiro. A forma de combater o crime é cooptar um dos criminosos, um infrator. O que ocorre é que nós não sabemos aqui. Em primeiro lugar, não há crime. Essas infrações aqui não são propriamente caracterizadas como infrações de direito penal. São infrações de direito administrativo sancionador. Em segundo lugar, haverá um outro instrumento aqui, que é, além desta cooperação poder pesar no cálculo da pena, o chamado acordo de leniência, que nós veremos a seguir como é esse instrumento importante, que também será aplicado nessa seara.

27:22E outros fatores. O valor dos contratos, etc. são fatores, mas não há um detalhamento desses fatores todos na lei. Em primeiro lugar, isso. Em segundo lugar, não se sabe em que medida cada um desses fatores vai pesar necessariamente para cálculo da pena, para cálculo dessa sanção. Isso não está dito em lugar nenhum. Então, mais uma vez, uma construção que deverá ser feita. E que a regulamentação, eventualmente, também poderia ser útil nesse aspecto. O acordo de leniência é um acordo através do qual a primeira empresa, digamos que está envolvida em uma investigação, ela comparece e aí tem os requisitos. Ela se manifesta, ela colabora efetivamente na elucidação do caso, ela traz informações relevantes, a chamada colaboração efetiva. E ela tem, então, além disso, a admissão da prática do fato ilícito. Ela pode contar com uma redução em até dois terços da sua pena, uma isenção daquela execração pública, que é a publicação da decisão condenatória. Ela pode permanecer prestando serviços ou bens para o Estado, para o poder público, na medida que a outra sanção será afastada, nesta da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, etc.

27:24O valor dos contratos, etc. são fatores, mas não há um detalhamento desses fatores todos na lei. Em primeiro lugar, isso. Em segundo lugar, não se sabe em que medida cada um desses fatores vai pesar necessariamente para cálculo da pena, para cálculo dessa sanção. Isso não está dito em lugar nenhum. Então, mais uma vez, uma construção que deverá ser feita. E que a regulamentação, eventualmente, também poderia ser útil nesse aspecto. O acordo de leniência é um acordo através do qual a primeira empresa, digamos que está envolvida em uma investigação, ela comparece e aí tem os requisitos. Ela se manifesta, ela colabora efetivamente na elucidação do caso, ela traz informações relevantes, a chamada colaboração efetiva. E ela tem, então, além disso, a admissão da prática do fato ilícito. Ela pode contar com uma redução em até dois terços da sua pena, uma isenção daquela execração pública, que é a publicação da decisão condenatória.

28:43E ela poderá, então, também ficar imune à declaração de inidoneidade. É um acordo de leniência que deve ser feito, então, pelas pessoas jurídicas. Mas o curioso é que, muitas vezes, envolvidos estarão também os dirigentes da pessoa jurídica. E eles não se beneficiam do acordo. Então, há aqui uma fragilidade desse instrumento. Por outro lado, o mesmo fato poderá ensejar a multiplicidade de atuação simultânea de vários órgãos. No caso, Polícia Federal, Receita Federal, Tribunal de Contas, da União. Digamos, se é um fato de competência federal, Ministério Público Federal, Judiciário, enfim. Então, normalmente, quando se faz um acordo, se busca, através de algum instrumento, uma imunidade total. A delação premiada provavelmente vai acabar engolindo esse acordo de leniência ou estendendo os seus efeitos. O curioso é que o acordo de leniência pode ser aplicado na esfera administrativa. Se houver a regulamentação, imagine autoridades municipais, estaduais, promovendo acordo de leniência com as pessoas jurídicas. Quer dizer, a falta de cultura que nós temos no tocante a papel fiscalizador, é um papel quase semi-policial aqui, que passa a ser estendido a essas novas autoridades regulatórias, do âmbito municipal, estadual, federal, torna realmente impressionante o impacto da lei no âmbito da cultura regulatória brasileira.

30:11O direito comparado assimila de modo muito claro esse chamado acordo de leniência e com uma abrangência cada vez maior, ou seja, estimula a delação. Há aqueles que entendem que seria uma perversão o sujeito que está envolvido em uma organização criminosa delatar os companheiros. Eu nunca entendi esse raciocínio. Eu sempre ouço alguns penalistas que dizem o seguinte, eu sou contra a delação premiada. Você quer o quê? Que a pessoa fique lá e colabore com outros que eventualmente estão envolvidos em uma organização criminosa, em uma situação. A questão não é ser contra a delação premiada. A questão é saber em que medida a pessoa está fazendo uma delação premiada ou está fazendo uma calúnia premiada. Essa é a diferença. Então, saber discernir entre delação premiada e calúnia ou seletividade na delação. Isso sim também é fundamental poder avaliar corretamente os requisitos desse tipo de colaboração. Porque normalmente o caráter da pessoa também que está colaborando, convenhamos, não estimula, digamos assim, uma grande credibilidade. Tem vários pontos fracos nessa lei que nós chamamos a atenção. Quer dizer, o acordo de leniência é um instrumento que não atinge as pessoas físicas, pode ter fragilidades, vai ter que ser compreendido globalmente com a delação premiada, o instituto da delação premiada.

30:28Eu nunca entendi esse raciocínio. Eu sempre ouço alguns penalistas que dizem o seguinte, eu sou contra a delação premiada. Você quer o quê? Que a pessoa fique lá e colabore com outros que eventualmente estão envolvidos em uma organização criminosa, em uma situação. A questão não é ser contra a delação premiada. A questão é saber em que medida a pessoa está fazendo uma delação premiada ou está fazendo uma calúnia premiada. Essa é a diferença. Então, saber discernir entre delação premiada e calúnia ou seletividade na delação. Isso sim também é fundamental poder avaliar corretamente os requisitos desse tipo de colaboração. Porque normalmente o caráter da pessoa também que está colaborando, convenhamos, não estimula, digamos assim, uma grande credibilidade. Tem vários pontos fracos nessa lei que nós chamamos a atenção. Quer dizer, o acordo de leniência é um instrumento que não atinge as pessoas físicas, pode ter fragilidades, vai ter que ser compreendido globalmente com a delação premiada, o instituto da delação premiada.

31:32Há uma previsão, que nós trataremos um pouco mais adiante, de responsabilidade objetiva das empresas, no artigo 2º da lei. Isso é muito peculiar. Há vários sistemas normativos, casos da legislação espanhola ou mexicana, mesmo na legislação norte-americana ou inglesa, não se contempla a responsabilidade objetiva. O que é essa responsabilidade? A empresa tem milhares de funcionários. Um funcionário da empresa oferece uma vantagem indevida a um funcionário público para celebrar um contrato. Ora, ele pode ter feito isso em caráter pessoal, está buscando um bônus, está buscando uma premiação, está buscando uma captação de um cliente, ele trabalhou, não necessariamente em sintonia, não necessariamente. Pode acontecer qualquer hipótese aqui. O que importa saber é que a partir de agora, se houver, digamos, uma operação, uma investigação, e recai sobre um funcionário da empresa, não é ele apenas que será punido, é a pessoa jurídica que sofrerá todas essas sanções. e os seus dirigentes. É esse o parâmetro que muda. Uma empresa com milhares de funcionários vai sofrer, uma empresa com centenas de funcionários, ou dezenas de funcionários, vai assumir riscos, a partir de agora.

32:45E esse é um ponto, portanto, da lei, que tem que ser questionado, esse dispositivo pode ser questionado, porque um dos princípios do direito administrativo sancionador, o princípio da legalidade, da tipicidade, da culpabilidade do devido processo legal, significa a culpabilidade que deriva da Constituição de 1988. É necessário o poder agir de outro modo. Não se pode responsabilizar alguém, mecanicamente, automaticamente, sem que ela pudesse ter agido de modo diverso, ou seja, ter orientado o seu comportamento em conformidade com as regras do direito. Se ela não pôde atuar em conformidade com o direito, não é possível responsabilizá-la. Sob pena de a própria responsabilização tornar-se arbitrária. Esse é um problema sério aqui. Esse princípio deriva da Constituição na medida em que, para os próprios agentes públicos, basta lembrar, no artigo 37, parágrafo 5º, se garante a responsabilidade por dolo ou culpa nas chamadas ações de regresso por ressarcimento ao erário. Ora, com muito maior razão em relação aos agentes econômicos, deverá ser assegurado por extensão, por analogia, a mesma garantia. Não é possível que para agentes públicos que estão submersos num regime estatutário, num regime de especial sujeição, no seu vínculo com o poder público, se assegure uma garantia de culpabilidade e para outros não se assegure a mesma garantia.

34:10E para os particulares, por exemplo, não se assegure uma garantia idêntica. Ela tem a mesma natureza. Os agentes públicos têm obrigação de conhecer toda a normativa que preside a sua conduta. Eles aderem a um regime jurídico. E eles têm a garantia de que só podem ser responsabilizados por dolo ou culpa e para o mero ressarcimento. Ora, é óbvio que uma empresa, uma pessoa jurídica, também deverá ser responsabilizada subjetivamente. E de que modo? Aí passa a ser importante perceber o conjunto de obrigações que as pessoas jurídicas devem adotar para resguardar a sua autonomia, a sua responsabilidade subjetiva. No caso, são as medidas integrantes do compliance, que é os mecanismos de proteção e integridade institucional que as organizações, as pessoas jurídicas privadas deverão adotar a partir de agora, da vigência da lei. Antes, no Brasil, apenas aquelas que atuavam no sistema financeiro nacional, mercado de capitais, adotavam obrigatoriamente mecanismos de compliance. E mesmo assim, não eram mecanismos de compliance específicos no tocante a princípios da administração pública. Agora, passa a ser necessário, especialmente para as pessoas jurídicas que contratam com os poderes públicos, adotar mecanismos de proteção e integridade institucional, criando canais de denúncias, criando comitês de auditoria, criando comitês independentes de auditoria interna, portanto, criando códigos de conduta e uma série de outras medidas que são necessárias para salvaguardar as autonomias decisórias internas e dar consistência aos mecanismos de proteção e integridade institucional.

34:36E de que modo? Aí passa a ser importante perceber o conjunto de obrigações que as pessoas jurídicas devem adotar para resguardar a sua autonomia, a sua responsabilidade subjetiva. No caso, são as medidas integrantes do compliance, que é os mecanismos de proteção e integridade institucional que as organizações, as pessoas jurídicas privadas deverão adotar a partir de agora, da vigência da lei. Antes, no Brasil, apenas aquelas que atuavam no sistema financeiro nacional, mercado de capitais, adotavam obrigatoriamente mecanismos de compliance. E mesmo assim, não eram mecanismos de compliance específicos no tocante a princípios da administração pública. Agora, passa a ser necessário, especialmente para as pessoas jurídicas que contratam com os poderes públicos, adotar mecanismos de proteção e integridade institucional, criando canais de denúncias, criando comitês de auditoria, criando comitês independentes de auditoria interna, portanto, criando códigos de conduta e uma série de outras medidas que são necessárias para salvaguardar as autonomias decisórias internas e dar consistência aos mecanismos de proteção e integridade institucional.

35:49Já veremos que essa responsabilidade objetiva será um problema na aplicação da lei, porque ela pode criar, inclusive, um espaço subversivo de extorsão, de aplicação abusiva da lei na sua própria regulamentação ou na sua aplicação pelas autoridades competentes, que são muitas. E aqui o outro problema. A fragmentação excessiva dos órgãos fiscalizadores. Quer dizer, são milhares de municípios, milhares, mais 5 mil municípios. Os estados da federação. Quer dizer, cada um vai regulamentar do seu jeito, com a sua visão, o seu peculiar modo de perceber a realidade normativa, como isso vai acontecer? Isso tem gerado uma perplexidade, uma insegurança muito grande de parte do meio empresarial, de parte daqueles que se preocupam com a agenda de desenvolvimento do país e até dos agentes públicos, agentes políticos, interessados em promover essa agenda de crescimento. Não há uma cultura republicana de preparo técnico dessas instituições para atuar. Como há, por exemplo, em relação aos tribunais de contas, que são órgãos quase judiciais, que têm uma espécie de judicatura, que têm uma cultura republicana de trabalhar julgamentos, trabalhar processos administrativos sancionadores, da mesma forma o Ministério Público e outros órgãos, o próprio Judiciário, mas as autoridades públicas municipais fragmentadas por esse país afora não têm essa preparação específica.

37:19Então, isso vai gerar a necessidade de criação de estruturas extremamente complexas nos municípios. E o excesso de discricionalidade das autoridades, seja para fixação da pena, seja para a compreensão das infrações. Aqui é um outro problema terrível. Quer dizer, o que é uma conduta proibida em não havendo regulamentação? Ela poderá ser interpretada de uma forma nos municípios, de outra nos estados, de outra na União Federal, e o Ministério Público, cada um poderá também pensar do seu modo. E cada Ministério Público tem a sua independência funcional. O princípio da unidade de atuação dos membros do Ministério Público, que é um princípio que tem assento constitucional, ele não é operacionalizado normalmente em detrimento desse princípio da independência funcional. Não há uma hierarquia no exercício das atribuições. Cada um vai interpretar a lei a seu modo. E poderá abrir margem para um excesso de discricionariedade, seja na estruturação, na formulação das condutas proibidas, seja na própria postulação ou aplicação das penalidades cabíveis. No entanto, a lei é muito positiva. Ela insere o Brasil numa agenda internacional, como eu mostrei rapidamente na introdução, há uma normatividade internacional cada vez mais densa no tocante à prevenção da corrupção e à responsabilização das pessoas jurídicas, pessoas físicas, agentes econômicos e agentes públicos e políticos por atos atentatórios aos princípios da administração pública.

38:48O Brasil fica mais robusto nesse cenário. Ele avança, portanto, no sentido de se integrar à comunidade internacional e isso proporciona, em tese, uma visibilidade positiva, uma agenda de desenvolvimento para o país. esse artigo 2º eu entendo que deve ser questionado no Supremo Tribunal Federal por prever a responsabilidade objetiva. Obviamente que se pode adotar uma série de outras alternativas, no caso, os juízes no controle difuso de constitucionalidade ou uma interpretação conforme a Constituição, entendendo também que a responsabilidade objetiva não prescinde da questão da relação causal, do debate sobre relação causal. E quando a empresa, a pessoa jurídica, atuar corretamente na estruturação dos mecanismos internos de compliance, de proteção à integridade institucional, ela não poderia ser responsabilizada objetivamente por atos dos seus funcionários, por corte na relação causal entre a sua conduta e o ilícito. Esse é um tema também bastante específico da nossa área, que é o direito administrativo sancionador. Disciplina, aliás, que fundamos pioneiramente no Brasil nos últimos Cursos de Mestrado e Doutorado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

40:04E que também foi a primeira obra de referência no nosso curso Direito Administrativo Sancionador, aproveitando para fazer uma pequena propaganda de um dos nossos livros, tentar alavancar a vendagem. Aqui nós temos, portanto, esse princípio da culpabilidade, que ele é extremamente relevante, e que ele exige que as empresas adotem os níveis prudenciais adequados para evitar a responsabilidade objetiva. Vejam, a lei torna obrigatória a adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. Esse tópico, ele deve ser regulamentado, mas não sendo regulamentado, já pode ser objeto de cobrança do Ministério Público. Além da cobrança em relação ao gestor que estiver omisso. Interessante aqui. Mecanismos e procedimentos internos, que cada pessoa jurídica deverá estruturar, de integridade, no tocante à observância dos princípios da administração pública, que passam a ser transplantados ao setor privado, ou seja, pessoas privadas passam a ter deveres públicos.

40:16Aqui nós temos, portanto, esse princípio da culpabilidade, que ele é extremamente relevante, e que ele exige que as empresas adotem os níveis prudenciais adequados para evitar a responsabilidade objetiva. Vejam, a lei torna obrigatória a adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. Esse tópico, ele deve ser regulamentado, mas não sendo regulamentado, já pode ser objeto de cobrança do Ministério Público. Além da cobrança em relação ao gestor que estiver omisso. Interessante aqui. Mecanismos e procedimentos internos, que cada pessoa jurídica deverá estruturar, de integridade, no tocante à observância dos princípios da administração pública, que passam a ser transplantados ao setor privado, ou seja, pessoas privadas passam a ter deveres públicos.

41:22Devem constituir canais de denúncia, chamados hotlines, para que haja a possibilidade, inclusive, de denúncias anônimas, que a empresa possa fazer uma depuração interna permanente. Com a garantia de que essa espécie de ombudsman, de ouvidor dentro da empresa, possa ter tranquilidade e independência funcional para atuar. Procedimentos de auditoria interna, que devem ser reconhecidas, certificadas. As empresas, até então, repito, isso é muito usual no mercado financeiro, no mercado de capitais. Mas não tem nada a ver com todo mercado, um outro mercado. Mercado de contratações com o poder público em geral. Um mercado que não se aquilatou ainda qual é exatamente o seu tamanho, a sua dimensão. Mas é um mercado imenso. Há uma dúvida, inclusive, será que se alcança aqui as microempresas? Será que se alcança os partidos políticos? Por exemplo, a lei fala em pessoas jurídicas, ela não menciona quais pessoas jurídicas. Alcança as estatais? Nós temos uma opinião sobre isso. Quer dizer, as estatais, em princípio, não podem ser dissolvidas com ação judicial. Então, pode haver uma dúvida sobre o alcance das estatais, ou pelo menos naquilo que ela for estatal, o estrito de censo, não pode ser alcançada.

42:38Partidos políticos entendem que não são alcançados. Mas haverá uma dúvida, poderá haver uma discussão sobre isso. Nos Estados Unidos, os partidos políticos são alcançados. Mas aí há uma concentração dos organismos aplicadores da lei. Aqui no Brasil haverá essa fragmentação absurda. Os partidos políticos, imaginem, com responsabilidade objetiva por um ato de um correligionário envolvido em corrupção, com dinheiro na cueca, por exemplo. Está lá. Aí o partido político vai responder objetivamente por aquilo ali? Por um ato de corrupção de um correligionário seu? Bom, já não sobraria partido político nenhum na face da terra, talvez. Porque a corrupção, como dizia o filósofo Sêneca, é um problema que é não dos tempos, é dos homens. Quer dizer, na antiga Roma há estudos, como o do teórico Luciano Perelli, na Itália, mostrando que talvez, proporcionalmente, na antiga Roma, houvesse mais corrupção do que há hoje nas civilizações ocidentais. Ou seja, proporcionalmente considerado. Tal a degradação. De modo que, obviamente, os partidos têm outros mecanismos. São os mecanismos de controle do direito eleitoral. Que controla, que incidem sobre os partidos políticos. Não quer dizer que, por não estar submetido ao império desta lei, uma pessoa jurídica fique imune à responsabilidade.

43:54De modo algum. Tem outras fórmulas de responsabilidade. Inclusive, responsabilidade criminal, responsabilidade por improbidade administrativa. Nós estamos falando de uma responsabilidade específica do direito administrativo sancionador que incide sobre pessoas jurídicas. Eu entendo que os partidos políticos ficam de fora do raio de incidência desta lei. Também fica de fora, a meu ver, os chamados escritórios de advocacia. Vocês imaginem um escritório de advocacia que presta o serviço intuitu personae, instituindo no seu interior um canal de denúncias com um ouvidor. Bom, esse escritório vai ficar vazio. O que é que vai lá fazer? Confessar os seus pecados no escritório de advocacia com um ouvidor lá dentro. Um canal de denúncias. O escritório colaborando com o poder público. Imaginem que absurdo. Obviamente que não se aplica aqui. Não que o advogado ou o escritório possa cometer crimes. Ao contrário. O momento que cometer tem responsabilidade penal, tem responsabilidade administrativa, disciplinária, de múltiplas formas. Mas não pode incidir uma lei que obrigue a instituição de um canal de denúncias dentro do escritório de advocacia que trabalha com informações confidenciais, com informações que têm segredo e que tratam da vida e da liberdade das pessoas. Mas, obviamente, nós temos aqui um universo.

45:10As empresas, as microempresas. Será que elas vão suportar o impacto de instituir canal de denúncias, procedimentos internos de integridade, auditoria? Quer dizer, dependendo do tamanho da empresa, ela não vai ter condições de arcar com esse tipo de ônus. Então, obviamente, há uma reflexão sobre o alcance da lei em relação às microempresas. E não estamos tratando apenas de empresas que contratam com o poder público. Recordem-se que há duas grandes categorias de infrações, as gerais e as especiais. As gerais, qualquer pessoa jurídica pode praticar, mesmo não contratando com o poder público. Uma pessoa jurídica sofre uma fiscalização tributária, receita federal. E, no meio dessa fiscalização, um funcionário faz uma oferta de vantagem indevida a um agente público. A empresa pode ser responsabilizada. A empresa pode ser responsabilizada se ela não tiver os mecanismos que comprovem que ela assumiu compromissos com a salvaguarda da integridade institucional. Que mecanismos são esses? Estão aqui, já genericamente descritos, mas que podem e devem ser detalhados nos regulamentos, seja federal, sejam estaduais, sejam municipais.

46:24Mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria, incentivo à denúncia de irregularidades. Instituição de códigos de ética, criação de órgãos independentes, um comitê independente. Só isso já é uma estrutura cara para qualquer órgão, para uma pessoa privada, uma pessoa jurídica de direito público privado, criar um comitê independente, com autonomias institucionais, garantias de independência, de autonomia, para poder atuar, para poder fiscalizar. Ou seja, a empresa passará a ter fiscalização interna. Ela tem deveres públicos. Ela coloca longa-manos do Estado dentro da sua estrutura organizacional. É interessante, mas os Estados Unidos funcionam assim. E mais, os responsáveis pelas áreas de compliance, eles têm procedimentos que eles devem adotar para fazer a delação premiada. Quer dizer, quando eles vislumbram uma irregularidade dentro da pessoa jurídica, eles têm que comunicar com os dirigentes. Se eles não comunicarem, eles podem ser corresponsáveis. Eles têm que comunicar com os dirigentes. Se comunicada a irregularidade, não houve a correção de rumo, normalmente são os que colaboram com a SEC americana, com a CVM americana, que é o Ministério da Justiça.

47:36Mas a SEC americana tem premiado as pessoas, algumas, como delatores, ficam milionários. Ganham dois milhões de dólares, ganham um milhão de dólares, para poder, ganham um percentual sobre os ativos recuperados a partir da sua denúncia, da consistência da sua denúncia. Então, está se estimulando, tem uma certa paranoia coletiva, obviamente, nisso. Mas há uma sociedade que vai buscando cada vez mais, e impõe esse paradigma, uma correção nos rumos e uma busca de uma redução dos custos brutais da corrupção hoje no mundo. Que se considera o custo da corrupção e da ineficiência em bilhões e bilhões de dólares. Porque acaba impactando todas as políticas públicas, seja na área da saúde, da educação, da segurança, e o custo da ineficiência, os ambientes ineficientes que proporcionam o terreno fértil para a corrupção. Então, aqui, as empresas terão que instituir esses mecanismos, que têm que ser detalhados. Têm que ser detalhados em estudos fundamentados, no direito comparado, numa adaptação. Não é pura e simplesmente acoplar aqueles mecanismos que já existem no Banco Central, na CVM, no Brasil, na regulação do mercado financeiro, que é um mercado extremamente, altamente regulado, para um setor de construção civil, ou setor da segurança privada, ou outros setores.

47:43Ganham dois milhões de dólares, ganham um milhão de dólares, para poder, ganham um percentual sobre os ativos recuperados a partir da sua denúncia, da consistência da sua denúncia. Então, está se estimulando, tem uma certa paranoia coletiva, obviamente, nisso. Mas há uma sociedade que vai buscando cada vez mais, e impõe esse paradigma, uma correção nos rumos e uma busca de uma redução dos custos brutais da corrupção hoje no mundo. Que se considera o custo da corrupção e da ineficiência em bilhões e bilhões de dólares. Porque acaba impactando todas as políticas públicas, seja na área da saúde, da educação, da segurança, e o custo da ineficiência, os ambientes ineficientes que proporcionam o terreno fértil para a corrupção. Então, aqui, as empresas terão que instituir esses mecanismos, que têm que ser detalhados. Têm que ser detalhados em estudos fundamentados, no direito comparado, numa adaptação. Não é pura e simplesmente acoplar aqueles mecanismos que já existem no Banco Central, na CVM, no Brasil, na regulação do mercado financeiro, que é um mercado extremamente, altamente regulado, para um setor de construção civil, ou setor da segurança privada, ou outros setores.

48:55Setores que contratam com os poderes públicos. Não, não se trata disso. Se trata de customizar, efetivamente, essas soluções. Deverá surgir, talvez, uma nova indústria de certificações. Um mercado de certificações. Já existe hoje, de modo muito embrionário, quer dizer, o Cadastro Proética, o Instituto Ethos, que funciona embrionariamente, eu diria assim, no sentido do que é esta lei. Na verdade, ainda não se aplica. Mas eu imagino agora, as certificações, a importância das certificações, como ela pode impactar, inclusive, no campo das licitações. Quer dizer, as exigências de sustentabilidade ética passarão a integrar, poderão reformatar novos mercados, poderão reconfigurar novos mercados. Poderão extirpar dos mercados aquelas empresas que não têm, ou que não atendem os parâmetros da nova sustentabilidade ética. Portanto, há um potencial impacto nos mercados, especialmente em contratação com poderes públicos, que ainda não foi devidamente aquilatado. Mas há vários cadastros. A ISO, que está prevista, a 9.001, que está prevista. Certificados de Profissionais em Compliance.

50:10A própria lei de licitações, ela tem limites no tocante à questão dos certificados, como fórmula para habilitar, para participar de certames. Mas nós sabemos que podem impactar na questão da avaliação de pontuações. E isso também poderá ser mais uma solução a ser adotada pelos poderes públicos para filtrar no mercado aquelas empresas que não atendam os paradigmas que estão impostos pela lei. Já há algumas iniciativas de regulamentação, mas que eu considero regulamentações pífias. Primeiro que é uma cópia da lei, uma regulamentação que dá uma iniciativa, mas não agrega segurança jurídica. Não detalhou infrações, procedimentos repetitivos, competências aí, que serão exercidas de modo certamente arbitrário. Alguns municípios, Cubatão, São Paulo e Ilhaos, simplesmente uma cópia da lei. Da mesma forma nos estados. Então, esse tipo de regulamentação não vai solucionar os graves problemas que nós estamos suscitando aqui. Pensamos, e discutimos isso, que os tribunais de contas têm um protagonismo a assumir na implementação da lei. Os tribunais de contas são órgãos que exercem uma espécie de jurisdição administrativa, são quase judiciais, têm uma cultura republicana de avaliação de processos sancionadores, e poderão agregar uma visão técnica e um detalhamento, talvez, em termos de orientação, de uma implementação, de uma interação com os seus jurisdicionados na compreensão deste importante diploma normativo.

51:51Ainda há que se buscar qual seria a consistência doutrinária, teórica, para embasar essa iniciativa. Mas eu vejo como uma grande saída, uma grande solução, o protagonismo dos tribunais de contas, para evitar a incerteza, a insegurança jurídica, a excessiva fragmentação das fiscalizações. Nós sabemos que os tribunais de contas têm poderes sobre pessoas físicas, pessoas jurídicas, públicas ou privadas, velando por aqueles princípios constitucionais que estão na Constituição de 88, atinentes à eficiência, à economicidade, e aos demais princípios reitores da administração pública. É óbvio que os tribunais de contas não foram mencionados na lei, mas isso não importa reconhecer, não, de forma alguma, que eles estejam à margem da incidência da lei. Há outros protagonistas ativos, que estão previstos ostensivamente, mas há também um espaço para as instituições desempenharem as suas atribuições constitucionais e legais, como é o caso dos tribunais de contas. É importante relembrar que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso é pioneiro, pelo menos, nessa primeira reflexão sobre o tema, o que já é algo bastante promissor, no sentido de que é a primeira grande iniciativa que se toma para o aperfeiçoamento de uma reflexão qualificada em torno desta lei.

52:11Nós sabemos que os tribunais de contas têm poderes sobre pessoas físicas, pessoas jurídicas, públicas ou privadas, velando por aqueles princípios constitucionais que estão na Constituição de 88, atinentes à eficiência, à economicidade, e aos demais princípios reitores da administração pública. É óbvio que os tribunais de contas não foram mencionados na lei, mas isso não importa reconhecer, não, de forma alguma, que eles estejam à margem da incidência da lei. Há outros protagonistas ativos, que estão previstos ostensivamente, mas há também um espaço para as instituições desempenharem as suas atribuições constitucionais e legais, como é o caso dos tribunais de contas. É importante relembrar que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso é pioneiro, pelo menos, nessa primeira reflexão sobre o tema, o que já é algo bastante promissor, no sentido de que é a primeira grande iniciativa que se toma para o aperfeiçoamento de uma reflexão qualificada em torno desta lei.

53:22A lei tem esta complexidade que nós apontamos aqui, no que toca a sua natureza jurídica, a sua inserção internacional, a sua convivência com outros diplomas normativos, a sua operacionalização pela via administrativa ou judicial, o protagonismo de diversas instituições, a sua fragmentação do polo ativo, como no caso dos municípios, estados e da União Federal, a ambiguidade dos conceitos que estruturam as infrações gerais ou especiais, o excesso de discricionariedade para a compreensão das infrações ou mesmo a aplicação das penalidades, e o caráter enigmático de alguns instrumentos que passam a exigir uma cultura fiscalizatória de entidades que até então não tinham esse tipo de dever, como é o caso do acordo de leniência a ser implementado, imaginem, por municípios, por autoridades municipais, ou a obrigação também de regulamentação, e as suas consequências, eventualmente a responsabilização dos gestores por omissão, por ações de improbidade do Ministério Público. Então nós temos aqui, dentro desse cenário, dessa complexidade, que entender a importância da lei.

54:35Quer dizer, o fundamental é uma reflexão qualificada e uma construção rápida de soluções para que haja um ambiente republicano com segurança jurídica para o avanço do Brasil. Esta lei não pode significar um retrocesso, ela não pode significar um passaporte para a arbitrariedade de agentes públicos, ela não pode significar mais uma fórmula que vai afugentar os investidores do nosso país. O medo de empreender, o medo de investir, o medo de atuar. Ela não pode servir como mais uma fórmula para paralisar os gestores públicos, tornando-os reféns de um arcabouço normativo que engessa o poder decisório, na medida que o gestor público, cada vez mais, está com medo de decidir, de tanta regulação que ele sofre. E agora a pessoa jurídica, privada, também sofrendo uma hiperregulação. Então, no Brasil, nós temos que tomar muito cuidado com esse fenômeno da hiperregulação, com o problema da atuação institucional qualificada. Temos que aproveitar aquelas instituições que já têm uma cultura fiscalizatória, aprimorá-las, fortalecê-las, e fazer com que essa lei seja, efetivamente, um instrumento republicano que coloque o Brasil no patamar internacional de qualidade, de uma agenda global, de modo mais harmonioso com outros países, de tal sorte que possamos avançar.

56:01Eram essas as reflexões que eu tinha inicialmente. Eu fico, obviamente, à disposição para questionamentos e para prosseguirmos no diálogo sobre a Lei nº 12.846, de 2013. Agradeço a possibilidade de estar aqui compartilhando essas ideias e, novamente, reitero que é uma honra poder participar junto com o Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso na construção de uma compreensão mais adequada deste notável instrumento republicano que é a lei anticorrupção. Muito obrigado.

Presentadora del TCE-MT56:33Muito obrigado. Abrimos agora o espaço para as perguntas. Alguém tem alguma pergunta ao doutor?

Pregunta del público56:41Professor, bom dia. Parabéns pela exposição. Muito obrigado. A dúvida, professora, é nessa questão do poder regulador dessa norma nova, a gente não esbarrar naquele velho drama da centralização federativa que o Brasil tem. Vou dar como exemplo a lei de licitações. A gente sabe que a lei de licitações pode ser regulamentada pelos outros entes federativos, além da União. Mas se esbarra naquela velha discussão do que é norma geral, do que não é norma geral, acaba-se por temer mais regulamentar a lei para não invadir aquilo que é de competência efetiva da União. E isso engessa realmente a regulamentação ou a elaboração de normas de conteúdo local. A gente sabe que é uma normativa nova e que, portanto, tudo isso vai ser, com o tempo, esmiuçado, tanto pelo judiciário quanto pela prática, realmente. O senhor poderia abordar algum exemplo prático ou tecer algum comentário um pouco mais minudente a respeito dessas possibilidades regulamentares que haveriam para os outros entes federativos, além da União?

57:48Por favor. Obrigado. Perfeito.

Fábio Medina Osório57:50Muito obrigado pelo questionamento, que tem uma notável profundidade. Efetivamente, o poder regulamentar aqui, ele já está definido, digamos, na própria lei, que incumbiu os demais entes federados de regulamentar a lei e já sinalizando alguns caminhos. No caso, por exemplo, a autoridade máxima de cada órgão. Vai se definir o que é a autoridade máxima. O procedimento. Também vai se definir o procedimento. Obviamente que há que se promover uma reflexão muito mais aprofundada no tocante aos limites do poder regulamentar nesse campo desta lei quanto à questão do alcance das infrações. Obviamente não pode inovar no tocante às sanções, especificamente para a aplicação desta lei. As sanções estão delimitadas já na lei. Quanto às infrações, pela natureza das cláusulas gerais, dos princípios, dos conceitos indeterminados que estão vazados nas suas estruturas, entendo que há, sim, um poder regulamentar aqui.

59:02Porém, nós teremos que avaliar como ele será exercido concretamente. Então, não há, em abstrato, como se aferir a condicionalidade ou não do exercício desse poder regulamentar quanto à questão do detalhamento das infrações. Se houver uma limitação abusiva do alcance da infração, ou arbitrária, ou irrazoável, a competência existe, a meu ver. O que pode não ser legitimado é um exercício abusivo desse poder regulamentar. Ele não pode criar novas infrações. Ele poderia limitar estas infrações? Eu entendo que sim. Inclusive, a própria lei prevê que o rol ali é taxativo, é exauriente. Então, o poder regulamentar não pode ultrapassar o limite desta legalidade. Ele vai poder interagir com um acordo de leniência, um detalhamento desse instrumental e, Ele vai poder interagir na parametrização dos critérios para aplicação das penalidades, entendo que sim, porque, obviamente, também ali há um espaço de conceitos indeterminados em profusão, de clausas gerais, de princípios que vão depender do detalhamento.

1:00:17E tanto é verdade que a CGU já encaminhou uma minuta de decreto presidencial para a presidente Dilma assinar. Não assinou ainda, está há muito tempo parado este tema na mesa da presidente da República, mas que será, momento oportuno, já foi até anunciado, certamente objeto da sua iniciativa da regulamentação. E aí trata do detalhamento, por exemplo, dos critérios para aplicação das penalidades. Então, da mesma forma, municípios podem adotar parâmetros, estados podem adotar parâmetros. Quer dizer, porque aqui a lei, ela entra, ela reconhece ostensivamente essas competências. Alguém poderia discutir se seria a União Federal competente para editar uma lei como essa. Também pode surgir essa discussão sobre o vício da própria lei frente à competência da União Federal, ou se a União Federal não estaria invadindo, em determinados momentos, nesta lei, competências locais.

1:01:19Competências estaduais ou competências municipais. Eu entendo que a priori não, desde que se resguarde esse poder regulamentar de modo adequado e correto, preservando as autonomias. Mas, obviamente, nós sabemos que o princípio federativo traz essas distorções. Quer dizer, também haverá uma grande distorção na aplicação da lei, por iniciativa do Ministério Público ou de outros atores que labutam no Poder Judiciário. Porque haverá, igualmente, uma fragmentação absurda na estruturação das condutas proibidas. Porque as condutas serão estruturadas a partir de modelos judiciais, de decisões e de propostas que são feitas nas ações. A petição inicial não deixa de ser uma proposta de um modelo de conduta proibida. Então, cada um vai fazer a sua proposta, cada um vai interpretar. Cada membro do Ministério Público, na sua respectiva região, na sua respectiva comarca, vai entender que aquilo ali é uma vantagem devida, que, neste caso, merece a sanção XYZ.

1:02:20Então, aqui, havendo esse vazio regulamentador, eu não tenho dúvida de que o próprio Ministério Público, outras instituições e o Judiciário exercerão o papel de protagonistas. E eu não tenho dúvida de que, a partir disso, também haverá essa fragmentação. Entendo que a pergunta tem um nível de profundidade, porque, eventualmente, só mesmo um estudo profundo para denotar qual seria o limite concreto desse poder regulamentar. A priori, a meu ver, ele incide tanto na tipificação das infrações, quanto na parametrização dos critérios para aplicação das penalidades, quanto no Instituto do Acordo de Leniência, e, mais ainda, na própria procedimentalização e na criação das estruturas internas. Também. Nada disso é imprevisto. Ou seja, sem a regulamentação, o que ocorre é que nenhum município pode aplicar a lei. Nenhum Estado pode aplicar a lei. A União Federal, hoje, não pode aplicar a lei. Mas não significa que a lei não seja autoaplicável. Ela pode ser aplicada pelo Poder Judiciário, com as infrações que estão aí plasmadas, na própria lei.

1:03:24Com as sanções que já estão previstas. Através de iniciativas de instituições como o Ministério Público, hoje no dia, no Brasil, provavelmente, já existam investigações, inquéritos civis, tramitando para apurar condutas de empresas frente a essa nova lei. É bem provável que já exista isso. Eu não tenho conhecimento específico, mas eu acredito que sim.

Pregunta del público1:03:45Professor, boa tarde. São duas perguntas. Em relação à ausência de regulamentação por parte do município, As comissões de licitações, elas não poderão constar no edital.

Fábio Medina Osório1:04:02A legislação exigir no edital? A partir disso, eu entendo que depende de como isso for exigido no edital. Mas eu entendo que a regulamentação é que viabilizaria a consistência para que houvesse um controle dos novos editais, das novas exigências de sustentabilidade ética. Porque, eventualmente, o que pode ocorrer é um vazio, de modo que até um problema de falta de competência da autoridade administrativa para instituir essas exigências, na medida em que a autoridade máxima de cada órgão, quer dizer, ela não está atuando. Não houve a criação da exigência, não houve a regulamentação da lei. Então, a priori, eu vejo com dificuldade que, sem uma regulamentação, possa se criar exigências em âmbito licitatório. Mas é um caso para se pensar, dependendo de como forem formuladas essas exigências também.

1:05:05Dependendo de como forem formuladas essas exigências. Por exemplo, uma exigência genérica. Atender a lei 12.846, isso não é uma exigência constitucionalmente adequada. Está certo? Então, você teria que criar exigências muito específicas que careceriam de um regulamento prévio. Você não pode criar exigências genéricas no certame porque você vai ferir a competitividade do certame. Você vai avaliar essas exigências, a posteriori, por uma autoridade, que vai ter um excesso de discricionalidade. E mesmo os que seriam destinatários das exigências, que participariam do certame, não teriam nem como compreender que exigências são essas. Hoje, eu diria o seguinte, as empresas já deveriam estar se movimentando para se adaptar. Por quê? Porque elas podem ser alcançadas por uma ação civil pública do Ministério Público. E o gestor que não regulamenta, ele deve estar preocupado, porque ele, eventualmente, por omissão, pode ser alcançado por uma fiscalização. Seja dos tribunais de contas, seja do Ministério Público, ou seja, há uma omissão.

1:06:08Então, ele está se omitindo. Agora, mesmo regulamentando, ele não é obrigado a formular exigências no âmbito licitatório. Então, isso vai depender do tipo de licitação, vai depender do tipo de regulamentação, porque a lei não impõe esse dever. A lei não impõe. Então, isso também é um objeto de um tópico que deve ser regulamentado. Como serão as licitações em determinados segmentos, X, Y, Z, a partir de agora, quanto às exigências de sustentabilidade ética? A priori, me parece importante avançar nesse terreno, mas de uma maneira consistente. Eu sempre tenho como uma lição aquilo que o meu professor orientador na Universidade de Competência de Madrid, o professor Eduardo García de Enterría, que foi um dos maiores administrativistas contemporâneos, faleceu ano passado, aos 90 anos, e de quem sou discípulo direto, ele articulou o chamado princípio de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos.

1:07:09E que, no Brasil, se articula muito com o devido processo legal substancial. Não é possível permitir que um poder público atue arbitrariamente sobre qualquer esfera. Portanto, eu tenho sempre essa preocupação com a interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. Quanto à segunda questão,

Pregunta del público1:07:28de respeito a boas práticas nesse critério de pontuação da qualificação da empresa. O senhor conhece algum Estado ou município que já tenha executado um procedimento licitatório adotando esse critério de pontuação?

Fábio Medina Osório1:07:46A lei não está ainda sendo aplicada pelos Estados municípios. Já houve a regulamentação em alguns Estados, como eu referi aqui, o Estado do Paraná, Tocantins. Como? Que repetiu somente a ordem... Que se repetiu a legislação, não trata da questão das licitações. Está certo? Então, uma regulamentação, a meu ver, muito fraca. Muito fraca. Regulamentar dessa maneira qualquer um regulamento. Mas não é disso que nós estamos tratando aqui. Nós estamos tratando de um nível de complexidade muito maior. Estamos tratando de dar segurança jurídica, de criar um ambiente favorável a uma agenda de desenvolvimento a partir dessa lei. Não é o caso do que ocorreu com aqueles Estados que regulamentaram

Pregunta del público1:08:30simplesmente por iniciativas frágeis, inconsistentes. Então, nesse caso, não há ainda. Ainda não começou a se operacionalizar esse novo mercado com essas restrições inerentes à Lei nº 12.846. Por fim, professor, caberia, no caso, aos servidores públicos designados para compor as comissões, provocar a autoridade superior

Fábio Medina Osório1:09:03para regulamentar a matéria para não também ser responsabilizado como por omissão? A competência não é dele, desse servidor público. Não cabe ao servidor público como dever. Não. Acho que os agentes políticos todos têm ciência da lei. A lei está valendo, está em vigor. O que me parece que é um espaço adequado de atuação para o próprio Tribunal de Contas. Aí sim, o Tribunal de Contas poder articular com os municípios um papel que a CGU parece pretender articular, mas que ela não tem essa legitimidade federativa como tem os Tribunais de Contas. Os Tribunais de Contas, sim, têm aí um espaço para ocupar no sentido da construção dessa normatividade com segurança jurídica.

Presentadora del TCE-MT1:09:51Então, é uma fórmula complexa que tem que ser desenhada, tem que ser estruturada adequadamente, mas eu acredito nessa possibilidade. Obrigada, doutor Fala, pela sua participação. E termina aqui mais uma aula do projeto de ensino à distância realizado pelo Tribunal de Contas de Mato Grosso. Obrigada a todos e até a próxima aula.