Compliance anticorrupción empresarial

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Maestro de ceremonias0:00Bom, para proferir a palestra Compliance Anticorrupção Empresarial, eu gostaria de convidar o professor doutor Fábio Medina Osório, acompanhado do promotor de justiça, doutor José Carlos Fernandes Júnior, que vai conduzir os trabalhos da mesa.

Moderador: José Carlos Fernandes Júnior0:25Com a palavra, o promotor de justiça, doutor José Carlos Fernandes Júnior. Uma boa tarde a todos. Antes de passar a palavra ao nosso palestrante, naturalmente o que me cumpre destacar aqui a importância do evento e cumprimentá-lo pela sua grandiosidade na pessoa da nossa querida Larissa, presidente da MIP, da nossa querida Luz, vice-presidente da Associação Mineira do Ministério Público. E a importância aqui a ser destacada reside exatamente porque são em eventos como esse que se tem a oportunidade dos membros do Ministério Público terem em si a visão da importância que é o nosso recriar, o se amoldar, a verdadeira autopoiese que nos é imposta no dia a dia, de modo a fazer com que, de fato, consigamos acompanhar a evolução que a sociedade nos impõe.

1:39Afinal de contas, é para servir essa sociedade que o Ministério Público existe. E se o Ministério Público existe assim, cumpre a ele, então, obviamente, se adaptar àquilo que a sociedade nos espera. E é por isso, e aí que reforça-se a importância de eventos como o de hoje, que nós temos que ter sempre a ideia de que aquela promotoria de justiça, a vivência, a experiência que havia na promotoria de justiça em 1991, quando eu ingressei no Ministério Público de Minas Gerais, e o doutor Fábio Medina, em 1992, no Ministério Público do Rio Grande do Sul, é muito diferente daquela que nós experimentávamos na mudança do século XX para o XXI. Uma promotoria em 2001 já era muito diferente da realidade que nós experimentávamos em 1991. E, digamos, então, quando nós nos deparamos com aquela promotoria de 2010, quem não estava mais numa promotoria de justiça em 2010, dificilmente compreenderia a realidade posta a tamanha diferença que era a promotoria de justiça na década de 90, na última década do século XX.

2:59Se já viu uma diferença da promotoria da última década do século XX com a experiência daquela vivenciada na primeira década do século XXI, imaginem, então, o que é a promotoria de justiça hoje. E aí a importância da nossa verdadeira autopoese, de nos amoldarmos à necessidade, de nos firmarmos cada vez mais para atendermos a essa sociedade. Eu sempre tenho comigo a ideia, para quem não compreende o que é a vida de uma promotoria de justiça, o que é a vida de um promotor e de uma promotora de justiça, de fato, eu sempre cito, professor Fábio Bedira, o exemplo de quem vê um animal, ou mesmo um ser humano, carregando um fardo cheio de pedras. Haverá muitos que até se compadecem. Haverá, inclusive, infelizmente, há essa minoria daqueles que, inclusive, vão ignorar essa situação, imaginando como se isso não fosse mais do que obrigação.

4:05Pois é, exatamente essa é a importância agora desse encontro. De nós, promotores e promotores de justiça, e assim se repete pelo Brasil afora, podemos nos olhar, para que, além de termos apenas o olhar do compadecimento daqueles que compadecem, e até daqueles que nem ligam para isso, temos a oportunidade de nos olharmos com o olhar de quem efetivamente compreende o que é o dia a dia de uma promotoria de justiça na atualidade. Nós carregamos, sim, pedras sobre os ombros. A nós, enquanto promotores e promotores de justiça, nos incumbe a obrigação de retirarmos as pedras do caminho da sociedade e trazê-las para os nossos ombros, no sentido de propiciarmos um melhor caminho, mais limpo, para essa mesma sociedade. Então, é com esse olhar e com esse espírito que eu tenho a oportunidade de apresentar aos colegas o professor, o doutor, o advogado, o ex-promotor de justiça, doutor Fábio Bedina Osório, advogado, doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, foi promotor de justiça no Rio Grande do Sul, primeiro lugar no concurso, exonerando-se para exercer a advocacia privada.

5:28Foi ministro-chefe da Advocacia Geral da União, é presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, gestão Felipe Santa Cruz e gestão Beto Simonetti, conselheiro do MDA, Movimento de Defesa da Advocacia, autor das clássicas obras da Teoria da Improbidade Administrativa e Direito Administrativo Sancionador, ambas pela editora Revistas dos Tribunais. E, naturalmente, que antes também de passar a palavra, cumpre-me aqui também agora ressaltar a presença honrosa do nosso procurador-geral de justiça, se me permite, meu caro amigo Jarba Soares Júnior. E é com esse espírito, então, doutor Fábio Medina, que estaremos todos ansiosos por ouvir.

Fábio Medina Osório (conferencia)6:14Boa tarde a todos. Uma honra estar aqui na Associação Mineira do Ministério Público. Quero cumprimentar o doutor José Carlos, agradecer pela apresentação. Gostaria de destacar, inicialmente, a honra de estar aqui no Congresso Mineiro do Ministério Público e agradecer o convite à presidente da Associação Mineira do Ministério Público, doutora Larissa Rodrigues Amaral, líder nacional do Ministério Público, responsável pela organização deste congresso com repercussão nacional. Uma honra estar neste evento. Cumprimentar procurador-geral de justiça deste estado, doutor Jarbas Soares Júnior, também uma liderança nacional do Ministério Público brasileiro, já em seu terceiro mandato, realizando um trabalho com repercussão nacional à frente do Ministério Público mineiro.

7:31Cumprimentar Manuel Vitor Murrieta, presidente da Associação Nacional do Ministério Público, a CONAMP, outro grande líder do Ministério Público brasileiro, prestigiando este congresso mineiro do Ministério Público, que mostra a relevância nacional deste evento. Tem sido importante o protagonismo do Murrieta nos grandes embates do Ministério Público brasileiro, hoje, para a defesa das prerrogativas das prerrogativas dos membros da instituição. Também cumprimentar a Norma Angélica Cavalcante, presidente do CNPG, Conselho Nacional dos Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, Procuradora-Geral de Justiça da Bahia, outra líder do cenário nacional dos membros do Ministério Público Brasileiro, que prestigia também este importantíssimo evento e tem sido protagonista dos grandes embates do Ministério Público brasileiro no cenário nacional.

8:54Finalmente, não poderia deixar de cumprimentar outra grande liderança do Ministério Público brasileiro, Luciano Oliveira Matos de Souza, Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, aqui presente, querido amigo de longa data, que lidera um dos grandes Ministérios Públicos do Brasil, de um dos maiores estados do Brasil, que vem prestigiar este importante congresso. Em nome destas autoridades, gostaria de cumprimentar todos os membros do Ministério Público, aqui presentes, destacar que é uma honra rever tantos amigos e amigas aqui neste congresso. O tema que estamos a tratar aqui creio que também permite desbravar um novo caminho para o Ministério Público brasileiro, o Ministério Público de Minas Gerais, o Ministério Público dos Estados, o Ministério Público da União, em termos de protagonismo no Brasil, Compliance Anticorrupção Empresarial.

10:17nós tratamos deste tema, inicialmente, numa entrevista às páginas amarelas da Veja, em 2014, logo após o advento da Lei Anticorrupção Empresarial. Na época, na condição de consultor da CNI, nós ajudamos na elaboração da cartilha Anticorrupção da CNI e manifestamos preocupação e também entusiasmo, ao mesmo tempo, com o advento da Lei Anticorrupção Empresarial. Preocupação no que se refere ao protagonismo de múltiplos atores, simultaneamente, e eventual insegurança jurídica, no que tange à interpretação dos tipos sancionadores. Entusiasmo quanto à necessidade de implementação do compliance efetivo e também no que se refere ao protagonismo do Ministério Público como um grande ator que poderia implementar à luz do princípio da unidade institucional, essa lei Anticorrupção Empresarial, juntamente com alguns outros atores importantes, como é o caso da União Federal, da Controladoria Geral da União.

11:43É verdade que também há outros atores mais fragmentários, como os municípios, ou mesmo estados, e ainda outros que podem também assumir protagonismo na implementação dessa lei. O compliance efetivo passou a ser uma exigência da lei Anticorrupção Empresarial em duas vertentes fundamentais, como foi a nossa interpretação desde o início, tanto quanto aquela previsão explícita em relação à atenuante para a imposição de penalidades administrativas ou judiciais. Como sabemos, o Ministério Público tem um protagonismo para ajuizar a ação civil repressiva quando houver omissão das autoridades administrativas no que tange as suas atribuições e competências administrativas na aplicação da lei. O Ministério Público pode instaurar investigações, instaurar inquérito administrativo para investigar, para apurar omissões e ajuizar a ação civil repressiva.

13:00A natureza jurídica dessa lei, como já apontamos, e evidentemente ainda pode haver reflexos oriundos dessa repercussão geral que está no Supremo Tribunal Federal analisando a natureza jurídica da lei 8.429-92, mas nosso entendimento é que a lei 12.846-2013 também possui a natureza jurídica de direito administrativo sancionador. E, no caso do compliance efetivo, como previsão lá no artigo 7º, ele tem de modo mais ostensivo a funcionalidade de atenuar a pena administrativa. Essa pena administrativa, ela não deixa de ostentar essa natureza administrativa mesmo quando venha revestida de sanção judicial, ou seja, ela persiste com a qualidade do direito administrativo sancionador. porém, também sustentamos que o compliance efetivo, como designa o legislador, ele pode aparecer como uma obrigação da pessoa jurídica para a própria tipificação da conduta em termos de responsabilidade objetiva.

14:27ou seja, o conceito de responsabilidade objetiva está permeado por algumas características. Além da gravidade da infração, além da violação de determinados deveres contratuais que devem ser devidamente tipificados em relação à pessoa jurídica, é necessário também sempre investigar para efeito de tipificação da conduta se a pessoa jurídica possuía ou não um compliance efetivo. Sustentamos essa tese desde o início, desde longa data, a importância da investigação sobre o compliance das pessoas jurídicas. Porque se a pessoa jurídica não ostentar um compliance efetivo, se ela não possuir um compliance efetivo, ela, na verdade, teria uma espécie de culpabilidade por organização defeituosa. O que já acarretaria alguma espécie de culpa por omissão.

15:41Ou seja, a organização defeituosa acarreta um ambiente propício à corrupção. A organização defeituosa acarreta um ambiente nefasto. Assim como dizia Sabino Cassese na Itália quanto à ineficiência endêmica. Por isso, sempre fomos refratários à eliminação dos tipos culposos na lei de improbidade administrativa ou favoráveis à manutenção da culpa grave e do erro grosseiro na lei de improbidade administrativa. Aliás, o nosso conceito de improbidade, o nosso conceito constitucional de improbidade tem embutida a culpa grave e o erro grosseiro. Por isso, entendemos também que, do ponto de vista constitucional, qualquer legislação extravagante pode tipificar a culpa grave ou erro grosseiro, independentemente do que também se admita em termos de eliminação da culpa grave ou erro grosseiro na lei 8.429 de 92. Mesmo que o Supremo entenda como constitucional a eliminação dos tipos culposos, seria constitucional legislação extravagante consagrar, portanto, em segmentos setoriais tipos culposos.

17:10Por quê? Porque o conceito constitucional de improbidade abarca o erro grosseiro e a culpa grave. Tanto é verdade que nunca se decretou inconstitucional o peculato culposo. Até hoje, nunca se decretou inconstitucional o peculato culposo. Se o peculato culposo não é inconstitucional, evidentemente que a improbidade culposa também não seria inconstitucional. Então, isso é diferente de dizer que o legislador não tem liberdade para eliminar um tipo culposo. O legislador poderia eliminar o peculato culposo e consagrar só o peculato doloso. O legislador pode eliminar um tipo culposo e consagrar só o tipo doloso, mas ele pode consagrar também tipos culposos. Então, ele tem liberdade de conformação legislativa dos ilícitos. No caso da lei anticorrupção empresarial é um pouco diferente, ele tem uma liberdade de conformação legislativa que tem uma culpabilidade distinta para as pessoas jurídicas. Qual é essa culpabilidade da pessoa jurídica? A culpabilidade da pessoa jurídica, a intenção não é da pessoa jurídica, a pessoa jurídica não tem intenção.

17:20Tanto é verdade que nunca se decretou inconstitucional o peculato culposo. Até hoje, nunca se decretou inconstitucional o peculato culposo. Se o peculato culposo não é inconstitucional, evidentemente que a improbidade culposa também não seria inconstitucional. Então, isso é diferente de dizer que o legislador não tem liberdade para eliminar um tipo culposo. O legislador poderia eliminar o peculato culposo e consagrar só o peculato doloso. O legislador pode eliminar um tipo culposo e consagrar só o tipo doloso, mas ele pode consagrar também tipos culposos. Então, ele tem liberdade de conformação legislativa dos ilícitos. No caso da lei anticorrupção empresarial é um pouco diferente, ele tem uma liberdade de conformação legislativa que tem uma culpabilidade distinta para as pessoas jurídicas. Qual é essa culpabilidade da pessoa jurídica?

18:27A responsabilidade da pessoa jurídica, antes do direito penal, já se ocupou dela o direito administrativo sancionador. A responsabilidade da pessoa jurídica está na gravidade da infração e na violação de deveres objetivos de cuidado. Então, é necessário na tipificação da conduta da pessoa jurídica que o ator fiscalizador tenha algumas cautelas. O que nós observamos na prática é que muitas vezes o fiscalizador não descreve a violação grave de deveres objetivos de cuidado na tipificação da conduta da pessoa jurídica como responsabilidade objetiva. Isso aí vulnera porque cria uma responsabilidade draconiana. A responsabilidade objetiva não é uma responsabilidade draconiana. É uma responsabilidade por violação de deveres objetivos de cuidado. E mais, eu agregaria hoje, à luz da lei anticorrupção empresarial, que você tem que descrever não apenas a violação objetiva de deveres de cuidado por parte da pessoa jurídica para poder tipificar uma conduta transgressora, como você tem também que vincular o compliance.

19:46Por quê? A lei colocou lá o compliance como obrigação das pessoas jurídicas. Se a pessoa jurídica tem um compliance efetivo e mesmo assim existe uma transgressão, significa que ela adotou todo Todos os deveres objetivos de cuidado possíveis. E eliminou relação causal com o resultado lesivo. Então, o Ministério Público precisa investigar o compliance efetivo. É claro que existe uma fase administrativa que o Ministério Público não atua, que pode ser a fase da Controladoria Geral da União para impor uma sanção administrativa. Existe uma fase que a Controladoria Geral do Estado pode atuar e o Ministério Público pode não atuar. Mas o Ministério Público pode sempre aparecer como fiscal da lei, numa judicialização, ou pode aparecer diante da omissão da autoridade administrativa. Ou pode aparecer, por exemplo, fechando um acordo de leniência. Para fechar um acordo de leniência. Ou para fechar um acordo juntamente com as autoridades administrativas. Chame-se esse acordo de leniência ou acordo de não persecução cível, quando envolve também agentes públicos e a parte quer fechar junto um acordo para não ajuizamento de ação de improbidade, junto com o não ajuizamento de ação de improbidade empresarial.

21:14Vejam, o exame do compliance efetivo, portanto, é muito importante. Agora, qual a discussão hoje, no Brasil, sobre a indústria do compliance? Vejam, um diagnóstico que foi feito na Operação Lava Jato, aconteceu justamente sobre as empresas flagradas na Operação Lava Jato. Todas elas tinham compliance. Todas as empresas da Operação Lava Jato tinham compliance. Então, o CADE emitiu um guia de compliance. No guia de compliance do CADE, se tratou sobre um tema, que nós também tratamos bastante, que chama compliance de fachada. E, casualmente, no Brasil, proliferaram escritórios de advocacia oferecendo serviços de compliance. Muitos escritórios passaram a ser especialistas em compliance. Qual o fenômeno que surgiu justamente nesse contexto? A indústria do compliance. a indústria da oferta de serviços de compliance, e as empresas todas já com compliance, já revestidas de compliance.

21:35Todas elas tinham compliance. Todas as empresas da Operação Lava Jato tinham compliance. Então, o CAD emitiu um guia de compliance. No guia de compliance do CAD, se tratou sobre um tema, que nós também tratamos bastante, que chama compliance de fachada. E, casualmente, no Brasil, proliferaram escritórios de advocacia oferecendo serviços de compliance. Muitos escritórios passaram a ser especialistas em compliance. Qual o fenômeno que surgiu justamente nesse contexto? A indústria do compliance. a indústria da oferta de serviços de compliance, e as empresas todas já com compliance, já revestidas de compliance.

22:35Vejam, existe compliance de fachada, existe compliance que se busca através da internet, manuais de conduta, códigos de conduta, que são pasteurizados, que as empresas adotam. E, hoje, o fiscalizador, basicamente, busca técnicas para tentar depurar o que é um compliance de fachada e o que é um compliance efetivo, porque a lei fala em compliance efetivo. Então, se busca muito aprofundar a análise sobre o conteúdo do compliance efetivo. E, claro, os teóricos falam sobre a cultura do compliance na empresa. Quer dizer, esse é o primeiro requisito do compliance efetivo, o compliance ser real, ser aderente às práticas da empresa. Mas isso é difícil, muitas vezes, perceber na prática ou ser documentado pela empresa, como aferir, efetivamente, se o compliance é aderente à cultura da empresa ou à prática da empresa.

23:49A tendência, cada vez maior, é buscar uma cultura documental para a comprovação do compliance efetivo. Essa cultura do documental, do compliance, cada vez mais, ela se alicerça na cultura do sistema das ISO. A ISO 37001, a ISO 37301, a ISO 31000, a ISO 19011, são ISOs necessárias para uma implantação de compliance. Não quer dizer que uma empresa que não tenha essas ISOs todas não tenha um compliance efetivo, mas ela deve ter mecanismos em busca dessas ISOs. O que são essas ISOs? É uma norma internacional que representa o interesse global de padronizar algum aspecto relevante para determinado segmento ou para a sociedade como um todo. Então, a legitimidade de uma ISO pressupõe acordos no sentido de adotar essa mesma norma emitida naqueles países membros.

25:09Então, no caso, a ISO pressupõe uma aderência global a determinado padrão de conduta, padrão normatizado para significar aderência a determinadas práticas. Significa o interesse internacional no desenvolvimento de normas anti-suborno, anti-corrupção, de probidade. Significa a aderência da empresa a essas normas. Então, obviamente, que não significa que as empresas não possam ter outras normas diferentes das ISOs para mecanismos complementares. Mas a base da ISO é uma harmonização e uma tendência no sentido de demonstrar que existe, sim, um compliance efetivo. Por exemplo, no caso, os sistemas de compliance anti-suborno, elas devem estar harmonizadas com as normas ISO 37001, 37301, como referência. Se não houver essa referência, já é um indicativo, se não houver, pelo menos, um trabalho de compliance em curso rumo à obtenção dessas ISO, já é um indicativo de que não é um compliance efetivo.

26:34Portanto, quando estamos tratando de compliance efetivo, nós estamos tratando de uma estrutura internacional do qual o Brasil é signatário em modelos normativos baseados em ISO. No caso, portanto, essa normatização é absolutamente necessária. A CGU adota essa normatização. CGU adota essa normatização. O decreto que regulamenta a lei anti-corrupção atualmente é o decreto 11.129, de 11 de julho de 2022, que foi publicado em 12 de julho de 2022, que revogou o decreto anterior. E ele também mantém a mesma orientação, decreto federal, de exigência de compliance efetivo. E, igualmente, essa aderência às normas ISO tem sido uma exigência da ideia de empresa proética que a CGU adota.

28:00uma ISO importante, por exemplo, é a ISO 19.600, que é a ISO compliance. Essa não chega a ser uma norma certificável, mas é uma norma que permite uma declaração de conformidade. Vejam, eu já estou aqui estabelecendo um filtro para que as autoridades possam atuar, que é o filtro das normas ISO. Por quê? Grande parte das empresas no Brasil não adotam compliance com base em normas certificáveis, que são as normas ISO. Você vê empresas com compliance baixadas da internet, que não têm nenhuma referência em normas ISO. Então, todas as obrigações que são referenciadas em normas ISO, que seguem essas estruturas, elas têm que obter certificação. Essa certificação são feitas por empresas auditadas e, ao mesmo tempo, empresas que têm elas próprias certificados específicos para poder emitir essas ISOs.

28:09Essa não chega a ser uma norma certificável, mas é uma norma que permite uma declaração de conformidade. Vejam, eu já estou aqui estabelecendo um filtro para que as autoridades possam atuar, que é o filtro das normas ISO. Por quê? Grande parte das empresas no Brasil não adotam compliance com base em normas certificáveis, que são as normas ISO. Você vê empresas com compliance baixadas da internet, que não têm nenhuma referência em normas ISO. Então, todas as obrigações que são referenciadas em normas ISO, que seguem essas estruturas, elas têm que obter certificação. Essa certificação são feitas por empresas auditadas e, ao mesmo tempo, empresas que têm elas próprias certificados específicos para poder emitir essas ISOs.

29:28Então, o desafio desse conteúdo, dessas normas, é oferecer um ambiente mais documentado para o sistema de compliance. Obter requisitos que possam ser mais transparentes para o sistema de compliance do chamado ambiente da empresa limpa. Quando se instituiu a Lei 12.846 de 2013, se disse que era objetivo no Brasil criar o ambiente da empresa limpa. também era objetivo gerar uma série de deveres públicos e obrigações públicas para o setor privado. O sistema de compliance criava, então, deveres públicos para as empresas privadas, o dever da empresa privada de cooperar mais, dentro de certos limites, é verdade, com o setor público, gerar o espaço para o compliance officer, que hoje ainda é precariamente ocupado por muitas empresas privadas, para que haja o compliance efetivo, nós sempre sustentamos que o compliance officer deve ter um contrato com a empresa que lhe garanta pelo menos um mandato, poucas empresas no Brasil outorgam um mandato ao compliance officer, hoje, há um espaço no ambiente privado que muitos ex-membros do Ministério Público têm saído da carreira migrando para ocupar o espaço

31:29de compliance officer no setor privado. Vários membros do Ministério Público brasileiro têm saído da carreira com a experiência que tem no setor público e ocupam esse ambiente que eu chamo de ambiente público não estatal. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, meu saudoso amigo, querido amigo que me abriu as portas doutorado com o García de Enterría na Espanha, falava muito desse espaço público não estatal. Pois bem, esse espaço do compliance anticorrupção justamente ele cria deveres públicos para as empresas privadas e é um ambiente que tem absorvido muito, como nos Estados Unidos também, muitos ex-procuradores do Ministério Público. Por quê? Porque eles precisam ter uma interface muito estreita com os fiscalizadores, precisam cooperar com investigações, precisam ter uma expertise investigatória muito grande para realizar investigações internas nas empresas. Ao mesmo tempo, precisa ter um equilíbrio emocional forte também, não é para destruir a empresa, precisa ter uma cooperação com o setor público, mas ao mesmo tempo com o board da empresa e criar uma cultura de improbidade empresarial.

32:52Agora, precisa ter um mandato, precisa ter um mandato. Por quê? porque nenhuma empresa apresenta uma sustentabilidade ética se o compliance officer pudesse ser demitido ad nutum. Nós trouxemos no Brasil a primeira abordagem nesse sentido teórica, sustentando que o compliance officer precisa ter mandato e dizendo que o compliance officer sem mandato é um indicativo de um compliance que não é efetivo. Por quê? Se o compliance sinaliza para a precariedade da relação do compliance officer com o board e o board pode demitir ad nutum o compliance officer, falta independência e autonomia para o compliance officer. Não quer dizer que o compliance officer não tenha que prestar contas dos seus atos, ter um dever de fidúcia, ter uma relação de cooperação com o board, ter transparência, lealdade, ter responsabilidade nos seus atos, ter lealdade em relação à empresa também, mas, veja, a empresa não tem autonomia para praticar ilícitos, a empresa não tem autonomia para praticar a sonegação tributária, para cometer um crime de cartel, para cometer corrupção, a empresa não tem autonomia para isso, então, ela precisa cooperar com as autoridades, ela precisa apurar internamente os fatos, ela precisa ter uma cultura, e outra, o compliance officer também, ele tem uma outra faceta interessante que nós desenvolvemos do ponto de vista teórico, que é a investigação de terceiros, então, o setor privado, ele vem

34:52evoluindo também, porque, claro, se, no caso, a empresa batalha contra os ilícitos apenas interna corpores e sozinha, ela fica num grau de competitividade defasado, prejudicado, porque, se os seus concorrentes conseguem cometer os ilícitos e a empresa não pode denunciá-los ou não pode fiscalizar os concorrentes, ela fica extremamente defasada em relação à concorrência, então, também existe, digamos assim, uma perspectiva, nós já abordamos isso, de o setor privado, digamos, fiscalizar a concorrência e nós entendemos que esse departamento, ele também, ele pode ter um braço, digamos, investigativo em relação à concorrência para cooperar com o fiscalizador externo, com o setor público. Vejam, essas normas ISO, portanto, não buscam eliminar a corrupção, não buscam eliminar o ilícito, por quê? Do ponto de vista, inclusive, estatístico ou teórico, nós temos que ter claro que nenhuma instituição está imune ao ilícito, nenhuma, nem pública, nem privada.

36:12Então, a própria lei de corrupção empresarial, a interpretação da lei de corrupção empresarial, o fiscalizador, a autoridade pública, por isso que ela precisa compreender que o compliance efetivo tem que ter um impacto na relação causal do ilícito, a empresa pode detectar um ilícito, pode ajudar o setor público a detectar um ilícito, porque o ilícito de corrupção, ele pode acontecer, em qualquer empresa, mesmo com compliance efetivo, ele pode acontecer. Por exemplo, um funcionário, um executivo da empresa quer alavancar seu bônus, quer melhorar o seu desempenho, quer melhorar a sua eficiência, a sua performance e corrompe o funcionário público. Veja, isso aparentemente é do interesse da empresa, então cairia na responsabilidade objetiva da empresa. Mas, na verdade, ele está fazendo uma performance privada ali. E a empresa tem um compliance firme para detectar isso, detectou, atuou, ou, mesmo que ela não tenha detectado e foi a autoridade pública que detectou, a empresa cooperou e a autoridade fiscalizou o seu compliance e verificou que o compliance é efetivo.

37:38Está certificado. e a empresa cooperou. Então, será que a empresa tem que ser punida objetivamente por esse fato? À luz da lei de anticorrupção empresarial? Creio que não. A empresa não precisa ser punida. Tem que ser punido o agente que fez o ilícito. Tem que ser punido o agente que fez o ilícito, não a empresa. Então, nós temos que ter um diferencial. Vejam, a certificação, a indústria da certificação vem evoluindo muito no mundo, mas já existe há 160 anos. A indústria da certificação existe há 160 anos. Ela vem evoluindo muito. E essa indústria que dá, digamos assim, segurança jurídica hoje, mas ainda não é sedimentada no Brasil. Tem acreditadores que emitem certificação, mas custa caro. Veja, por isso é que, digamos, há uma diferença hoje na implementação do compliance. Há diferença de preço de honorários nessa indústria de implementação de compliance.

38:59Há uma diretiva europeia de 2014, a diretiva 95, que diz que empresas acima de 500 funcionários devem emitir relatórios sobre desempenho dos programas anti-suborno e anti-corrupção. Aqui no Brasil ainda não há uma norma similar, mas eu digo justamente, é quando elas se submetem à fiscalização que os relatórios têm que ser emitidos. Quando a empresa é submetida à fiscalização, que todos os relatórios passam a ter que ser emitidos. A exigência das licitações sobre compliance, isso evoluiu muito no Brasil, agora é uma exigência para a contratação pública, então, essas evoluções estão acontecendo, os riscos de compliance estão sendo detectados para fins de licitação, contratos públicos, E não apenas, portanto, para efeito de apenamento ou tipificação de conduta, mas também para verificação de contratos públicos, cada vez mais. O Ministério Público pode atuar no contexto da fiscalização, na implementação da Lei Anticorrupção Empresarial, mas também no âmbito das recomendações para os contratos públicos, para a prevenção dos ilícitos.

39:14Aqui no Brasil ainda não há uma norma similar, mas eu digo justamente, é quando elas se submetem à fiscalização que os relatórios têm que ser emitidos. Quando a empresa é submetida à fiscalização, que todos os relatórios passam a ter que ser emitidos. A exigência das licitações sobre compliance, isso evoluiu muito no Brasil, agora é uma exigência para a contratação pública, então, essas evoluções estão acontecendo, os riscos de compliance estão sendo detectados para fins de licitação, contratos públicos, E não apenas, portanto, para efeito de apenamento ou tipificação de conduta, mas também para verificação de contratos públicos, cada vez mais.

40:39Nesse ambiente corporativo, nesse ambiente de prevenção dos ilícitos, ou termos de ajustamento de conduta, também o Ministério Público pode implementar a obrigatoriedade do compliance, cada vez mais. Ou mesmo com ajustes de conduta com poderes públicos. Porque esses ajustes de conduta com poderes públicos é que tornam, muitas vezes, obrigatórias determinadas exigências que podem ser efetivadas até por legislações estaduais ou municipais, para que as empresas se adaptem a essa cultura nos municípios ou nos estados e haja uma prevenção maior dos ilícitos. Portanto, nesse contexto, obviamente, esse tema é gigantesco, mas eu penso que não basta exigir simplesmente um compliance.

41:59Muitas vezes isso já foi objeto de exigência, em algum momento, pelo Ministério Público. Mas eu acho que o recado aqui é no sentido de que se deve aprofundar o conceito de compliance efetivo. Porque a exigência do compliance, por si só, pode enveredar por um caminho muito perigoso, que é o desvirtuamento do conteúdo do compliance, que nos parece que está acontecendo hoje no Brasil. O desvirtuamento envereda para esse conceito que o CADE tem chamado a atenção e tem se preocupado, que é o compliance de fachada. E que deveria inspirar a preocupação também do Ministério Público brasileiro. Essa contraposição entre o compliance efetivo, esse conceito que está na lei, compliance efetivo, um mergulho nesse conceito, que o Ministério Público brasileiro deveria realmente proceder, em contraposição ao compliance de fachada.

43:15A empresa que adota o compliance de fachada sinaliza que tem uma organização defeituosa e que provavelmente está acobertando ilícitos. E merece, talvez, aí sim, uma censura à luz da lei anticorrupção empresarial. Uma fiscalização rigorosa sobre toda a indústria de compliance no Brasil pode ser uma atuação estratégica do Ministério Público brasileiro, à luz da lei anticorrupção empresarial. para implementar essa cultura do compliance, para prevenir ilícitos, para criar o ambiente da empresa limpa no Brasil. O estreitamento da atuação do Ministério Público brasileiro com as controladorias gerais dos estados para implementação da lei anticorrupção empresarial pode ser um novo nicho de atuação para o Ministério Público brasileiro, sobretudo agora, com impacto que não se sabe qual será na lei de improbidade administrativa.

44:34Voltar a atuação do Ministério Público brasileiro também para esse segmento, sem prejuízo da atuação clássica à luz da lei de improbidade administrativa. Mas talvez lançar um olhar para o ambiente da empresa limpa, que é justamente uma agenda de desenvolvimento do Brasil, permitindo a geração de empregos, uma atuação na prevenção dos ilícitos, o aprimoramento das empresas, o refinamento aí com maior sofisticação de uma atuação do Ministério Público com outras autoridades administrativas. Eu creio que realmente é uma fórmula que o Ministério Público brasileiro pode adotar para mergulhar num segmento que está carente de uma fiscalização mais aguda e, ao mesmo tempo, sensível. Com essas considerações, com essas reflexões, gostaria novamente de agradecer o convite que me foi formulado para estar aqui trazendo essas ideias, compartilhando algumas preocupações e parabenizar mais uma vez a presidente da Associação do Ministério Público Mineiro, a doutora Larissa, pela organização deste grandioso Congresso e dizer que estamos sempre à disposição, com muita honra, desta magnífica instituição, agradecendo também a presença e o brilho do doutor Jarbas Soares Júnior neste Congresso.

45:19Eu creio que realmente é uma fórmula que o Ministério Público brasileiro pode adotar para mergulhar num segmento que está carente de uma fiscalização mais aguda e, ao mesmo tempo, sensível. Com essas considerações, com essas reflexões, gostaria novamente de agradecer o convite que me foi formulado para estar aqui trazendo essas ideias, compartilhando algumas preocupações e parabenizar mais uma vez a presidente da Associação do Ministério Público Mineiro, a doutora Larissa, pela organização deste grandioso Congresso e dizer que estamos sempre à disposição, com muita honra, desta magnífica instituição, agradecendo também a presença e o brilho do doutor Jarba Soares Júnior neste Congresso.

46:19Muito obrigado. doutor Fábio Medina, não foi, essa não é a primeira mesa que tenho a honra de compartilhar com vossa excelência e, mais uma vez, e tenho certeza não será a última vez que tenho a oportunidade de presenciar a sua magnífica aula. Mas, a Larissa me proibiu de fazer qualquer pergunta, mas eu recebi aqui um WhatsApp de um colega que pediu para não se identificar, a pergunta não é minha. Mas, diante da exposição, claro que nós vamos aproveitar a sua presença aqui ao máximo, esgotando, o senhor fez uma abordagem, e que isso eu já havia presenciado em outras apresentações, Suzy, inclusive, em textos, artigos seus que escreveu, muito bem, valeu isso por sinal, abordando esse aspecto do nexo de causalidade poder ser rompido a depender da eficiência do programa de integridade que venha a ser adotado por uma empresa. Mas eu trago a reflexão de vossa excelência e eu gostaria de saber a argumentação para superar essa dificuldade que eu encontro nessa admissão, é que é sabido que dentro do sistema administrativo, na administração pública, há duas formas de se ter a descentralização.

Moderador: José Carlos Fernandes Júnior (1ª pregunta, de un colega)46:26doutor Fábio Medina, não foi, essa não é a primeira mesa que tenho a honra de compartilhar com vossa excelência e, mais uma vez, e tenho certeza não será a última vez que tenho a oportunidade de presenciar a sua magnífica aula. Mas, a Larissa me proibiu de fazer qualquer pergunta, mas eu recebi aqui um WhatsApp de um colega que pediu para não se identificar, a pergunta não é minha. Mas, diante da exposição, claro que nós vamos aproveitar a sua presença aqui ao máximo, esgotando, o senhor fez uma abordagem, e que isso eu já havia presenciado em outras apresentações, Suzy, inclusive, em textos, artigos seus que escreveu, muito bem, valeu isso por sinal, abordando esse aspecto do nexo de causalidade poder ser rompido a depender da eficiência do programa de integridade que venha a ser adotado por uma empresa.

47:26Mas eu trago a reflexão de vossa excelência e eu gostaria de saber a argumentação para superar essa dificuldade que eu encontro nessa admissão, é que é sabido que dentro do sistema administrativo, na administração pública, há duas formas de se ter a descentralização. Uma delas é pela lei, que é quando nós temos a criação das pessoas jurídicas da administração pública indireta, e a outra é por via do contrato administrativo, que é quando o poder público contrata alguém, que é quando nós estamos aqui no âmbito da pessoa jurídica. Em 2013, nós tivemos a lei de improbidade empresarial, ou também conhecida como lei anticorrupção, que dizem, e é assim que se compreende, parece a doutrina, que ela veio exatamente para suprir essa lacuna que nós tínhamos na 8.429, que exigia necessariamente a presença de um agente público para que se pudesse sofrer as suas incidências. Pois bem, então, o que nós imaginamos? Que quando nós temos esse o advento da lei de improbidade empresarial, nós temos que conjugá-la dentro da sistemática da responsabilização no âmbito do direito administrativo.

48:35no âmbito constitucional e invocando a responsabilidade do Estado, nós temos a responsabilidade objetiva. Nos mesmos moldes que nós temos a responsabilidade objetiva trazida para as pessoas jurídicas no âmbito da lei da improbidade empresarial. E que, por sua vez, são pessoas jurídicas que receberam uma delegação ou a descentralização do Estado, ou seja, estão ali desempenhando uma atuação longa-manos do Estado e, obviamente, então, também sujeita essa responsabilização. Então, a partir do momento que V. Exª traz essa possibilidade de que, a depender da efetividade do programa de integridade, nós teríamos a possibilidade de romper o nexo causal, ou seja, afasta-se qualquer ideia de culpa inelegendo, afasta-se qualquer ideia de que o agir do agente compreende o agir da empresa, nós também, então, poderíamos trazer essa ideia de que, a depender da forma como os órgãos correcionais ou os órgãos de controle interno da administração pública atuem em relação dentro de uma determinada pessoa jurídica de direito público, também se afastaria, então, se for efetivo, a possibilidade de se haver a responsabilização objetiva do Estado em razão da conduta desenvolvida por esse agente, pois o raciocínio, compreendo aqui respeitosamente, seria mais ou menos a mesma hipótese, é como garantir que o simples fato de você ter um controle efetivo ou um programa de integridade, como nós chamamos, há de atingir o estágio de ser capaz de quebrar o nexo de causalidade que se impõe exatamente por força do reconhecimento da responsabilidade objetiva, ou seja, a responsabilidade objetiva do Estado alicerça-se em razão da sua responsabilidade pela conduta dos seus agentes.

50:30E nos parece que no texto da lei anticorrupção ou lei de improbidade empresarial, a responsabilidade da pessoa jurídica também se alicerçaria em decorrência da conduta dos seus agentes. Para se buscar a responsabilização dos seus agentes, teríamos sim a responsabilidade subjetiva. Aí eu demonstrar, mas em relação à empresa, bastaria, então, somente mostrasse efetivamente aquilo que se faz necessário, por exemplo, a full service, quando nós estamos no âmbito da responsabilidade objetiva do Estado, e assim, por si, gerar a responsabilidade. Então, como traduzir essas circunstâncias de modo que isso não se transfira também, já que vale para quem recebeu a descentralização da ação estatal, também não se transfira para o órgão estatal? Sr. Carlos,

Fábio Medina Osório (respuesta)51:45e aqui nós não tocamos na teoria da responsabilidade civil do Estado em momento algum, ou seja, a teoria da responsabilidade administrativa sancionadora da pessoa jurídica não se confunde em absoluto com a teoria da responsabilidade civil do Estado. É muito importante essa reflexão que o José Carlos trouxe. por quê? Porque nós estamos tratando da responsabilidade da pessoa jurídica à luz do direito administrativo sancionador, que tem peculiaridades, tem, mas logo na minha obra eu faço uma reflexão sobre a culpabilidade da pessoa jurídica, ou seja, nós estamos tratando de direito administrativo sancionador, que tem aproximação com direito penal, mas que está muito distante da teoria da responsabilidade civil do Estado, muito distante, muito. Por isso foi importantíssimo essa reflexão com enorme brilho do José Carlos, mas que mostra a diferença brutal entre a teoria da responsabilidade civil do Estado, que ele traz aqui à tona, mas que muitos juristas, brilhantes juristas, justamente incorrem, digamos, nessa armadilha que o José Carlos trouxe aqui à tona para nós refletirmos, ou seja, trazem a responsabilidade civil do Estado para embasar a responsabilidade da pessoa jurídica no âmbito do direito administrativo sancionador.

53:16Quando, na verdade, o que embasa a responsabilidade da pessoa jurídica no direito administrativo sancionador é uma lógica própria, que é aproximada do direito penal, que, na verdade, foi, digamos assim, o lastro teórico que deu base para responsabilizar também na teoria da responsabilidade penal da pessoa jurídica, como nós sabemos, que tem uma culpabilidade própria, uma dogmática própria, mas que não se confunde com a dogmática da pessoa física, que é toda uma construção por trás disso, uma teoria funcionalista, ou outras teorias penais e outras teorias de culpabilidade, mas que nós, hoje, compreendemos que essa responsabilidade da pessoa jurídica, como eu referi aqui, se baseia numa teoria que pressupõe uma culpabilidade por organização defeituosa, em primeiro lugar, e por violação de deveres objetivos de cuidado. E, portanto, aí tem que visualizar qual é o possível rompimento do nexo causal da conduta com o ato lesivo.

54:37E, claro, aí nós podemos discutir e, necessariamente, tem um tipo de culpabilidade na pessoa jurídica, precisa ter algum tipo de culpabilidade na pessoa jurídica, na teoria da responsabilidade da pessoa jurídica. Quando se fala em responsabilidade e objetivo da pessoa jurídica, existe uma discussão. O José Carlos trouxe à baila a discussão da responsabilidade da pessoa jurídica à luz do direito administrativo sancionador ou à luz do direito penal. Se pode discutir o tipo de responsabilidade, mas nós entendemos que, à luz da Constituição de 88, precisa ter algum tipo de culpabilidade, porque a culpabilidade está assegurada na Constituição de 88. Aí, o Supremo Tribunal Federal nunca se manifestou sobre isso até hoje, mas qual tipo de culpabilidade se assegura à pessoa jurídica? É claro, não é a mesma culpabilidade da pessoa física? Não, não é. A responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, eu entendo, ela precisa ser interpretada conforme a Constituição, ela é admissível, uma responsabilidade da pessoa jurídica.

55:51O que é a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica? Uma interpretação conforme a Constituição assegura uma responsabilidade dita objetiva da pessoa jurídica. Agora, qual é essa responsabilidade? Não é, não tem nada a ver, em primeiro lugar, com responsabilidade objetiva do Estado, porque isso é responsabilidade civil do Estado. Isso é responsabilidade civil do Estado, na minha modesta opinião, claro, porque responsabilidade civil é responsabilidade civil, assim como responsabilidade civil do agente público. É responsabilidade civil. Agora, responsabilidade sancionatória, a princípio da culpabilidade, a meu ver, socorre tanto a pessoa física quanto jurídica. Essa é a minha reflexão, José Carlos. Eu estou de olho aqui no cronômetro? Eu estou à disposição, a minha viagem ficou para amanhã. A Larissa proibiu eu de fazer pergunta, mas recebeu outra pergunta. Não, pode, deixa ele fazer pergunta, Larissa. Recebeu mais uma pergunta aqui de um colega que pediu para não ser identificado. Mas nós temos que aproveitar a oportunidade. O senhor já foi promotor de justiça e, obviamente, que o senhor abordou a questão da análise do aspecto do programa de integridade quanto à sua efetividade.

56:34Essa é a minha reflexão,

Moderador: José Carlos Fernandes Júnior (2ª pregunta; hay también una intervención de Larissa)56:35José Carlos. Eu estou de olho aqui no cronômetro? Eu estou à disposição, a minha viagem ficou para amanhã. A Larissa proibiu eu de fazer pergunta, mas recebeu outra pergunta. Não, pode, deixa ele fazer pergunta, Larissa. Recebeu mais uma pergunta aqui de um colega que pediu para não ser identificado. Mas nós temos que aproveitar a oportunidade. O senhor já foi promotor de justiça e, obviamente, que o senhor abordou a questão da análise do aspecto do programa de integridade quanto à sua efetividade. Hoje, com a experiência que o senhor tem, diante de tudo, a bagagem de ter ficado dos dois lados do balcão, se assim me permite, numa linguagem positiva, num âmbito comportamental, se amanhã, estando diante da avaliação de se seria ou não efetivo um determinado programa de integridade, quais seriam os pontos primordiais que o senhor levaria em consideração?

Fábio Medina Osório (respuesta)58:24Precisa ter mecanismos de testes periódicos, por exemplo, para fazer simulações, para fazer testes na empresa, para ver se está funcionando o programa. Então, empresa que não tem testes, os controles financeiros precisam funcionar bem no programa de integridade. ter os níveis escalonados de aprovação. O programa de integridade tem que ser completo, então, não dá para dizer o que precisa funcionar bem. Agora, realmente, por mais completo que ele seja, o que eu disse é que, hoje, o ponto mais importante que eu procurei chamar a atenção na minha palestra é a grande lacuna que eu vejo no cenário nacional, que é a lacuna das certificações, essas certificações ISO. Então, o grau de dificuldade para obter essas certificações ISO é muito grande. E a maior parte dos programas de integridade hoje no Brasil não tem essas certificações ISO.

59:36Não tem. E isso, para mim, é um grande problema. Se nós, se o Ministério Público brasileiro começar a fiscalizar se os programas de integridade têm as certificações ISO ou não têm as certificações ISO, vai verificar que a maioria não tem. E isso, para mim, é uma questão central. O programa que não tem certificação ISO e não está Rumo a uma certificação ISO, o problema não é apenas não ter a certificação, não está caminhando rumo a uma certificação ISO, ele me parece um programa extremamente deficitário. Ele parece um programa deficitário. Então, esse é um problema central, não ter a certificação ISO. Eu acho que aí já denota indícios de um programa extremamente problemático. Bom, professor, em nome da Associação do Ministério Público, eu gostaria de agradecer muito a sua presença. Mais uma vez, tivemos aqui a oportunidade de ter a sua aula, de aferirmos do seu conhecimento. E, obviamente, esperamos que vá, mas levando a boa receptividade do mineiro e dos órgãos do Ministério Público de Minas Gerais. E, naturalmente, levando também consigo a vontade de retornar.

59:53E isso, para mim, é uma questão central. O programa que não tem certificação ISO e não está Rumo a uma certificação ISO, o problema não é apenas não ter a certificação, não está caminhando rumo a uma certificação ISO, ele me parece um programa extremamente deficitário. Ele parece um programa deficitário. Então, esse é um problema central, não ter a certificação ISO. Eu acho que aí já denota indícios de um programa extremamente problemático.

Moderador: José Carlos Fernandes Júnior (agradecimiento)1:00:27Bom, professor, em nome da Associação do Ministério Público, eu gostaria de agradecer muito a sua presença. Mais uma vez, tivemos aqui a oportunidade de ter a sua aula, de aferirmos do seu conhecimento. E, obviamente, esperamos que vá, mas levando a boa receptividade do mineiro e dos órgãos do Ministério Público de Minas Gerais. E, naturalmente, levando também consigo a vontade de retornar. Então, muito obrigado.

Fábio Medina Osório (agradece)1:00:57Então, muito obrigado.