Ley Anticorrupción, improbidad empresarial y culpabilidad de la persona jurídica

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Presentador0:00Bom, pessoal, boa noite a todos e a todas. Sejam muito bem-vindos a mais um encontro promovido pelo Núcleo Indicente de Direito Administrativo da Universidade Federal do Paraná. O tema de hoje é Lei Anticorrupção e Responsabilidade Administrativa das Pessoas Jurídicas. Para debater esse tema, nós trouxemos aqui o professor Fábio Medina Osório, que foi ex-AGU, foi doutor pela Universidade Complutense de Madrid e é presidente da Comissão de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB. Para mediar esse evento, nós chamamos o professor Antônio Rodrigo Machado, ele que é mestre em Direito, professor do Instituto de Direito Público de Brasília, conhecido em DP, e a professora Cristiana Fortini, que é professora da Universidade Federal de Minas Gerais e está vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo.

1:27Eu vou passar para o Antônio para fazer a abertura do nosso evento e vai funcionar mais ou menos assim, né? Vou explicar a metodologia inicialmente. O professor Antônio, que vai ser o mediador, vai fazer uma introdução inicial ao nosso debate, na sequência vai passar inicialmente o professor Fábio Medina para as considerações iniciais, depois para a professora Cristiana, para encerrar esse primeiro ciclo, e na sequência vamos para a segunda parte, que vão ser os questionamentos e intervenções. Vocês podem deixar perguntas e indagações no nosso chat, e o professor Antônio vai lendo na medida em que forem chegando. Bom, pessoal, sejam mais uma vez todos e todas muito bem-vindos, é uma honra tê-los e tê-los aqui conosco, e agora, professor Antônio, com a palavra.

Moderador: Antônio Rodrigo Machado2:31Tem que desmutar o microfone, professor. Boa noite, caríssimos colegas, caríssimas também. É uma sensação muito boa de estar presente aqui dentro desse debate, com dois professores que eu tenho muito respeito. Professora Cristiane Fortini, a quem eu já apresento as minhas boas-vindas. Professor Fábio Medina. Mediar um debate com o professor Fábio Medina, para aqueles que são estudiosos do direito administrativo sancionador, é sempre uma honra, algo para se colocar no currículo. Devemos muito a esse profissional que está aqui entre a gente. Aquilo que nós enxergamos hoje como sendo o direito administrativo sancionador, que nós observamos no dia a dia, cada vez mais com um aprofundamento da sua independência científica, da sua independência técnica, com seus regramentos. A forma como nós estudamos o direito administrativo sancionador nas graduações de direito público, nas graduações de direito por todo o Brasil, nós devemos ir muito, não só pela sua obra primordial, especial, mas também, inclusive, com a sua inserção enquanto disciplina separada do direito administrativo.

3:52Então, estar hoje aqui nesse papel de mediador é uma grande satisfação. Eu já inicio a minha abertura desse nosso debate, trazendo a importância do estudo da responsabilização, estudo da lei anticorrupção e a responsabilização das pessoas jurídicas, principalmente porque nós estamos passando por um momento que não apenas a escassez de recursos financeiros, como também a escassez de informações técnicas e científicas para o combate a essa pandemia, para o combate ao novo coronavírus, já que os desafios para a administração pública são gritantes, mas também os desafios para as pessoas jurídicas, para as empresas também não é de menor importância. Nós estamos vendo aí diversas empresas que acabam se aproximando do poder público com objetivos secundários, com objetivos não brilhosos, não brilhantes, não positivos, e acabam trazendo prejuízo, tanto na não prestação do serviço, na não entrega do material, como nós vimos em diversas situações, as questões relacionadas aos respiradores mecânicos, aos respiradores tão necessários à sobrevivência daqueles que se encontram acometidos das piores consequências da Covid-19.

5:21Então, o debate sobre a lei anticorrupção e a responsabilidade dessas empresas, nesse momento, ele ganha aspectos especiais, por conta exatamente da necessidade humana, da necessidade de toda a sociedade em busca de redução de danos. Então, fazer esse debate no meio de uma pandemia é um desafio para o direito administrativo, mas é também um desafio para todos nós, enquanto seres humanos que estudam direito. Então, não dá para a gente fazer essa análise descolada da atual realidade. Então, eu acho que o debate, se ele pode ter algo diferenciado de tantos debates sobre a lei anticorrupção e a responsabilização de empresas que nós podemos ter é a realidade da vida. E, feita essa consideração inicial, eu vou passar a palavra para o professor, para a nossa grande referência em direito administrativo sancionador no Brasil, o professor Fábio Medina Osório, para as suas considerações iniciais desse debate que a gente pretende fazer com todos aqueles que estão presentes.

6:33Pelo tempo, professor, de 10 minutos, obviamente não é um tempo fixo, o senhor fica à vontade, é só para que a gente possa fazer de uma maneira mais movimentada. Então, o senhor falará pelo prazo de 10 minutos inicialmente, depois a professora Cristiana Fortini falará por mais 10 minutos e a gente vai fazer a metodologia de questões, de posicionamentos específicos para a gente ir desenvolvendo isso, todo o nosso debate da melhor forma, para que a gente possa extrair aquilo que esses dois pensadores do direito administrativo possam nos dar, nos entregar, da forma especial, como eu sei que eles farão. Então, boa noite, professor Fábio Medina. O senhor está com a palavra.

Fábio Medina Osório7:19Boa noite, Antônio Rodrigo Machado. Muito obrigado pelas suas palavras, muito generoso. Uma satisfação estar participando de um debate sobre sua coordenação. Você é um jurista também muito importante, tem feito um notável trabalho. Quero cumprimentar também o Pablo Souza, pela organização deste seminário. Quero cumprimentar a professora Cristiana Fortini. Uma honra estar debatendo, neste evento, uma professora tão brilhante, que eu admiro tanto. E nós vamos tratar aqui, realmente, de responsabilidade de pessoa jurídica a luz da lei anticorrupção empresarial, lei 12.846, de 2013. Que é uma lei que trata de combater a corrupção empresarial, mas, antes de mais nada, trata de combater a improbidade empresarial. Então, cumprimentando também todos aqueles que nos prestigiam aqui neste evento, alguns amigos de longa data estão aqui presentes, saudando-os.

8:42Eu quero, preliminarmente, dizer que esta lei trata, de um lado, de corrupção, no sentido ético-normativo desta expressão, e, de outro, da improbidade, da improbidade administrativa empresarial. O que seria essa corrupção ético-normativa, que é disciplinada pela lei 12.846, de 2013? Esta corrupção que vem a ser tutelada por esta lei, reprimida pela lei, e também que é uma faceta da improbidade empresarial, da improbidade administrativa empresarial. A improbidade administrativa empresarial é, digamos assim, também uma dimensão da improbidade administrativa, mas dirigida a pessoas jurídicas no âmbito empresarial. Essa corrupção pode ser definida como um ato que revela a violação de um dever posicional. Para que exista um ato de corrupção política ou pública, deve haver um sistema normativo de caráter político que lhe sirva de referência.

10:00Eu sigo aqui um autor importante, que é o Malem Seña, o Jorge Malem Seña, na sua obra Corrupção Política. Então, para que exista um ato de corrupção, deve haver violação de dever posicional, deve haver um sistema normativo de caráter político ou público que lhe sirva de referência, que deve ser violado também, e, portanto, esse ato, para que seja ilegal, para que seja uma corrupção tida como negra, chamada corrupção na classificação de Heidenheimer, que a corrupção pode ser branca, cinza ou negra, ela deve violar esse sistema normativo de referência. Então, está sempre vinculado ao sistema normativo de referência e ao benefício extraposicional obtido pelo agente. Então, se pode definir os atos de corrupção pública como aqueles que constituem a violação ativa ou passiva de deveres posicionais ou em cumprimento de funções de caráter público com o objetivo de obter benefícios extraposicionais, quaisquer que sejam sua natureza.

11:21Em certo modo, essa é uma definição que é agasalhada de modo mais sintético por organismos transnacionais como o Banco Mundial, Fundo Monetário Internacional, Organização das Nações Unidas, quando trata da corrupção como sendo a implicação de uma violação de dever posicional com a vulneração de uma grave função pública para a obtenção de interesses privados. Essa é a essência da corrupção pública. que não se confunde com a corrupção jurídico-penal. Essa corrupção passa pelo princípio democrático, pela livre conformação legislativa dos ilícitos em cada país, em cada estado, em cada estado-nação. E a livre conformação legislativa dos ilícitos define o que é a corrupção. No Brasil, nós temos vários diplomas legais que podem definir o que é a corrupção.

12:34Nós temos a Lei 12.846 de 2013, que define o que é a corrupção. Mas, para além de definir o que é a corrupção, que implica por si só um ato doloso, um ato violador de princípios, portanto, violador de deveres posicionais, ele também define a improbidade empresarial, define o que é a improbidade empresarial, que é uma dimensão da improbidade administrativa, dirigida a pessoas jurídicas. Essa é a essência da lei anticorrupção empresarial. E, nesse contexto, a improbidade, como eu sustento desde 2003, a improbidade é uma forma de má gestão pública. No caso da improbidade empresarial, ela é uma forma de má gestão que leva à violação de princípios da administração pública também. Vulneração de princípios da administração pública no âmbito da vulneração de deveres empresariais. Então, a má gestão pública se traduz em um escalonamento específico da má gestão pública com maior gravidade.

13:55A improbidade é um escalonamento mais grave de forma de má gestão pública. O que é a improbidade empresarial? Improbidade empresarial é uma faceta da improbidade administrativa, só que praticada por empresas em detrimento do setor público. Tanto é que a lei anticorrupção empresarial protege o setor público. porque veda a corrupção pública. Veda a improbidade pública. Ela protege o setor público ao vedar a improbidade pública e ao vedar a corrupção pública. Coibindo comportamentos transgressores de agentes econômicos. Coibindo comportamentos ilegais de empresas. Essa é a essência da lei anticorrupção empresarial. é uma forma de gestão pública que se traduz com uma indecitude específica, que pode ser por corrupção, a improbidade, ou por ineficiência.

15:09por corrupção ou por uma grave ineficiência endêmica ou por corrupção. Essa é a característica central da improbidade. Característica central da improbidade é traduzir-se por comportamentos gravemente ineficientes ou gravemente desonestos. E, novamente, a lei anticorrupção empresarial pune comportamentos gravemente ineficientes ou gravemente desonestos. das empresas. O foco é punir as empresas. E, aqui, chegamos ao ponto em que medida, qual é a essência da punição aqui das empresas. O que está na base da punição das empresas? A proteção do dever de probidade administrativa, do dever de probidade pública, do dever de probidade empresarial e dos direitos humanos, dos direitos humanos que são correlatos a esse dever de probidade.

15:17Essa é a característica central da improbidade. Característica central da improbidade é traduzir-se por comportamentos gravemente ineficientes ou gravemente desonestos. E, novamente, a lei anticorrupção empresarial pune comportamentos gravemente ineficientes ou gravemente desonestos. das empresas. O foco é punir as empresas. E, aqui, chegamos ao ponto em que medida, qual é a essência da punição aqui das empresas. O que está na base da punição das empresas? A proteção do dever de probidade administrativa, do dever de probidade pública, do dever de probidade empresarial e dos direitos humanos, dos direitos humanos que são correlatos a esse dever de probidade.

16:28Isso decorre de tratados internacionais, de leis internacionais que são subjacentes e que obrigam, inclusive, a responsabilização da pessoa jurídica. Aí já ultrapassamos a discussão sobre a questão da responsabilização penal da pessoa jurídica, que é aceita na maior parte do mundo e, com muito maior razão, e aí, de modo unânime, é aceita a responsabilização no campo do direito administrativo sancionador. Mas vejamos que, no campo do direito administrativo sancionador, para se chegar à conclusão de que esta lei, esta lei, 12.846, de 1º de agosto de 2013, é uma lei de direito administrativo sancionador, foi necessário, antes, um percurso histórico. que começou com a teoria da sanção administrativa que nós inauguramos em 1999, com o direito administrativo sancionador em sua primeira edição, onde nós conceituamos a sanção administrativa desvinculada do poder sancionador da administração pública.

17:50Essa teoria do poder administrativo sancionador desvinculado da administração pública, no caso da sanção administrativa desvinculada da administração pública, que começou com um artigo publicado na RAP, na Revista de Administração Pública, em 1999, influenciou a jurisprudência dos tribunais superiores no Brasil e permitiu enquadrar a lei de improbidade administrativa como tendo natureza jurídica de lei de direito administrativo sancionador. Só assim, ao se compreender a lei de improbidade administrativa, lei 8.429, de 1992, como sendo uma lei de direito administrativo sancionador, se conseguiu trazer o regime jurídico do direito administrativo sancionador para a lei 8.429, de 1992, que é a lei de improbidade administrativa. Não obstante, esta lei fosse aplicada por juízes e tribunais do Poder Judiciário, ou seja, sanções aplicadas diretamente pelo Poder Judiciário.

19:11A partir desta doutrina, o STJ sedimentou, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, o Ministério Público Brasileiro sedimentou essa doutrina. as agências reguladoras sedimentaram essa doutrina. Nós temos o advento da lei 12.846, lei anticorrupção empresarial, que tem a mesma natureza jurídica da lei 8.429, 92, só que dirigida a pessoas jurídicas. Então, ela também é de direito administrativo sancionador e ainda reforça essa posição ao mostrar que as sanções ali previstas podem ser aplicadas indistintamente pelo Poder Judicial ou pela administração pública. No caso, quando não aplicadas pela administração pública e diante de sua omissão, podem vir a ser aplicadas pelo Poder Judiciário em ação civil pública, as mesmas sanções, sem desnaturar o regime jurídico aplicável à espécie, que é o direito administrativo sancionador. E, assentado esse regime jurídico, que é o direito administrativo sancionador, segue-se aí a incidência dos princípios penais com matizes aplicados por simetria a essa matéria.

20:44Essa é uma construção que nós trouxemos ao direito administrativo sancionador, também no final da década de 90, a partir de um estudo de direito comparado, sobretudo na Europa, que já havia sedimentado isso. Desde o final da década de 90, no Brasil, nós trouxemos esse estudo, mas, na verdade, na Europa, há uma evolução deste tema, desde o início do século XX, de Zanobini, Goldschmidt e outros tantos autores, que perpassam a sedimentação dessa jurisprudência nas cortes constitucionais europeias na década de 60, no Tribunal Europeu de Direitos Humanos na década de 90 e que se consolida. A aplicação por simetria dos princípios penais ao direito administrativo sancionador, não importando o rótulo, se o ilícito é administrativo ou o ilícito é penal. Os princípios devem ser aplicados por simetria ao ilícito administrativo. Os princípios do direito penal e do direito processual penal devem ser aplicados por simetria ao ilícito administrativo.

22:03Essa doutrina, portanto, se passa a aplicar também às ações civis de improbidade administrativa e a vários ilícitos administrativos. Por exemplo, no âmbito do sistema financeiro nacional, Banco Central, CVM e agências reguladoras, a partir do início dos anos 2000. Mas o certo é que o campo da responsabilidade da pessoa jurídica, apesar de ser disciplinado pela matriz do direito administrativo sancionador, vem com a previsão da chamada responsabilidade objetiva, na Lei nº 12.846, de 2013. E suscita discussão sobre que tipo de modelo ela efetivamente prevê para a responsabilização das pessoas infratoras no âmbito desse direito público punitivo. E essa discussão efetivamente está posta e nós sustentamos, já em escrito, produzido há alguns anos atrás, que se trata de uma espécie de culpabilidade por organização defeituosa, com base em doutrina, que efetivamente existe a esse respeito, uma das correntes que preconiza uma tipologia de culpabilidade para pessoas jurídicas, culpabilidade por organização defeituosa, uma culpabilidade específica para a pessoa jurídica, em que a pessoa jurídica não tem o dolo ou a culpa, mas assume riscos inerentes ao seu negócio, à sua organização, e que, portanto, pode sim ser responsabilizada de uma maneira subjetiva

24:11a partir do princípio de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, que é o fundamento, o princípio do devido processo legal substancial, segundo nossa doutrina, é o fundamento da culpabilidade do direito brasileiro. E o princípio do devido processo legal substancial é do qual deriva... A necessidade da exigibilidade de conduta diversa das pessoas infratoras, sejam elas jurídicas, sejam elas físicas. E a evitabilidade da conduta também. E a necessidade do potencial conhecimento da ilicitude para as pessoas físicas. ou da proibição da conduta possível, seja para pessoas físicas, seja para pessoas jurídicas. A culpabilidade tem uma faceta como fundamento da pena, seja para a teoria finalista da ação, seja para a teoria funcionalista da ação. Para o âmbito da proibição dos tipos de condutas proibidas no direito penal ou no direito administrativo sancionador, é necessário o fundamento da culpabilidade no direito constitucional.

24:28E o princípio do devido processo legal substancial é do qual deriva... A necessidade da exigibilidade de conduta diversa das pessoas infratoras, sejam elas jurídicas, sejam elas físicas. E a evitabilidade da conduta também. E a necessidade do potencial conhecimento da ilicitude para as pessoas físicas. ou da proibição da conduta possível, seja para pessoas físicas, seja para pessoas jurídicas. A culpabilidade tem uma faceta como fundamento da pena, seja para a teoria finalista da ação, seja para a teoria funcionalista da ação. Para o âmbito da proibição dos tipos de condutas proibidas no direito penal ou no direito administrativo sancionador, é necessário o fundamento da culpabilidade no direito constitucional.

25:30Então, nesse sentido, o direito administrativo sancionador, embora não reproduza todas as correntes filosóficas do direito penal, quanto à discussão sobre a teoria da conduta, a teoria do tipo, a teoria da culpabilidade, o direito administrativo sancionador, ele pode apresentar uma vertente funcionalista quanto à estruturação dos tipos, no que tange à proibição do risco. Pode apresentar também influências finalistas quanto à estruturação da conduta ou à proteção dos bens jurídicos. O direito administrativo sancionador, sem dúvida alguma, traz avanços importantes quanto aos ilícitos de perigo abstrato, quanto à proibição das condutas, e aqui o conceito de conduta para a pessoa jurídica é efetivamente diverso daquele de conduta da pessoa física. Os requisitos para a estruturação da conduta são absolutamente distintos, mas para a tipificação da conduta da pessoa jurídica, a responsabilidade da pessoa jurídica é absolutamente sedimentada no âmbito do direito administrativo sancionador.

26:54E a Constituição de 88 disciplinou a responsabilidade penal da pessoa jurídica no direito brasileiro, ao contrário, por exemplo, do que ocorre no direito alemão, onde o direito administrativo sancionador se ocupa dessa temática. No direito brasileiro, o direito administrativo sancionador tem muita força para a responsabilidade das pessoas jurídicas, ao lado do direito penal para determinados ilícitos. Então, não há dúvida de que a Lei nº 12.846, de 2013, traz como um dos fundamentos para excluir a responsabilidade da pessoa jurídica, e eu creio que é no campo da própria tipicidade, a formulação e a constituição de programas de compliance efetivo pelas pessoas jurídicas no bojo da lei de corrupção empresarial. Esse é um dos fundamentos de exclusão de tipicidade de condutas ilícitas no campo da lei anticorrupção empresarial.

28:11É óbvio que se admite também a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica na lei anticorrupção empresarial para afetar sócios e dirigentes das pessoas jurídicas no bojo desta lei. E a responsabilidade da pessoa jurídica é fundamental quando se quer alcançar efetivamente resultado prático necessário para o combate a ilícitos nos quais a pessoa jurídica precisa ser punida. Com isso, não se quer dizer que a pessoa jurídica tem que ser destruída ou tem que ser varrida do mapa, dos negócios, como alguns autores têm dito, que a Operação Lava Jato destruiu as pessoas jurídicas no Brasil. Para isso, existem mecanismos consensuais que são robustos hoje e que podem salvar, guardar as pessoas jurídicas e suas prerrogativas para o âmbito dos negócios. Eu acho que com essas considerações iniciais nós podemos aqui inaugurar um debate com uma reflexão crítica sobre o problema da responsabilidade das pessoas jurídicas no direito brasileiro.

29:41Eu devolvo a palavra ao professor Antônio Rodrigo Machado. Muito obrigado.

Moderador: Antônio Rodrigo Machado29:45Muito obrigado. Professor Fábio, muito obrigado pela sua exposição inicial. Queria, antes de passar a palavra à ilustre professora Cristiana Fortini, ressaltar aqui a presença que eu já apresentei no chat do nosso presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo Sancionador, professor José Roberto Pimenta, que está na segunda página. Está aqui. Ele está com o vídeo desligado. Mas, professor, é uma honra enorme contar com sua presença aqui. O senhor que é a nossa liderança maior no Instituto Brasileiro de Direito Administrativo Sancionador, instituição tão importante ao debate acadêmico, debate técnico, científico, do Direito Administrativo Sancionador. E já passo a palavra agora para a professora Cristiana Fortini, que vai ter o tempo, deixa eu fazer o cálculo aqui, de 20 minutos para a exposição inicial da sua palestra.

30:48Professora, boa noite, seja muito bem-vinda. É um prazer te ouvir.

Cristiana Fortini31:01Bom, inicialmente, boa noite a todos e a todas. Eu quero agradecer o convite feito pelo Núcleo de CENTE da Universidade Federal do Paraná. É Núcleo de CENTE de Direito Administrativo, né? Feito pela Universidade Federal do Paraná. Dizer que é sempre uma oportunidade encontrar o professor Fábio nos eventos e escutá-lo. Quero agradecer também registrar a presença do professor Antônio. Quer dizer que o nosso chefe está aqui ouvindo, né? Eu vi também que a Cristiana Estropa está aqui entre os ouvintes. A responsabilidade vai se intensificando. Eu vou fazer algumas abordagens ou observações, assim, que acho que são interessantes, em especial, considerando que nós temos um público muito plural. A primeira coisa que eu queria observar é que nós não temos, a despeito de uma série de esforços de organismos internacionais, todos eles irmanados na tentativa de lutar contra a corrupção, porque a corrupção, ela provoca efeitos nefastos, inclusive do ponto de vista do ambiente democrático, ela pereniza grupos no poder, portanto, os seus efeitos são, para além dos efeitos econômico-financeiros, perpassam toda uma questão de desestímulo à inovação tecnológica, chegam, claro, a questões sociais que são relevantes, mas culminam com a vitimização da democracia.

32:41E, não obstante, tudo isso que, de tão ruim, faz com que os organismos internacionais se enlacem na tentativa de abordar, de endereçar o tema da corrupção, não é possível, de forma imperativa, fazer com que os países adiram a essa luta contra a corrupção. e, portanto, nós temos, não apenas realidades diversas no que tange exatamente a esse esforço de combater a corrupção, quanto nós temos, em primeiro momento, uma pluralidade de conceitos sobre corrupção. Então, tecnicamente, nós não temos um conceito universal sobre o que é corrupção. cada país pode refletir à sua maneira aquilo que, na sua realidade, e isso vai estar exposto em lei, é corrupção. Vejam que, na realidade brasileira, a gente já tem conceitos diversos sobre o que é corrupção.

33:46Nós temos corrupção do ponto de vista penal para fins de responsabilização penal das pessoas físicas, e nós temos um conceito muito mais largo de corrupção, que é o que vai constar da lei anticorrupção, que, por sua vez, é voltada para pessoas jurídicas e dispõe sobre responsabilidade civil e administrativa. Logo, a primeira coisa que é interessante sublinhar é exatamente a ausência de um tratamento único que possa nos acalmar sobre o que estamos a abordar. nós estamos a abordar alguma coisa que não é possível de ser definida, e definir é por fim, é circunscrever, é limitar, a não ser que a gente esteja a falar de uma realidade jurídica específica, e mesmo assim, a depender do país de qual das várias facetas dessa realidade jurídica a gente pretende cuidar.

34:51agora, acho interessante a gente observar que nós aqui no Brasil, seja sob a ótica da responsabilidade contida no Código Penal, seja sob a ótica da lei anticorrupção, sempre estamos cuidando de uma corrupção que envolve direta ou indiretamente a esfera pública. mesmo que a gente pense lá na hipótese de corrupção que vem do conluio de pessoas jurídicas e que, portanto, não teria do outro lado uma atuação omissiva ou comissiva de um agente público, este conluio ele é nutrido pela tentativa de alcançar alguma benesse diante da esfera pública. Então, nós temos no Brasil por uma opção nossa, não é uma opção imutável, ela é uma opção que é revelada hoje, dia 7 de julho do ano de 2020, uma opção de abordar a corrupção apenas sobre a esfera pública.

35:54E eu quero chamar a atenção das pessoas que estão aqui nos acompanhando de que essa é uma realidade que não necessariamente corresponde ao que existe em outros países. Ela pode ser considerada como uma realidade tradicional. Então, parâmetro de abordagem do fenômeno da corrupção é este, mas há países que deram um passo adiante, não sem alguma dose de polêmica, para também considerar como corrupção para fins de responsabilização de reprimenda estatal em alguma medida, a corrupção que é alheia ao mundo público, alheia à esfera pública. Se nós pensarmos, por exemplo, uma grande empresa privada, não é uma empresa estatal, uma empresa privada, e esta empresa privada tem lá o seu setor de compras. Esse setor de compras, por sua vez, é liderado por alguém, e este alguém, ao escolher quem vai fornecer serviços, produtos para esta empresa privada, ele é, e aí vamos considerar que temos ou uma ausência de um programa de integridade, ou uma falha de um programa de integridade, ou uma inefetividade de um programa de integridade neste ambiente, esta pessoa é impulsionada, ela é levada a escolher este fornecedor por razões que não são as razões técnicas, que não são as razões que melhor atenderiam aos interesses da companhia.

37:38Bom, se pensarmos rapidamente, se formos assodados na interpretação deste fenômeno, nós não iríamos detectar nenhuma presença de interesse público, são duas empresas privadas, se esta compra, essa contratação não é a contratação que maior vantagem traria para tal grande empresa, isso seria um problema limitado a este ambiente corporativo. Em alguns países, e eu quero destacar que é a realidade da Inglaterra, esta situação é uma situação que também causa perplexidade, e por quê? Porque a partir do momento que a escolha do fornecedor para esta empresa não é uma escolha pautada em critérios técnicos, em critérios objetivos, há de uma certa forma uma redução no ambiente de igualdade, ainda que essa igualdade não seja total, não possa ser total, entre os atores que competem pela obtenção deste contrato.

38:45E se esta empresa que fornece esse produto, que presta esse serviço, não é aquela que melhor retrata os esforços para, de fato, suprir as necessidades da grande empresa, ela não se preocupa com a melhoria na prestação dos serviços, ela não se preocupa com a questão da inovação tecnológica, esta empresa estaria, de certa forma, ganhando um espaço que poderia ser perfeitamente ocupado por uma outra empresa, já esta sim, ligada ou, digamos, estimulada por um, por uma tentativa de, de fato, prestar o melhor serviço, o melhor contrato. Então, algo que eu acho que merece nossa atenção num primeiro momento, é se nós estamos diante de uma escolha nossa, brasileira, que melhor se afina com os interesses da população.

39:45Vejamos também que, por outro lado, a partir do momento que a gente faz um recorte, segundo o qual nos interessa em termos de reprimenda estatal, apenas a corrupção que afeta direta ou indiretamente o ambiente público, Mas o Estado, para ele, pouco faz a corrupção que se dá em um ambiente estritamente privado. Nós estamos, de alguma forma, dizendo que a questão ética merece duas visões, dois tratamentos. Isso é algo que eu acho que a gente precisa se preocupar. Há discussões no Congresso Nacional exatamente no sentido de alavancar, de alargar a abordagem da corrupção para que também tenhamos uma disciplina sobre a corrupção privada, mas não é algo que ocupa a agenda, quer do parlamento, quer do governo, neste momento. Em segundo lugar, eu gostaria também de dizer que as formas como os vários países reagem à corrupção também varia. Não é só o conceito que varia.

40:49Varia a reação do ponto de vista do que catalogar como corrupção, de qual tipo de natureza de responsabilidade estabelecer para aqueles que praticam atos de corrupção, de quais as eventuais causas excludentes, quais os agravamentos, quais as atenuantes podem se apresentar a partir de uma avaliação que cada Estado faz sobre como deve abordar esse instituto. Esse instituto, ou este fenômeno, melhor dizendo. Se a gente comparar, fazendo uma comparação que é sempre muito interessante de se apresentar, entre o que diz a lei anticorrupção brasileira. Estou fazendo alusão à lei 2846, porque não se pode dizer que o Código Penal não é uma lei anticorrupção. Ele também é uma lei anticorrupção. Mas aqui faço menção à lei anticorrupção, aquela que vai afetar pessoas jurídicas. E se vamos ao diploma que é considerado uma referência, e é uma referência apenas porque historicamente é um diploma legal que traduz essa preocupação com essa questão da corrupção, mas que, obviamente, tendo sido editado nos Estados Unidos e sendo os Estados Unidos um país que manifesta sua liderança na questão da luta anticorrupção, embora cheio de fragilidades internas e cheio de idiosicrasias, que só se a gente tivesse um tempo eu iria abordá-las.

42:24Afinal de contas, eu estudei lá e acho que, talvez, tendo estudado lá, percebi mais frente a frente como há muitos problemas no tratamento da questão da corrupção. Mas, voltando ao diploma que eu queria brevemente comparar aqui com a nossa lei anticorrupção, a gente vai encontrar, por exemplo, diferenças que, ora, nos sugerem que fomos mais agressivos, mais intolerantes com a corrupção aqui, ora, fomos menos agressivos e mais tolerantes com a corrupção. Vejam bem, nos Estados Unidos, e falando especificamente do FCPA, os Estados Unidos têm mais de uma lei abordando a questão da corrupção, mas quero fazer referência ao FCPA, que é um diploma, como eu disse, historicamente muito importante, sempre referenciado como um parâmetro a ser observado por outros países que querem também legislar nesse sentido de alcançar as pessoas jurídicas.

43:29O FCPA, ele é um diploma que vai abordar a questão da corrupção quando esta corrupção envolve agentes Essa já é uma primeira diferença para a nossa lei anticorrupção, porque a nossa lei anticorrupção, ela é única a tratar tanto de corrupção que envolvam agentes brasileiros, quanto a corrupção que envolvam agentes estrangeiros. Mas essa não é a diferença mais interessante. Na minha avaliação, a diferença mais interessante se inicia com o fato de que nós, aqui no Brasil, temos uma lista bem mais longa de situações que vão ser consideradas, catalogadas como corrupção. A lista norte-americana, cuidando especificamente do FCPA, é uma lista muito mais tímida.

44:33Então, se fizermos uma comparação, colocando de um lado aquilo que os Estados Unidos, via FCPA, consideram, rotulam como corrupção, e aquilo que a nossa lei anticorrupção assim cataloga, a gente vai perceber que a nossa reação, ao menos do ponto de vista legislativo, e vamos lembrar que a reação do Brasil é uma reação não só pautada por acordos e compromissos internacionais que o país fez, mas, sobretudo, do ponto de vista fático, ela é uma reação àquilo que as ruas nos disseram no ano de 2013, daí ela ter, então, tramitado, ela estava estacionada no Congresso Nacional, o Pérez estava estacionado no Congresso Nacional, e foi exatamente o calor das ruas que fez com que a sua tramitação se acelerasse, ela nasce da conjugação desses dois eventos, compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, e o calor das ruas no ano de 2013, a gente vai perceber que, fazendo essa comparação, a nossa lei vai catalogar outras várias hipóteses como corrupção.

45:44Percebam que, por exemplo, do ponto de vista de oferecer, prometer ou dar vantagem devida a agentes públicos, a lei anticorrupção brasileira não diz que essa promessa, essa oferta, essa entrega da vantagem, há de ser ligada à obtenção ou a permanência de contratos com a administração pública. Nós temos, então, uma série de outras várias situações em que pode-se ter a conjugação desses verbos, prometer, dar ou oferecer, que vão igualmente configurar atos de corrupção, e, se fizermos a comparação com o FCPA, vamos ver que lá a questão da vantagem devida está associada à obtenção de contratos públicos ou à permanência, à consolidação desses contratos. Portanto, sob essa ótica, já sob essa ótica, a gente percebe que há uma largura maior, que há uma amplitude maior naquilo que a lei anticorrupção brasileira oferece.

46:51Entretanto, a segunda causa que é fator, a segunda hipótese, a segunda situação que se emoldura como corrupção à luz do FCPA, nós não temos no Brasil. Nos Estados Unidos, além da questão da vantagem devida prometida, dada ou entregue a um agente estrangeiro, há uma segunda hipótese que também vai se revelar como uma hipótese de corrupção, que é associada a falhas nos registros contábeis. Então, a não acuidade, a ausência de um zelo, de um denodo com a questão dos registros contábeis, por si só se revela como uma prática corrupta. E a realidade dos casos julgados lá nos mostra que a maior parte das incidências de corrupção à luz do FCPA se dá menos pela questão da oferta, da promessa, da entrega de uma vantagem devida e mais pela percepção de que houve falhas e essas falhas nos registros contábeis estariam associadas exatamente a uma tentativa de esconder, de mascarar algum evento corruptivo.

48:15Então, se de um lado, apenas com um exemplo que eu dei, a gente percebe que a corrupção no Brasil, ela se daria ou ela se revela em hipóteses que, à luz do FCPA, não se revelariam. Por outro lado, o FCPA traz uma situação que, para nós, tal como está tipicamente catalogada, e a gente só pode interpretar o artigo 5º de maneira taxativa, na minha visão, seja porque ele vai resultar em reprimendas estatais, seja por uma questão de segurança jurídica, seja pela própria redação do CAPT, do artigo 5º da Lei nº 12.846, nós não temos isso acobertado aqui na nossa legislação como ato de corrupção. Também, se fizermos uma comparação, nós aqui, acho que, de uma maneira bastante emocional, e essa reação brasileira às ruas, a reação do legislador brasileiro às ruas, ela tem como característica típica o fato de ser emocional, de tentar revelar um compromisso do Congresso Nacional com aquilo que a população anseia ou mostra pretender quando vai às ruas, nós fizemos um recorte ou uma opção por uma responsabilidade objetiva.

49:38Há uma série de discussões a respeito da real objetividade, da responsabilidade, não obstante ela ser nominal na lei, há uma série de circunstâncias do artigo 5º da lei que poderiam nos levar a acreditar que, não obstante a lei ter dito, estar estabelecendo uma responsabilidade objetiva seria imperioso que a gente analisasse o elemento volitivo, como nas hipóteses em que se fala de fraudar a licitação. Mas essa é uma discussão para além desses 20 minutos, que ela é uma discussão extremamente densa. O que eu quero apenas aqui ultimar é que fizemos, então, uma escolha, que é uma escolha para, de certa forma, frear a pretensão ou frear no sentido de acolher, dizer que se estava, sim, cuidando da questão da corrupção no Brasil e, ao fazermos isso, dissemos, afirmamos que estávamos pavimentando uma responsabilidade objetiva, cível e administrativa.

50:48Mas o que difere de uma série de opções estrangeiras, então, essa não é, de novo, uma opção universal, os países podem e abordam alguns de forma distinta essa questão da responsabilidade, da natureza da responsabilidade. E, para falar de uma diferença, então, vamos ao FCPA. No FCPA, ou segundo o FCPA, a responsabilidade, que para nós é objetiva, lá envolveria a demonstração de um motivo, eles chamam de evil motive, ou seja, de um motivo diabólico, de um motivo inaceitável. Tanto assim, que há uma série de circunstâncias em que, a despeito de, num primeiro momento, elas configurarem a corrupção, tal como delimitada, tal como definida ali pelo FCPA, afasta-se a conclusão nesse sentido, quando se apura a questão do motivo que se levou a isso.

51:50Então, de certa forma, a gente observa também que, mesmo o Brasil tendo aderido a compromissos internacionais que são capitaneados por organismos que têm, nos Estados Unidos, o seu maior líder, a sua maior referência, inclusive com constante alusão ao conteúdo do FCPA, nós reagimos de uma maneira ainda mais agressiva, fixando, pelo menos teoricamente, uma responsabilidade de natureza objetiva. E, finalmente, a nossa reação também foi mais agressiva quando nós não trouxemos, mesmo, isso pode até ser interpretado, e acredito que a nossa tendência, porque a gente ainda está engatinhando em termos de aplicação da lei anticorrupção do ponto de vista dos processos administrativos de responsabilização, a gente não tem material ainda suficiente para dizer como é que isso vai se consolidar, Então, pode até ser que se consolide no sentido norte-americano, assim considerado o FCPA, mas nós não temos, ao menos do ponto de vista textual, do ponto de vista expresso na nossa legislação, algumas circunstâncias que constam expressamente, são cristalinas, são, digamos, latentes no FCPA, como situações a afastar a incidência da repressão estatal.

53:24Vejam, por exemplo, que lá se admite como algo a afastar a tipicidade do evento que talvez pudesse, no primeiro olhar, ser considerado como ato de corrupção, quando, por exemplo, são algumas hipóteses, na verdade são duas hipóteses, mas eu vou cuidar de uma só, quando, por exemplo, a pessoa jurídica, ela está a fazer uma promoção ou uma demonstração do seu produto e para que ela consiga fazer a demonstração ou a apresentação do seu produto, a promoção do seu produto, não apenas ela fornece esse produto, então ela dá esse produto a um agente público estrangeiro, é o alvo, como eu disse, é o foco do FCPA, mas ela patrocina para esse agente público estrangeiro viagens para que ele possa vir aos Estados Unidos, ou, desculpa, ir aos Estados Unidos para conhecer as instalações, para obter mais informações.

54:30O que eles entendem, e isso está escancarado no FCPA, é que essa política de apresentação de produtos e de serviços, se ela for feita sem nenhuma tentativa de mascarar vantagens que seriam consideradas incorretas ou se não poderiam ser toleradas, porque vão além da mera demonstração, se o que se tem é realmente a entrega de um produto e adicionada a essa entrega uma série de outras medidas, mas todas elas irmanadas na tentativa de demonstrar aquilo que a empresa tem por oferecer, isso não será considerado corrupção. Aqui no Brasil há uma dúvida muito grande sobre isso, até porque, como nós estamos num país em que é possível, a cada esfera, a cada nível de governo, abordar, por exemplo, como deve ser o compromisso ético dos seus agentes, por isso que nós temos códigos de ética plurais, cada um a tratar da questão à sua maneira, as pessoas jurídicas têm muita dificuldade de saber até onde elas podem ir nesta igual política de apresentação dos seus produtos.

55:54Nós não temos uma referência na lei anticorrupção a respeito disso. E a dúvida que já se inaugura é se poderíamos adotar o mesmo tipo de comportamento que lá, sob a orientação desta lei, da lei do FCPA, seria considerado tolerável ou, mais do que isso, não tipificaria um ato de corrupção. Essas seriam as minhas palavras iniciais também, não sei nem se ultrapassei o tempo, porque eu não consigo fazer as duas coisas mesmo concomitantemente,

Moderador: Antônio Rodrigo Machado56:29Muito obrigado, professora Cristiana Fortini. Eu acho que nós temos aí um ponto bem interessante de discussão, até porque, ao contrário do que algumas pessoas se posicionam, eu entendo que a legislação anticorrupção no nosso Brasil é bastante farta, tanto no aspecto do direito à iniciativa sancionador, quanto no aspecto penal. Além do Código Penal, dos crimes licitatórios, nós temos os crimes tributários também, nós temos a lei de licitações e contratos, nós temos a lei anticorrupção, a lei de improbidade, o Estatuto dos Servidores Públicos, nós temos toda a legislação eleitoral disposta para fazer essa análise daqueles que nós vamos chamar de ilícitos. E, com a devida vênia, eu entendo que as empresas hoje no nosso país, as pessoas jurídicas, nós temos o direito civil, que vai acabar sendo utilizado para a configuração de lícitos praticados no âmbito privado, nós temos o Código de Defesa do Consumidor, o direito do consumidor também, que é uma legislação superinteressante.

57:42Alguns dos fatos, das questões dos elementos apresentados pela professora Cristiana, eu vi aqui, vejo aqui tranquilamente como crimes tributários, que podem também ser tipificados nessa mesma linha. Então, direito do consumidor, questões civis, direito do tributário, legislação anticorrupção. E aí, eu passo essa reflexão para o professor Fábio Medina Osório. Para que a gente tenha uma legislação de combate à corrupção, necessariamente precisa ter o nome de combate à corrupção, a expressão combate à corrupção, ou nós temos um conjunto de leis no nosso país que já fazem a tipificação de ilícitos também nos atos de corrupção praticados exclusivamente na esfera privada.

58:42E nesse aspecto não nos faltaria uma lei para tipificar condutas no ambiente privado. É necessário, professor Fábio Medina, que a gente tenha uma lei para tipificar essas condutas ilícitas e tratá-las como corrupção também, ou é uma questão apenas de palavras? Nós temos hoje uma legislação que consegue tipificar ilícitos praticados por pessoas jurídicas apenas nas suas relações particulares, nas relações privadas, e aí já acrescentando também algo que tem sido bastante perguntado aqui no nosso chat sobre a questão também da responsabilidade objetiva na lei anticorrupção. Então, já para iniciar a nossa fase de debates, primeiro, há necessidade de uma lei nova, de inovação legislativa para tipificar alguma das condutas apresentadas pela professora Cristiana Fortini ou o senhor entende que a nossa legislação consumerista, tributária, civil, ela consegue tipificar condutas ilícitas praticadas dentro desse aspecto particular, desse aspecto privado.

59:59Bom,

Fábio Medina Osório1:00:00Agradeço a pergunta, professor Antônio Rodrigo Machado. Quero cumprimentar a professora Cristiana Fortini pela brilhante exposição. Realmente, o ponto que foi tocado pela professora Cristiana Fortini é um ponto importante, porque é claro que o arcabouço normativo no Brasil, para reprimir uma série de ilícitos que tocam perifericamente o tema da corrupção, os chamados ilícitos do colarinho branco, é um arcabouço bastante consistente, os chamados ilícitos do colarinho branco, que não dizem respeito apenas à questão da corrupção, mas da lavagem de capitais, o crime organizado, a chamada macrocriminalidade do colarinho branco. Então, aí envolve uma série de outros ilícitos que o Brasil tem condições hoje de enfrentar com uma legislação bastante consistente, tanto no âmbito penal quanto no direito administrativo sancionador. E lembrando que, no caso da corrupção pública, como foi aqui também exposto, nós temos, além da legislação penal, nós temos várias outras legislações, no caso da lei de improbidade administrativa, lei 8.429-92, disciplina também o conceito da corrupção pública como uma faceta da improbidade administrativa, o enriquecimento ilícito e várias outras condutas, muitas das quais são tipificadas lá na FCPA, que de algum modo é uma fonte de inspiração também para essa lei, mas que estão na lei anticorrupção empresarial e estão esparsas em outras leis, no caso, permeando o sistema financeiro nacional, permeando a questão do combate a combate a práticas anticoncorrenciais, mas no âmbito privado estrito senso, seria realmente necessário ter uma

1:02:06reforma, e se discute isso em projetos de reforma do código penal, a tipificação da corrupção penal privada, primeira corrupção penal privada e a corrupção privada estrito senso, porque como eu disse também na minha exposição, a corrupção reprimida na lei 8.429-92 e 12.846-2013 é a corrupção pública, e foi aquele conceito de corrupção pública que é tratado no âmbito das organizações transnacionais, no âmbito do Banco Mundial, no âmbito da Organização das Nações Unidas, no âmbito do Fundo Monetário Internacional, quer dizer, tem sido o alvo prioritário, a corrupção pública que é medida pela transparência internacional, transparência internacional não mede a corrupção privada, ela mede a corrupção pública, mas a corrupção privada ela traz prejuízos, e aí a Cristiane Fortini tem razão, ela traz prejuízos gigantescos, basta nós lembrarmos a questão da corrupção privada no mundo do futebol, por exemplo, que envolve lesão a consumidores, lesão a direitos difusos e coletivos, e a corrupção privada nas corporações privadas, ela pode envolver lesões a outros interesses coletivos e interesses difusos, que nós teríamos que trabalhar melhor isso no campo legislativo, como tem sido no direito comparado cada vez mais alvo de atenção, sobretudo em face dos direitos dos consumidores, que de algum modo você tem a tutela dos direitos dos consumidores, mas poderia ter uma tutela mais específica relacionada à questão da corrupção corporativa, a corrupção corporativa pode causar graves deformações no mercado financeiro, no sistema financeiro nacional, no mercado de um modo

1:04:08geral, não só no mercado financeiro, deformações nos preços, então efetivamente questão do funcionamento do mercado, eu creio que a corrupção privada é o futuro, digamos, a atenção com o futuro, passa-se pela regulamentação, pela tutela repressora da corrupção privada. Quanto à responsabilidade objetiva, que também é alvo de atenção, eu creio que, como já tive oportunidade de expor e escrever também sobre esse tema, apesar da lei de falar em responsabilidade objetiva, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente nos âmbitos administrativo e civil pelos atos lesivos previstos nesta lei, a questão é, quando você tem uma exclusão de nexo de causalidade ou de tipicidade, que tipo de responsabilidade você está tratando? A culpabilidade, como fundamento constitucional de imposição da pena, ela é inexorável, ela decorre do artigo 37, parágrafo 6º da Carta Magna, na medida em que até mesmo para o exercício do direito de regresso, a Constituição exige, e não é direito administrativo sancionador, é mero direito de regresso contra agentes públicos, exige imperativamente o dolo ou a culpa. Então, para tratar de responsabilidade de pessoas jurídicas, também é necessário um fundamento de responsabilidade calcada, ao menos no nexo de causalidade, ao menos no foco da tipicidade da conduta, e a tipicidade tem a tipicidade objetiva e a tipicidade subjetiva. O princípio da tipicidade, todos sabemos, em matéria de direito administrativo

1:06:09sancionador, tem a duplice tipicidade, a tipicidade objetiva e a tipicidade subjetiva, e o nexo de causalidade é a teoria da causalidade adequada, é necessário um nexo de causalidade que permeie uma relação causal calcada num vínculo subjetivo. Então, nesse sentido, aquela conduta que não tenha nexo causal com o resultado, que não tenha nexo causal com o resultado, não é passível de ser responsabilizada. Por exemplo, não se pode punir condutas impossíveis, não se pode punir condutas que estejam fora do âmbito da possibilidade de serem puníveis. Então, há condutas que não afetem o âmbito do risco juridicamente protegido. Isso não é passível de punição. Precisa ter um risco objeto de proteção jurídica. Precisa ter um risco. Se não houver risco, não há proteção jurídica possível, se não houver risco, no âmbito de proteção do tipo. Então, a conduta da pessoa jurídica precisa oferecer um risco minimamente factível para o raio de proteção. Então, se a pessoa jurídica adotou todas as cautelas necessárias para a evitabilidade do resultado e, mesmo assim, ele veio a ocorrer, por exemplo, se adotou um programa de compliance efetivo e, terceiro, praticou o ato e era impossível evitar aquele ato por parte da pessoa jurídica, a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada. A pessoa jurídica adotou todas as providências minimamente exigíveis para evitar o ato. Ela não pode ser responsabilizada.

1:08:06Então, quando se fala aqui serão responsabilizadas objetivamente, é necessária uma interpretação conforme a Constituição desse dispositivo legal. E essa interpretação conforme a Constituição é de acordo com o âmbito de proteção do direito administrativo sancionador, que exige uma tipicidade subjetiva, uma tipicidade objetiva, uma tipicidade comprometida com o âmbito de proteção do tipo, com o tipo compromissado com a teoria do risco, do bem jurídico protegido e tudo isso calcado na relação de causalidade. Então, efetivamente, o Supremo Tribunal Federal, com certeza, não sufragaria qualquer modelo de responsabilidade objetivo da pessoa jurídica no campo do direito administrativo do sancionador em que se sufragasse uma teoria do risco integral, por exemplo.

1:09:10A teoria do risco integral não seria agasalhada pelo Supremo Tribunal Federal.

Moderador: Antônio Rodrigo Machado1:09:16Professora Cristiana Fortini, nós temos algumas perguntas aqui para a senhora também. Mas, professora Antônia, antes disso, eu só queria voltar... Eu vou passar a palavra para a senhora e aí a senhora fala sobre a primeira parte e já responde. Pode ser assim? Pode. Porque aí a senhora segue direto, com uns 10 minutos aí, idênticos ao professor Fábio agora. Tem algumas perguntas aqui. A gente vai continuar no mesmo tema, porque eu sei que a senhora quer continuar no debate que está bem interessante. Mas tem algumas perguntas que foram feitas aqui diretamente para a senhora. Uma especificamente aqui da Ana Murata. Qual a natureza jurídica da responsabilidade da pessoa jurídica na FCPA? Como se faz análise do tal evil motive dos Estados Unidos e como se prova? E tem várias outras perguntas, professora, que tratam também da questão da responsabilidade objetiva.

1:10:18O Gabriel fez uma. A professora Fernanda Fritole faz uma questão aqui, que é, aproveitando a pergunta do Gabriel Pinheiro Chagas, caberia ao MP escolher qual ação ajuizará, com base na lei de improbidade ou na lei anticorrupção, quando as condutas estiverem abarcadas nas duas leis? Então, essa é a segunda parte, obviamente, da sua exposição, porque a primeira parte vai ser a continuação do tema tão interessante, tão instigante, que a senhora fez brilhantemente

Cristiana Fortini1:10:46na sua primeira exposição inicial, que já passa a palavra e fique à vontade. É, na verdade, eu quero voltar, professora Antônio, na sua fala. Eu acho que talvez não tenha ficado claro o que eu disse. Inclusive, os organismos internacionais hoje debatem exatamente essa segunda etapa de discussão sobre corrupção privada, porque uma coisa é o Código de Defesa do Consumidor, dentro dos limites que ele estabelece, ou o Código Civil, considerar uma determinada conduta como uma conduta incorreta. Outra coisa muitíssimo diferente é aquilo, aquela conduta que é muito mais do que uma conduta que vitimiza, que danifica um consumidor ou uma outra pessoa jurídica, ou uma outra pessoa física, ser rotulada como corrupção. Ao ser rotulada como corrupção, eu trago o Estado como um elemento de repressão e de fiscalização e de combate àquilo.

1:11:52Então, nós não temos no Brasil nada que chegue perto da abordagem do que é uma corrupção privada. Os Estados Unidos, que foram, durante décadas, considerados líderes mundiais na questão da corrupção, hoje se sentem bastante relegados a uma segunda posição, exatamente porque a Inglaterra deu um passo à frente para também colocar o Estado na posição de um agente que fiscaliza, reprime posturas que venham a ser consideradas como de corrupção privada. Então, nós estamos, se é que isso é algo a ser atingido, porque pode ser que nós, aqui no Brasil, entendamos que não devemos dar este passo, que não faz sentido, que não há valor em se combater a corrupção no ambiente privado. Mas, se isso é algo que deva ser abordado, deva ser enfrentado, nós não estamos nem perto disso.

1:12:58Não é à toa que realmente está tramitando no Congresso Nacional um projeto de lei que discute isso. A questão do FCPA. Eu falaria outras coisas, mas só porque tem tantas perguntas, eu tenho medo de o tempo não ser suficiente. A questão do FCPA. Bom, eu estava dizendo que a nossa responsabilidade, ao menos do ponto de vista formal, estou falando da responsabilidade que é objeto da lei anticorrupção das pessoas jurídicas, estou falando da lei 12.846, ela é, ao menos do ponto de vista formal, objetiva. O professor Fábio falou muito dessa questão da necessidade do exame da culpabilidade, e existem discussões muito interessantes sobre isso, não apenas porque não se poderia aplicar sanções às pessoas jurídicas, que não se deveria, ao menos, aplicar sanções às pessoas jurídicas, que, de fato, revelaram todos os esforços possíveis na tentativa de evitar que aquilo fosse, que aquele evento se materializasse, mas, se formos analisar, do ponto de vista casuístico, os dispositivos do artigo 5º, nós vamos encontrar situações ali que colocam em dúvida se, de fato, para aquelas situações, se poderia falar em responsabilidade objetiva.

1:14:24Quando se fala em frustrar, fraudar, há entendimentos de que esses verbos não poderiam ser interpretados, se não com um exame um pouco mais apurado, da intenção que estava por trás do comportamento daquelas pessoas jurídicas. Se se poderia entender que houve uma fraude, ou se frustrou um comportamento, quando, eventualmente, visto sobre uma outra ótica, aquilo poderia ser considerado uma atuação meramente mercantil da pessoa jurídica, ou, eventualmente, até uma tentativa dela de fazer valer seus direitos. Eu já tive situações no escritório em que a empresa estava em dúvida se ela apresentava um recurso numa licitação, com medo porque alguém disse isso a ela, que poderia ser interpretado como uma tentativa de impedir o avanço do procedimento licitatório, frustrar o procedimento licitatório, e eu falei, olha, acho que essa interpretação é uma interpretação inviável, você está no pleno exercício do seu direito de não apenas impugnar o ato convocatório, como, claro, recorrer de decisões administrativas.

1:15:42Isso te é assegurado constitucionalmente. Mas há leituras que são leituras, digamos, diversas do dispositivo. Você vê lá que a última hipótese de corrupção, dos casos de corrupção, é impedir ou dificultar a fiscalização. Impedir ou dificultar a fiscalização pode se dar de formas as mais diversas. A depender da interpretação mais agressiva, a depender da interpretação, digamos, mais ácida e mais álida do dispositivo, alguém que apresenta um recurso poderia, em tese, ser considerado como praticante de ato de corrupção. Claro, não estou dizendo que esse entendimento, essa interpretação, não faça algum sentido, mas é porque há, de fato, uma discussão a respeito da real natureza do que diz a lei anticorrupção a partir dos casos que ela cataloga. Bom, a realidade norte-americana, e aí volto a dizer, você tem uma pluralidade de realidades lá, até porque o FCPA vai abordar um determinado foco do problema da corrupção, que é a corrupção que envolve, quero deixar isso bem claro, agentes estrangeiros.

1:16:57E lá não se fala de responsabilidade objetiva, se fala de uma responsabilidade, então não existe o que a gente chamaria de strict liability, existe uma responsabilidade que vai depender da investigação das circunstâncias. E é a partir do exame dessas circunstâncias que vai se chegar a uma conclusão sobre a possível configuração ou não daquilo como um ato de corrupção. E aí, o exame das circunstâncias é o exame das circunstâncias, ou seja, quando se deu, em que condições se deu, se se tentou esconder, se não se tentou esconder, como é que foi o comportamento da empresa com relação àquilo, se aquilo que se praticou está de acordo com a política da empresa, se ela praticou alguma coisa que variava do que normalmente ela praticaria. Então, eles abrem um horizonte em investigação. E se a gente fosse falar de corrupção doméstica nos Estados Unidos, aí o leque de circunstâncias varia mais ainda, porque nos Estados Unidos, considerando, como vocês sabem, a estrutura organizacional, a estrutura jurídica de como o país se forma, desde a sua origem, que vai se materializar na Constituição Norte-Americana, com uma maior autonomia dos Estados, a gente está falando de uma confederação, e essa maior autonomia vai se revelar, inclusive, no tratamento jurídico de vários temas, a gente vai ter, por exemplo, Estados em que é possível perfeitamente que você...

1:18:28Aí eu já não estou falando do FCPA, já estou falando da abordagem doméstica da corrupção. Estados em que você pode perfeitamente presentear agentes públicos dentro de determinados limites e circunstâncias, e isso não configuraria corrupção, para Estados em que você não pode oferecer nem um copo de café, e a expressão é exatamente essa, nem um copo de café, porque isso por si só já configuraria corrupção. Voltando ao FCPA, o que vai importar é exatamente um navegar que considere essas circunstâncias todas. Por isso é que eles vão atrás do tal do evil motive, eles vão atrás do que efetivamente pode explicar o que queria a pessoa jurídica com aquele ato, se o que ela perseguia era alguma coisa que não se pode tolerar. Então, qual é... Se o motivo é o motivo que não se pode justificar, que não se pode respaldar, aí sim se materializaria o ato de corrupção.

1:19:32E a pergunta da Fernanda... Fernanda, eu já escrevi um artigo sobre isso, que, na verdade, é uma tentativa minha de ensaiar o tratamento disso. Assim, eu tenho muitas dúvidas sobre a adequação, a correção do que eu escrevi lá, e até digo isso no artigo, que é um exercício de pensamento. De fato, a gente tem... A possibilidade de ver aplicadas a uma mesma pessoa jurídica uma vastidão de sanções. Se formos à lei anticorrupção, ela diz claramente da possibilidade da existência de sanções advindas do ajuizamento e da utilização da lei de improbidade. Então, o mesmo fato, ele pode, como um polvo, digamos assim, ou como um sol, talvez fique melhor o exemplo, ele pode provocar uma série de repercussões. E, claro, a pergunta que a gente faria é o seguinte, faz sentido, por exemplo, que quando são repercussões de natureza distinta, tudo bem, então você tem as sanções que seriam aplicadas à pessoa jurídica, à luz da lei 12.846, mas e outras sanções que poderiam afligir a pessoa jurídica com base na lei de improbidade. A questão, entretanto, que mais atormenta é que há sanções idênticas. Você tem a questão da multa prevista na lei anticorrupção, da multa prevista na lei de improbidade, ainda que elas tenham fatos geradores, fatos geradores não, ainda que elas tenham formatos distintos, bases de cálculo distintas, é multa.

1:21:29Então, é multa aqui e multa acolá. E aí, uma coisa possível seria você utilizar a lei anticorrupção para determinadas hipóteses e a lei de improbidade para outras. Esse artigo que eu escrevi, acho que saiu no J, eu não conjuro, eu não me lembro mais. Mas a ideia seria, bom, a lei de improbidade tem como foco, e isso é indiscutível, o agente público. Depois a lei de improbidade foi cuidada da questão das pessoas jurídicas que são beneficiadas pela conduta do agente público. Mas o foco original, primordial da lei de improbidade são os agentes públicos. A lei anticorrupção, por sua vez, tem como foco as pessoas jurídicas. Os agentes públicos não são foco da lei anticorrupção. Então, se eu tenho uma situação em que o alvo é a pessoa jurídica, eu teria que utilizar o instrumental mais próprio que é a lei anticorrupção e usar a lei de improbidade para atingir o agente público.

1:22:34Isso na hipótese do fato, ele poder se emoldurar, ou estar na moldura, tanto da lei anticorrupção quanto da lei de improbidade. E não é difícil, ao contrário, é perfeitamente possível, até pela amplitude do artigo 11 da lei de improbidade. Então, eu acho que aí, talvez, a melhor solução fosse essa. Se estamos a falar de alguma coisa que está plenamente catalogada na lei anticorrupção e o alvo é a pessoa jurídica, usemos o instrumental da lei anticorrupção. E, portanto, estaríamos falando de uma... Porque a lei anticorrupção, ela é uma lei de improbidade também, mas ela é uma lei de improbidade com características, com viés, com foco próprio. Acho que, talvez, essa seja a solução. Mas essa é a pergunta de um bilhão de dólares, né? Um bilhão de euros, um bilhão de qualquer moeda que tenha relevância.

1:23:34Porque é realmente difícil dizer qual que é a melhor alternativa. Mas, numa tentativa de abordar isso, não sei se você conhece esse artigo, eu já escrevi sobre isso.

Moderador: Antônio Rodrigo Machado1:23:47Professor Cristiano, só para a gente fazer uma pausa, que o professor Fábio Medina Osório vai ter que se retirar, não é isso?

Cristiana Fortini1:23:53É porque estava programado até as 19h... É, o debate aqui ficou muito bom e aí acabou. E aí, professor Antônio, eu também não posso demorar muito, não.

Fábio Medina Osório1:24:05Eu tenho um compromisso agora, eu tinha um compromisso agora porque estava programado até as 20h30 o debate. Claro, claro, claro. E aí, eu tenho um compromisso agora nesse instante. Se eu tivesse organizado, se tivesse sido programado para outro horário, eu tinha... Claro, claro. A gente entende, professor. Então, passa as suas considerações. Não, na verdade, eu não tenho outras considerações. Eu só quero agradecer mais uma vez a possibilidade de debater com a professora Cristiana Fortini, que é uma professora que eu admiro muito. Agradecer a coordenação do Antônio Rodrigo Machado, agradecer ao Pablo Souza e cumprimentar todos os que nos prestigiaram aí durante o seminário e ficar sempre à disposição aí do núcleo da Universidade Federal do Paraná para outras oportunidades.

Moderador: Antônio Rodrigo Machado1:24:55Bom, professor, eu que gostaria de agradecer imensamente pela disponibilidade do professor de vir conversar conosco. Foi uma honra ouvi-lo. E, professora Cristiana, eu acho que dá para fazer mais uma rodada de perguntas com a professora,

Cristiana Fortini1:25:08se tiver disponibilidade. Eu acho que mais uns 10 minutinhos, se a professora puder conversar aqui conosco. Mais 5 minutinhos eu posso. Eu explico, eu tenho terapia às 6 horas da tarde de hoje. Aí eu pedi para ela me esperar para poder falar com ela depois da sanção. E em termos de coronavírus, meu filho, eu não posso ficar sem terapia de jeito nenhum. Então eu avanço na primeira pessoa que... E por acaso, quando eu sair à rua, eu aparecer. Então é uma questão de ordem pública.

Fábio Medina Osório1:25:36Cristiana, um prazer em revê-la, viu? Prazer, Fábio.