Justiça Federal conceitua improbidade com largo alcance para o pólo da legitimidade passiva

Em decisão disponibilizada em 08.03.2012, oriunda de autos em trâmite na 6ª Vara Cível da Seção Judiciária Federal de São Paulo, Capital, o conceito de improbidade foi abordado da seguinte maneira:

Vistos.Trata-se de Ação Civil Pública, com pedido de liminar, objetivando o reconhecimento da prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 10, VIII e 11, I, da Lei nº 8.429/92, em razão da dispensa de licitação fundamentada no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, para serviços que não se enquadrariam no permissivo legal e que não seriam compatíveis com as finalidades institucionais da contratada FIPECAFI, proporcionando o repasse de vultosas quantias em dinheiro. Por conseguinte, pleiteia o reconhecimento da nulidade do contrato e aditivos, condenando os réus de forma solidária a ressarcir o FNDE e a serem sancionados nos termos do artigo 12, II e III da Lei nº 8.429/92.A demanda tem sua origem no processo administrativo do MPF de nº 1.34.001.005156/2007-18, que trata do contrato de nº 14/0731/2/04 e termos aditivos, firmado entre a Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE) e a Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis (FIPECAFI), em que houve dispensa de licitação, sendo destinado à prestação de serviços técnicos especializados de gestão e gerenciamento de informação e logística de operação, para implementação do Programa Nacional do Livro Didático.Sustenta a parte autora que o objeto da contratação não guardaria qualquer correlação com a finalidade estatutária para a qual a FIPECAFI foi criada, não observando materialmente o disposto no artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666/93, que exigiria pertinência temática dos estatutos sociais com o objeto da licitação. Referido programa federal foi realizado com o repasse de recursos do FNDE (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação) por meio do Convênio nº 03/2002 com o Estado de São Paulo, sob a interveniência da FDE (Fundação para o Desenvolvimento da Educação), tendo como representantes legais os co-réus diretores Sami Bussab e Carlos Alberto Paolani), para a aquisição de livros didáticos aos alunos do ensino fundamental, com distribuição pela FIPECAFI (cujo presidente seria Iran Siqueira Lima e o diretor-financeiro Geraldo Barbieri, também réus neste feito).Assim, entende o MPF ter havido a lesão ao erário federal, com a dispensa de licitação e, portanto, desrespeito aos princípios da legalidade, honestidade e lealdade à instituição federal, a qual estavam vinculados contratualmente, de forma consciente e voluntária (L. 8.429/92, arts. 10, VIII e 11, I), devendo ser os réus punidos nos termos da Lei nº 8.429/92, arts. 12 e 3º. Desta forma requer, ainda, que além do reconhecimento da improbidade administrativa seja declarada a nulidade do contrato de nº 14/0731/2/04 e seus aditivos, condenando solidariamente os réus ao ressarcimento ao FNDE dos valores pagos à FIPECAFI, com juros e correção monetária.Em sede de medida liminar requer, com base no artigo 16 da Lei n 8.429/92, a decretação da indisponibilidade de bens dos réus Sami Bussab, Carlos Alberto Paolani, Iran Siqueira e Geraldo Barbieri e expedição de ofícios: a) ao Banco Central do Brasil, comunicando a indisponibilidade de cofres, guarda de valores e dos ativos financeiros por eles mantidos em território nacional, ou por terceiros dos quais constem como procuradores, informando ao Juízo sobre os valores e bens encontrados e decorrente expedição de ofícios diretamente aos bancos em que tais valores ou bens forem encontrados, comunicando-lhes a sua indisponibilidade; b) ao Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo – DETRAN-SP, com indisponibilidade dos veículos existentes em nome deles; c) à Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo – ARISP, a fim de contestar a existência de algum imóvel em nome dos réus, e em caso positivo, ao Cartório de Registro de Imóveis respectivo, para anotação da indisponibilidade; d) à Secretaria do Tesouro Nacional, ordenando a proibição de transferência de recursos da União em benefícios dos réus e; e) à Comissão de Valores Mobiliários – CVM, noticiando a indisponibilidade de bens e requisitando informações quanto à existência de ações em seus nomes. Foram juntados documentos.Foi determinada a intimação dos réus para manifestação prévia, conforme despacho proferido às fls. 201. A Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE apresentou sua manifestação às fls. 265/289, alegando preliminarmente a ilegitimidade passiva e no mérito, a improcedência do pedido, em face da não configuração de desonestidade no ato de contratação da FIPECAFI.Às fls. 306/333, Carlos Alberto Paolani, argüiu a prescrição da ação em relação à sua pessoa e a ilegitimidade do Ministério Público Federal, em preliminares. No mérito, requereu a aplicação do art. 17, 8º da Lei 8.429/92.Sami Bussab, fls. 335/495, ressaltou a ocorrência das preliminares já aventadas por Carlos Alberto Paolani, pugnou pelo não recebimento da inicial e no mérito, sustentou a improcedência do pedido.A Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras – FIPECAFI, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri, por sua vez sustentaram a ocorrência de prescrição da ação e requereram liminarmente a exclusão de Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri, por ilegitimidade passiva, além do reconhecimento de carência da ação por insuficiência dos documentos necessários à propositura da ação, pleiteando, no mérito, pela improcedência do pedido. Requerem, subsidiariamente, a rejeição liminar do processo, aplicando-se o disposto no art. 17, 8º da Lei 8.429/92 (fls. 498/977). Às fls. 982/999, o Ministério Público Federal requereu a rejeição das preliminares suscitadas pelos réus, a inocorrência de prescrição do ressarcimento dos danos e a apreciação e deferimento dos pedidos cautelares. Intimado por Carta Precatória, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE manifestou interesse em ser incluído como assistente do autor (fls. 1.019). A Fazenda do Estado de São Paulo, depois de intimada, também manifestou interesse na ação (fls. 1.020).As medidas liminares requeridas foram indeferidas conforme decisão inserta às fls. 1.021/1.024v, restando também decididas e rejeitadas as questões relativas às preliminares de ilegitimidade ativa, suscitada por Carlos Alberto Paolani e Sami Bussab; passiva, apontada pela FDE, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri e; a ausência de documentos essenciais, levantada pela FIPECAFI, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri. A questão prescricional, anotada por Carlos Alberto Paolani, Sami Bussab, FIPECAFI, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri, também foi apreciada numa primeira análise.Houve interposição de agravo de instrumento nº 0017553-26.2009.4.03.0000 pela Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE (fls. 1.037/1038) e n 0017574-02.2009.4.03.0000 por Sami Bussab (fls. 1.047/1.067) ambos, tendo recebido decisão negativa de seguimento, conforme fls. 1.079/1.081 e 1.073/1.075, respectivamente.Embargos de declaração às fls. 1.040/1.044 interpostos por Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras – FIPECAFI, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri, afastados às fls. 1082/1082v. Em razão da rejeição, houve interposição de agravo de instrumento pelos embargantes, autuado sob o n 0036737-65.2009.4.03.0000 (fls. 1.123/1.154) com indeferimento do efeito suspensivo pleiteado, conforme se verifica às fls. 1.390/1.394.Instadas a se manifestar sobre a inclusão no FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação como assistente do autor, a Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras – FIPECAFI, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri às fls. 1.092/1.094, não apresentaram oposição, a qual foi manifestada por Sami Bussab, às fls. 1.103/1.105. Nesta peça processual, também discordou da eventual inclusão do Estado de São Paulo na lide.Despacho às fls. 1.155 inadmitindo o ingresso do Estado de São Paulo na ação, como assistente do autor, e determinando a manifestação do MPF sobre as certidões negativas de citação dos réus Sami Bussab e Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE, e sobre o interesse do FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação em participar do feito. Em resposta, o Ministério Público Federal, às fls. 1.159/1.180, requereu a citação da FDE, indicando seu endereço e a intimação da defesa do réu Sami Bussab para atualização de seu endereço, além de informar ter interposto agravo de instrumento (reg. n 0000073-98.2010.4.03.0000), o qual teve seu requerimento de efeito suspensivo indeferido (fls. 1.387/1.389).Às fls. 1.181, despacho acolhendo o requerido pelo Ministério Público Federal e determinando a manifestação do FNDE sobre a petição de fls. 1.103/1.105 e ciência das decisões de fls. 1.021/1.024 e 1.082. No mesmo momento foi determinada a desconsideração da ordem de manifestação do MPF sobre o ingresso do FNDE na ação.Contestação da Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE apresentada às fls. 1.191/1.215, novamente alegando a sua ilegitimidade passiva, tendo em vista ser pessoa jurídica de direito público interno, portanto com bens públicos e indisponíveis, além de não poder ser responsabilizada nos termos do art. 12 da Lei 8.429/92. No mérito, argúi a ocorrência de prescrição e sustenta não ter o autor individualizado a conduta, a violação legal e a penalidade referente a cada réu. Também alega que as contratações anteriores entre as mesmas partes e com o mesmo objeto jamais havia sido objetada pelo Tribunal de Contas, não existindo ato de improbidade a ser punido. Na questão de pertinência dos fins estatutários da FIPECAFI também deve ser considerada a necessidade de realização de complexa logística, exigida pelo Programa Nacional do Livro Didático, sendo que esta ré a possuiria. Por fim, além do cumprimento da legislação licitatória, frisa não ter se configurado qualquer ato desonesto, não ter havido prejuízo para a Administração (que aliás não poderia prescindir dos serviços que teriam sido efetivamente executados) e o não cabimento de eventual condenação em honorários em favor do MPF.Às fls. 1.218 o FNDE reiterou o seu ingresso no pólo ativo da lide como assistente.A Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras – FIPECAFI, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri, em contestação juntada às fls. 1.221/1.257, pugnam pelo reconhecimento da prescrição das pretensões de condenação dos réus às penas do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, da nulidade do contrato e do ressarcimento ao erário. Como preliminares alegam a inépcia da inicial, pois dos fatos narrados não decorreria conclusão lógica e a ilegitimidade passiva dos co-réus Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri. Pelo princípio da eventualidade sustentam a necessidade de reconhecimento da inadequação da via eleita, isto no caso de ser acolhida parcialmente a prescrição, mantendo-se a possibilidade de exigência de ressarcimento. No mérito propriamente dito, aduzem a regularidade da dispensa de licitação, ausência de dolo por parte dos réus e de dano ao erário decorrente da dispensa de licitação.Às fls. 1.258/1.279 o co-réu Sami Bussab contesta a ação, argüindo preliminar de carência de ação, por ausência de pressupostos indispensáveis para a constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, no que se refere à configuração do ato de improbidade. No mérito, aponta a ocorrência de prescrição, alega a correlação entre o objeto do contrato celebrado e a finalidade constitutiva da FIPECAFI e a indevida responsabilização pessoal do agente, quando este não agiu em nome próprio, sem dolo ou culpa, nem mesmo auferiu benefício em decorrência do contrato. Carlos Alberto Paolani, às fls. 1.280/1.295, por sua vez, alega a ocorrência da prescrição, a legalidade dos atos praticados, pois em consonância com o art. 24 da Lei 8.666/93, bem como a amplitude do objeto social da FIPECAFI, empresa da qual era funcionário, que permitiu a contratação efetuada. Afirma, também que não foi demonstrada a ocorrência de lesão ao patrimônio público ou vantagem financeira que teria sido obtida.Consta às fls. 1.296, decisão deferindo a inclusão do FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação como assistente do autor, determinando o desentranhamento da contestação apresentada por Carlos Alberto Paolani, em razão de sua intempestividade, bem como a manifestação do MPF e seu assistente sobre as contestações oferecidas.Em reconsideração parcial do referido despacho, o Juízo declarou a tempestivid arte contrária sobre seu teor (fls. 1.310).Em réplica (fls. 1.314/1.332), o Ministério Público Federal requereu o afastamento da alegação de ilegitimidade passiva dos réus, da inépcia da inicial, da carência da ação e no mérito, da prescrição da pena de ressarcimento. Defendeu, ainda, a ilegalidade da dispensa de licitação para a contratação da co-ré FIPECAFI.O FNDE às fls. 1.337, reiterou os termos da manifestação do Ministério Público Federal de fls. 1.314/1.332.Instados a indicar as provas ainda a serem produzidas (fls. 1.338), a FDE, o FNDE e o Ministério Público Federal (fls. 1.342, 1.374 e 1.376) manifestaram seu desinteresse. Os réus Sami Bussab, Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras – FIPECAFI, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri por sua vez, requereram a produção de prova testemunhal (fls. 1.344 e 1.345/1.351), juntando novo documento (fls. 1.352/1.372). O réu Carlos Alberto Paolani requereu a expedição de ofício ao Tribunal de Contas do Estado para que seja informado ao Juízo sobre o posicionamento pela regularidade de atos semelhantes ao impugnado, em situações anteriores (fls. 1.343).Despacho de fls. 1.377 deferindo a realização de prova testemunhal requerida e indeferindo a expedição de ofício ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.Em audiência foram ouvidas as testemunhas dos réus: Vera Lúcia Wey (fls.1417/1419), Monica Maia Bonel Maluf (fls.1420/1421), Hubert Alqueres (fls.1422/1423), Sergio Rodrigues Bio (fls. 1424/1425) Masayuki Nakagawa (fls.1426/1427). Memoriais apresentados às fls. 1.437/1.460 pelo Ministério Público Federal, FNDE às fls. 1.461/1.465, Sami Bussab às fls. 1.466/1.470, Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras – FIPECAFI, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri às fls. 1.471/1.480, Carlos Alberto Paolani, acompanhados de documentos, às fls. 1.481/1.532 e FDE às fls. 1.533/1.545.Aberta vista ao MPF e FNDE em razão da juntada de novos documentos pelo co-réu Carlos Alberto Paolani (fls. 1.516/1.532, conf. CPC, arts. 398 e 191), estes se manifestaram em relação ao seu conteúdo (fls. 1.549/1.554 e 1.556). Por fim, a FIPECAFI, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri, entenderam necessária a apresentação de petição, oportunidade na qual reiteraram os argumentos já apresentados e impugnaram o alegado pela parte autora (fls. 1.558/1.559).É O RELATÓRIO. DECIDO.Estão presentes as condições da ação e os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação processual, não se verificando situação que possa ensejar prejuízos aos princípios do devido processo legal. Insere-se na competência da Justiça Federal o julgamento da espécie, pois, além de haver recursos federais investidos, há a presença do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, autarquia federal, como assistente, o que perfaz a figura jurídica do art. 109, I, da Constituição Federal, donde o reconhecimento da competência da Vara Federal Cível para o conhecimento e julgamento da ação de improbidade em curso.O pensamento dos que negam legitimidade ao Ministério Público Federal para a propositura da ação civil pública visando ao enquadramento dos requeridos em ação de improbidade merece ser rejeitado.A questão versada nos autos – o atendimento à educação – confere legitimidade ao Ministério Público Federal para a propositura da ação civil pública. Acerca da legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação civil pública, assim dispôs a Constituição Federal:”Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.””Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:(…)III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”Atribuiu a Constituição Federal importante função institucional ao Ministério Público, conferindo-lhe legitimidade para a propositura de ação civil pública em defesa de interesses transindividuais difusos e coletivos.Não é outra a disciplina da Lei Complementar 75/93, que “dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União”, senão vejamos:”Art. 6º – Compete ao Ministério Público da União:(…)VII- promover o inquérito civil e ação civil pública para:a) a proteção dos direitos constitucionais;b) a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;c) a proteção dos interesses individuais indisponíveis, difusos e coletivos, relativos às comunidades indígenas, à família, à criança, ao adolescente, ao idoso, às minorias étnicas e ao consumidor;d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos;”Na espécie, os requeridos prestaram serviços de relevância pública como contratados ao Poder Público na prestação de serviços de apoio à educação em caráter subsidiário à rede pública.É claro que nenhum prestador de serviços está obrigado a celebrar contratos com o Poder Público. Mas, feita a opção pela contratação, ele passa a ser regido por normas de direito público, devendo sua atividade-fim sujeitar-se às diretrizes traçadas pelas normas de regência do serviço público. Assim, pode-se afirmar que são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não apenas os servidores públicos, mas todos os que são abrangidos pelo conceito de agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública.Por exercerem serviço público contratado, os requeridos são sujeitos passivos de ação de improbidade nas condições descritas na inicial. Isto, por força do disposto no art. 2º, da Lei nº 8.429/92.Dispõem os artigos 1º, 2º e 3º da Lei de Improbidade Administrativa:”Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.Art. 2 Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.Art. 3 As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”Observa-se que a legislação que rege as ações de improbidade atribui expressiva abrangência à expressão “agente público”, alcançando de forma ampla quaisquer pessoas que tenham atividades vinculadas ao serviço público, não exclusivamente os servidores públicos em sentido estrito.Assim, não é por acaso que a própria lei n 8.429/92, no art. 2º, amplia o seu raio afirmando sujeitar as pessoas que exerçam atividades que tenham “qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função” reportando-se ao art. 1º o qual retrata os sujeitos ativos dos atos de improbidade.Fábio Medina Osório, in “Improbidade Administrativa”, Ed. Síntese, 1997, 2ª ed., p. 97-99, ao tratar da conceituação do termo “agentes públicos”, afirma que quanto às atividades delegadas, quando engendradas em detrimento de qualquer entidade de Direito Público, podem ser considerados sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa os denominados “agentes delegados”:”Cumpre examinar os sujeitos ativos do ato de improbidade à luz da Lei número 8.429/92. Imperioso analisar as diversas acepções de agente público que se destinam a ser tutelados pela legislação repressora da improbidade, interpretando o art. 2º da Lei número 8.429/92. Agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. A regra é a atribuição de funções ao órgão, as quais são repartidas entre os cargos, ou individualmente entre os agentes de função sem cargos. O agente titulariza o cargo – o qual integra o órgão – para servir ao órgão. As funções são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. A verdade é que os agentes públicos repartem-se em quatro espécies ou categorias bem diferenciadas, a saber: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos e agentes delegados. O conceito de agente público, para efeitos de controle da probidade administrativa, levará em linha de conta, fundamentalmente, o art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei número 8.429/92, diferenciando-se, em certa medida, das concepções doutrinárias que visualizam os agentes delegados como espécies de agentes públicos. Os agentes delegados são aqueles que são particulares e recebem incumbência de execução de determinada atividade, obra ou serviço público, realizando-o em nome próprio. São colaboradores com o Poder Público. Nesta categoria encontram-se os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que recebem delegação para alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo. Os chamados permissionários, concessionários e autorizatários realizam serviços públicos pela descentralização administrativa. Serviços concedidos são aqueles que o particular realiza ou executa, em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação contratual ou legal do Poder Público executado por particular em razão da concessão. HELY LOPES MEIRELLES é de opinião no sentido de que os agentes delegados, quando lesam direitos no desempenho das funções delegadas, devem res o Pública de que são delegados, inclusive por crime funcional, pois a transferência da execução não descaracteriza o caráter público da atividade, tanto que a lei de mandado de segurança considera autoridade, para fins de impetração, as pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do poder público. Estarão os agente delegados, todavia, sob o império direto da Lei número 8.429/92? Interessante observar, nesse tópico, que a lei busca, primordialmente, tutelar o dinheiro público, o patrimônio público material, tanto que a definição dos sujeitos passivos alcança aqueles que atuam comumente ao abrigo das normas de direito privado, mas, por circunstâncias especiais, se encontram tocados pelo setor público. Neste campo, ocorre aquilo que se denomina de convergência entre os direitos público e privado, pois as entidades privadas são atingidas pela legislação, na medida em que estiverem em contato com o dinheiro público, pouco importando que suas atividades ficassem enquadradas nas normas privatísticas. As concessionárias, autorizatárias e permissionárias de serviços públicos atuam, na verdade, como empresas privadas, ao abrigo de regras do direito privado, salvo se houver nelas injeção de dinheiro público. Assim, uma empresa de telecomunicações exerce atividade concedida pelo Poder Público, no que se refere ao canal televisivo, mas nem por isso estará, automaticamente, enquadrada como sujeito passivo da lei de improbidade em razão exclusiva da natureza da atividade. Em decorrência, os empregados da entidade, os agentes delegados também não se encontram sob o império da definição de sujeitos ativos, embora, por ângulo diverso, até pudessem se subsumir na ampla conceituação de agente público. É que, não obstante não sejam agentes públicos, podem concorrer ao ato de improbidade praticado por agente público, quando lesarem o erário. Os sujeitos ativos do ato de improbidade serão definidos, fundamentalmente, em razão do reconhecimento dos sujeitos passivos, porque é agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego, ou função nas entidades mencionada no art. 1º e parágrafo único da Lei número 8.429/92. Dentre essas entidades, s.m.j., não se consegue vislumbrar todas as empresas concessionárias, autorizatárias ou permissionárias de serviços públicos, pelo só fato de estarem nessa condição, salvo se fosse possível inseri-la na conceituação mais ampla de administração indireta exigida pelo art. 1º, caput, da lei, diante da exigência de tipicidade.”À luz dessas afirmações, resta-nos estabelecer que os requeridos, em decorrência do contrato lavrado, cumpriram o exercício de função pública por extensão para os fins da lei de improbidade, superada qualquer afirmação preliminar em contrário. Ficam, assim, rejeitadas as alegações de ilegitimidade ativa, passiva e ausência de documentos essenciais à propositura da ação, ratificando-se a decisão de fls. 1.021/1.024.Como já se disse nos autos, quando da análise sobre a existência de documentos essenciais à propositura da ação, em relação à ausência de pressupostos para constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, são suficientes a respaldar a ação e demonstrar a presença de indícios do ilícito indicado nos autos a cópia dos contratos impugnados e dos estatutos da co-ré FIPECAFI, concluindo-se que a petição inicial está suficientemente instruída.A preliminar de inadequação da via eleita argüida pela FIPECAFI, Iran Siqueira Lima e Geraldo Barbieri versa sobre a hipótese de manutenção apenas do pedido de ressarcimento de valores pagos, pressupondo a ocorrência de prescrição em relação ao pedido de reconhecimento da improbidade administrativa, motivo pelo qual será analisada após essa verificação.No que se refere à inépcia da inicial, no sentido de que da narração dos fatos não decorreria logicamente o pedido de ressarcimento, uma vez que o contrato não foi cumprido na forma pactuada, não havendo indício de desvios ou superfaturamento, necessário atentar para o fato de que estas partem de premissa indevida. Embora, nos autos não haja demonstração extreme de dúvidas de que o contrato firmado não tenha se cumprido como acordado, há de se atentar para o fato de que, no caso concreto o fundamento da propositura da ação é a inobservância dos procedimentos licitatórios bastante à instauração da ação de improbidade. Sendo assim, como na ação se pretende reconhecer a nulidade da dispensa de licitação que gerou a contratação, esta, por sua vez, é juridicamente relevante, pois presumidamente acarretou prejuízos à Administração Pública, ferindo os princípios da legalidade, competitividade, impessoalidade e igualdade. Desta forma, rejeita-se essa preliminar.Da mesma forma, a alegada carência de ação por ausência de pressupostos indispensáveis, posto que não há ato ímprobo, considerando pelos réus não ter havido enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário ou violação aos princípios da Administração Pública, também não deve ser acolhida. De fato se sustenta que teria havido desrespeito a princípios da licitação e potencial prejuízo financeiro, sendo suficiente para tanto a prática omissiva (L. 8.429/92, art. 5º e CC, art. 186). Logo, tais pressupostos estão preenchidos, motivo pelo qual rejeita-se, também, esta preliminar.Por fim, de forma complementar ao que já foi dito às fls. 1.021/1.024, todos os implicados na operação tem o dever inafastável de cumprir a lei em todos os aspectos, sejam comissivos, sejam omissivos.A Ação de Improbidade Administrativa é instrumento processual civil visando, quanto aos seus efeitos, pelo menos dois grandes objetivos: repor, reparar ou ressarcir o bem ou dano causado ao erário público e sancionar, no âmbito civil, o agente que tenha agido com improbidade, dentre as hipóteses delineadas na Lei 8.429/92 dispondo sobre as sanções aplicáveis quando demonstrado terem agido de forma contrária ao interesse da Administração no exercício de mandato, cargo, emprego ou função. A atuação do administrador deve ser pautada pela legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme expressa determinação constitucional no art. 37, caput, cujo parágrafo 4º determina que os atos de improbidade importarão suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. No caso dos autos, então, a questão deve ser analisada nos moldes das Leis 8.429/92 e 8.666/93, ressalvada a independência das instâncias penal, civil e administrativa.PrescriçãoNo que se refere às punições individuais dos agentes públicos (sejam servidores públicos ou particulares), por cometimento de improbidade administrativa, as mesmas estão sujeitas a prescrição quinquenal, a partir do término do mandato, cargo ou função de confiança, exceto no caso de pena de demissão de cargo efetivo ou emprego público, quando deve se aplicar a lei específica. A Lei 8.429/92, que regula o ajuizamento das ações civis de improbidade administrativa em face de agentes públicos, conforme autoriza o artigo 37, 5º da Constituição Federal, dispõe em seu artigo 23:”Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”Note-se que nos termos do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo (Lei Estadual nº 10.261/68), arts. 256, 257 e 261, II, em caso de exercício de cargo efetivo a prescrição para demissão também ocorre em 5 anos, contados da data do dia em que a falta for cometida.A doutrina do tema assenta que:”Trata o art. 23 da prescrição das ações civis de improbidade administrativa.(…).O prazo prescricional é de 5 anos para serem ajuizadas contra agentes públicos eleitos ou ocupantes de cargo de comissão ou de função de confiança, contados a partir do término do mandato ou do exercício funcional (inciso I).O prazo prescricional em relação aos demais agentes públicos que exerçam cargo efetivo ou emprego público, é o estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (inciso II).No âmbito da União, é de 5 anos e começa a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, não pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados ou Municípios, no prazo previsto nas leis por eles editadas sobre essa matéria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por serem coniventes com o agente público improbo, tendo induzido-os ou concorrendo para a sua prática, entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificação do agente público envolvido. (…)” (Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2007, p. 228-229) Sob esse enfoque também é assente que:”(…)No entanto, não se pode deixar de trazer à baila, disposições a respeito da Ação Civil Pública trazidas pela Lei 8.429/92, que visa o controle da probidade administrativa, quando o ato de improbidade é cometido por agente público que exerça mandato, ou cargo em comissão com atribuições de direção, chefia e assessoramento, ou função de confiança. O art. 23 da Lei 8.429/92 dispõe: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Nota-se que simplesmente limitar-se a dizer que as ações civis públicas não prescrevem, não nos parece cientificamente correto afirmar, haja vista que o inc. I do art. 23 se refere ao prazo prescricional da Ação Civil Pública, quando o ato de improbidade administrativa tiver sido cometido por agente político, exercente dos cargos públicos e funções disciplinadas na citada lei. (Fábio Lemos Zanão in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, RT, 2006, p 33-34) Ainda nesse sentido:”ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FUNDAMENTOS – ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SANÇÕES APLICÁVEIS – RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO – PRESCRIÇÃO. 1. As punições dos agentes públicos, nestes abrangidos o servidor público e o particular, por cometimento de ato de improbidade administrativa estão sujeitas à prescrição quinquenal (art.23 da Lei nº. 8.429/92).2. Diferentemente, a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível (art. 37, 5º, da Constituição).3. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 1067561/AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJ de 27/02/2009)Em relação ao caso concreto, o MPF sustenta: (1) a prescrição decenal do Código Civil e; (2) a imprescritibilidade do ressarcimento.Quanto à imprescritibilidade do ressarcimento, é norma de ordem constitucional amplamente prestigiada pelo Superior Tribunal de Justiça. Quanto às sanções pessoais, a Lei nº 8.429/92 é lei especial, não revogada expressamente pelo Código Civil, que entrou em vigor em 2003. “As disposições da Lei nº 8.429/92 relativas à prescrição têm natureza administrativo-disciplinar, com natureza especial em relação a disposições do Código de Processo Civil (art. 219), de natureza geral, não se operando entre elas qualquer tipo de revogação ou modificaçã 2ª Turma, REsp 687.188, Min. Eliana Calmon, j. 7.2.06, DJU 6.3.06). Aqui, a exemplo do que ocorre em outros ramos do direito, deve-se aplicar o que a doutrina chama de “diálogo das fontes”, colhendo-se a circunstância que for processualmente mais adequada ao benefício dos réus.Cumpre, assim, analisar as ocorrências desde a época do contrato nº 14/0731/2/04 (08.08.02) até a propositura da ação (04.03.08), salientando que não foi alegada a ocorrência de qualquer hipótese interruptiva ou suspensiva da prescrição pela parte autora e seu assistente.Em relação a Sami Bussab temos que no momento do contrato figurava como Diretor Executivo da FDE, tendo sido exonerado dessa função por decreto, em 07.01.03 (fls. 377). Considerando que a ação somente foi proposta em 04.03.08, ultrapassados cinco anos, verifica-se a prescrição das sanções pessoais, previstas na Lei nº 8.429/92, com relação a este réu, permanecendo apenas as sanções relativas ao ressarcimento.Por sua vez, Carlos Alberto Paolani no contrato assinou como Diretor Técnico da FDE, função na qual atuou temporariamente durante o período de 30.12.02 a 03.01.03, nos termos da Portaria FDE nº 057/2002 (fls. 564). Sendo assim, também passados mais de cinco anos até a propositura da ação, quanto a este réu se verifica a ocorrência de prescrição das sanções pessoais da lei de improbidade requeridas pelos autores, excepcionadas as sanções ressarcitórias. Procuram os demais réus aproveitar-se da prescrição com relação aos agentes públicos Sami Bussab e Carlos Alberto Paolani, sob o argumento de que estariam por ela alcançados. Realmente, considerando que os demais são equiparados a agentes, também se deve reconhecer a prescrição das sanções, exceto no que pertine ao ressarcimento (artigo 2º da Lei nº 8.429/92).Já no que se relaciona às alegações de ocorrência da prescrição da ação visando ao ressarcimento do Erário, suscitadas pelos réus, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o artigo 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa não limita a 5 anos o prazo prescricional, sendo estas imprescritíveis nos termos do citado artigo 37, parágrafo 5º, da Constituição Federal. Confira-se:”RESP – RECURSO ESPECIAL – 1.185.461Relator(a) ELIANA CALMON Sigla do órgão STJ Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJE DATA:17/06/2010 Ementa RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CORRÉUS – PRESCRIÇÃO – CONTAGEM INDIVIDUAL – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – IMPRESCRITIBILIDADE. 1. As punições dos agentes públicos, nestes abrangidos o servidor público e o particular, por cometimento de ato de improbidade administrativa estão sujeitas à prescrição quinquenal (art. 23 da Lei nº. 8.429/92), contado o prazo individualmente, de acordo com as condições de cada réu. Precedente do STJ. 2. Diferentemente, a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível (art. 37, 5º, da Constituição). 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.””ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – IMPROBIDADE – AÇÃO CIVIL RESSARCITÓRIA – IMPRESCRITIBILIDADE.(…)3. IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA RESSARCITÓRIA. A ação de ressarcimento de danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, portanto, imprescritível. (REsp 1056256/SP, de minha relatoria, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.12.2008, DJe 4.2.2009).(…) Recurso especial conhecido em parte e improvido.”(REsp 902.166/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJ de 04/05/2009)Da mesma forma, leciona Yussef Said Cahali que “pelo nosso sistema jurídico atual, os direitos sobre os bens públicos são imprescritíveis (CC, art. 100)” . Em subtítulo intitulado “Dano ao Erário. Pretensão patrimonial perpétua” , o doutrinador aprofunda-se na questão:”Dispõe a Constituição, no art. 37, 5º, que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.Mas o dispositivo trata do prazo da pretensão condenatória criminal, exercitável contra o funcionário ou servidor. As pretensões de ressarcimento do erário, que favorecem o Poder Público, sejam exercitáveis por ele próprio, pelo Ministério Público ou por qualquer outro co-legitimado à defesa dos direitos metaindividuais (v.g. ação civil pública, ação popular, ação de improbidade administrativa), são perpétuas, isto é, não são atingidas pela prescrição, conforme expressa determinação da CF (art. 37, 5º, in fine: … ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento).”Portanto, subsistindo o direito ao ressarcimento do Erário, passo ao mérito propriamente dito.Os fatos descritos nos autos advém do cumprimento do Programa Nacional do Livro Didático, no âmbito do Estado de São Paulo. Para este fim, foi firmado o referido convênio do FNDE com a Secretaria Estadual da Educação de São Paulo, sob a interveniência da FDE, em 01.07.02, prorrogado até 31.03.03 (v. fls. 81/94 e 95/98).Para a consecução de serviços técnicos de gestão e gerenciamento de informações e logística de operação do sobredito programa foi escolhida a FIPECAFI, com dispensa de licitação (L. 8.666/93, art. 24, XIII) consoante contrato nº 14/0731/2/04, em 08.08.02 (fls. 99/110, com aditamentos às fls. 111/112 e 113/114). O contrato impugnado foi firmado por Sami Bussab e Carlos Alberto Paolani, representando a FDE, e por Iran Siqueira e Geraldo Barbieri, como representantes da FIPECAFI.Realmente, confrontando-se os objetivos institucionais da co-ré Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras – FIPECAFI com o objeto do contrato, se denota que a dispensa de licitação ocorrida foi indevida.Reiterando o que foi descrito quando da análise da medida liminar (fls. 1.021/1.024), temos que o objeto contratado (fls. 99) fora a “prestação de serviços técnicos especializados de gestão e gerenciamento de informações e logística de operação referente ao Plano Nacional do Livro Didático – PNLD 2002/2003” (com grifos), posteriormente prorrogado e com valores acrescidos (termos de aditamento às fls. 111/112 e 113/114). Já os estatutos da FIPECAFI (v. fls. 216), por seu turno, delimitam os objetivos da fundação, quais sejam: “a) colaborar, através dos meios adequados, com instituições públicas e privadas, em programas de Ciências Contábeis, Atuariais e Financeiras, visando o desenvolvimento econômico-social a serem estabelecidos com a Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade ou outras unidades da Universidade de São Paulo, ou com outras entidades de ensino e pesquisa; b) promover cursos (de curta e longa duração), simpósios, seminários, conferências e estudos que visem a melhoria do ensino nas áreas de Contabilidade; Finanças; Atuária; Controladoria; Governança Corporativa; Controle e Gestão de Negócios; Controle e Gestão de Riscos; Auditoria; Tecnologia de Informação; Controle e Gestão de Cadeia de Suprimentos; Logística Empresarial, dentre outras, e que contribuam para a melhoria de técnicos que trabalhem nos diversos setores da comunidade;c) colaborar na organização e implementação dos cursos de pós-graduação em Contabilidade, Finanças e Atuária da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade e outras unidades da Universidade de São Paulo e de outras Universidades que requisitarem seus serviços;d) promover a divulgação de conhecimentos das áreas mencionadas na alínea b por meio de publicações técnicas, tais como livros, revistas, periódicos, monografias e outras formas que se fizerem adequadas;e) implementar sistemas de bolsas no sentido de apoiar a formação de estudantes e professores de alto valor, colaborando assim na preparação de recursos humanos de alto nível para as áreas de Contabilidade, Finanças, Atuária e correlatas;f) realizar pesquisas e prestar serviços de forma a atender às necessidades dos setores público e privado, tudo dentro de cânones acadêmicos que permitam, simultaneamente, o atendimento do objetivo citado e o treinamento de pessoal especializado.”Diante disso, pelo simples confronto entre ambos se apura que as finalidades sociais da FIPECAFI são diversas das atividades de gestão e gerenciamento de informações e de logística exigidas no contrato firmado. Convém frisar que até mesmo a prestação de serviços “de forma a atender às necessidades dos setores público e privado” (item “f”) não pode ser entendida de forma ampla o suficiente para abranger o pretendido pelo contrato ora tratado. Ante sua vagueza, este item deve se correlacionar com os demais e, assim, não há como ligá-lo diretamente a atividades específicas de gestão e gerenciamento de informações e logística de operação. Nesse sentido, as conclusões do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, pelo reconhecimento da ilegalidade, são coerentes com os fatos expostos.Note-se também que a alegação de experiência prática na área, alegada pela FIPECAFI, não se suplanta ao interesse público na obtenção da proposta que lhe for mais vantajosa, dentre as licitantes que se adequarem a todas as exigências legais. Portanto, mesmo que se considerasse que a referida ré estaria juridicamente apta a praticar as atividades exigidas pelo contrato nº 14/0731/2/04, conveniente seria se apurar todas as opções disponíveis no mercado, ainda que a Administração tivesse interesse na contratação de instituição brasileira de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional.Desta forma, também constatável irregularidade na contratação quando se verifica que na própria justificativa de dispensa ou inexigibilidade da licitação para contratação da FIPECAFI, a FDE admite a existência, no mercado, de diversas outras entidades capazes de realizar as atividades exigidas (cf. fls. 433):”O mercado conta com diversas entidades privadas para estas atividades, no entanto a instituição que já conta com experiência no assunto e conhecimentos específicos, inclusive sendo prestado tais serviços no PNLD 2002/2003, é a Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuárias e Financeiras – FIPECAFI, órgão de apoio institucional ao Departamento de Contabilidade e Atuária da Faculdade de Economia Administrativa e Contabilidade da Universidade de São Paulo, ou seja, também integrante aos Órgãos Públicos, que apresentou proposta de serviços à FDE, e que não possui fins lucrativos, razão que justifica que a contratação seja feita com dispensa de licitação, em conformidade com o estabelecido pelo artigo 24, inciso XIII da Lei Federal 8666/93 e redação dada pelas Leis 8883/94, 9032/95 e 9648/98.”Frise-se que alegar a notória especialização, na prática, nas atividades a serem desempenhadas, para respaldar a dispensa do procedimento licitatório somente poderia ser cogitada caso todas as normas fossem seguidas à risca e estando os estatutos juridicamente adequados. Nesse caso, esta especialização deveria ser singular, de caráter absolutamente extraordinário e incontrastável, o que inocorre, como se depura do texto acima, havendo outras entidades capazes de cumprir com o objeto que deveria ter sido licitado.Com efeito, a petição inicial da ação civil pública apontou, com clareza, o ato de improbidade administrativa imputado aos réus e seu fundamento jurídico, qual seja, a violação do art. 37, XXI, da Constituição Federal, que exige licitação prévia para contratação de serviços pelo Poder Público, cuja exceção deve ser concretamente demonstrada.Não se pode afastar do princípio básico constitucional qualificado como suprem da isonomia em certame para a seleção de proposta mais vantajosa para a administração (art. 3º, Lei nº 8.666/93).Nos termos do art. 25, I, da Lei de Licitações e Contratos, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, o que não é o caso, tratando-se o contrato de prestação de serviços de mera logística na postagem de material didático, o que, de ordinário admite plenamente a hipótese de concorrentes no mercado.Houve, portanto, efetiva violação do artigo 37, caput, XXI e 4º, da Constituição Federal, bem como o artigo 2º, caput, e 25, I, da Lei de Licitações e Contratos, configurando assim a prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10, VIII, e 11, I, da Lei nº 8.429/92.Conquanto se possa argumentar com a adequada prestação de serviços e, portanto, inexistência de lesão ao erário público, não se pode esquecer que a violação da Constituição Federal e sua axiologia, notadamente, a legalidade e a moralidade administrativa, o que justifica plenamente o acolhimento da ação.Vale destacar, por sua importância, o voto do Sr. Ministro José Delgado, do E. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 579.541-SP:”O princípio da moralidade administrativa não deve acolher posicionamentos doutrinários que limitem a sua extensão. Assim, imoral é o ato administrativo que não respeita o conjunto de solenidades indispensáveis para a sua exteriorização; quando foge da oportunidade ou da conveniência de natureza pública; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos públicos ou privados; quando a ação é maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro uma dessas feições se tornem visíveis.O administrador deve se conscientizar que a moral do dever começa na base de sua atividade. Agindo de acordo com ela, nada mais está alcançando do que a necessidade comum, em face da moralidade ser pressuposto da ação administrativa.A razão de tão larga expressividade do princípio da moralidade no texto da Carta Magna é reflexo do constrangimento vivido pela sociedade brasileira em ser testemunha de desmandos administrativos praticados no trato da coisa pública, sem que se apresentasse, no ordenamento jurídico, qualquer perspectiva de controle eficaz e de determinação da responsabilidade.” É pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é irrelevante a caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.9.2008.Não fosse isto suficiente, a Corte Superior, especialmente por sua Segunda Turma, vem entendendo que, no âmbito de ações por improbidade administrativa relativa a procedimentos licitatórios, o mero e simples cumprimento do contrato não é suficiente para afastar o prejuízo ao Erário, pois o valor pago pela prestação pode estar além do valor médio de mercado, bem como pode ser até mesmo indevido (em hipóteses, por exemplo, nas quais o serviço em si é desnecessário à luz da realidade).Na espécie, o elemento objetivo de descumprimento da lei é manifesto, na medida em que a contratação sem realização de licitação, ausente justificativa plausível, viola a preceito básico da Administração Pública, que é a obrigatoriedade genérica e apriorística do procedimento de licitação para fins de contratação. Também, não houve a mínima intenção dos réus de adequarem-se à epistemologia constitucional, o que faz presente também o elemento subjetivo (dolo), posto que intencionalmente descumpriram a lei que por certo não desconheciam.Configurada, está a improbidade administrativa dos réus com a dispensa indevida do processo licitatório, praticando ato ilegal e que frustra a imparcialidade exigível na situação (L. 8.429/92, arts. 10, VIII e 11, I)No mais, necessário esclarecer que a responsabilidade solidária atinge a todos os réus, para fins de ressarcimento de valores.Embora o entendimento de que estão prescritas as sanções de ordem pessoal, verifica-se que a condenação no ressarcimento do valor total contratado é pena bastante severa que, como tal, deve ser substitutiva e compreensiva de qualquer outra, diante dos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.DISPOSITIVOEm harmonia com o exposto, nos termos do art. 269, I do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido e reconheço a ocorrência de improbidade administrativa, em observância à Lei nº 8.429/92, artigos 10, VIII e 11, I, declarando a nulidade do contrato nº 14/0731/2/04 e de todos os seus aditivos.Dessa forma e consoante o disposto nos artigos 128, 293 e 460 do CPC, os réus SAMI BUSSAB, CARLOS ALBERTO PAOLANI, IRAN SIQUEIRA LIMA, GERALDO BARBIERI, FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FDE) e FUNDAÇÃO INSTITUTO DE PESQUISAS CONTÁBEIS ATUARIAIS E FINANCEIRAS (FIPECAFI), solidariamente, a ressarcir integralmente ao FNDE os valores que repassou e foram pagos à FIPECAFI em decorrência do sobredito contrato, ressarcimento este monetariamente atualizado e acrescido de juros moratórios a contar da citação.Afasto a incidência de sanções pessoais relativas a todos os réus em