Acordos de supervisão no sistema financeiro: confissão, indícios e balcão único

Trecho da gravação de 0:00 a 1:59:58. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Maria Helena de Paula (mediadora)0:00Bom dia a todos que nos assistem. Iniciamos nesta manhã o terceiro encontro de um total de nove que estão sendo promovidos pela Procuradoria da República de São Paulo, em parceria com a Escola da Advocacia Geral da União em São Paulo e também com o Grupo de Trabalho de Leniência, que atua junto à Quinta Câmara do Ministério Público Federal. Meu nome é Maria Helena de Paula, sou membro do Ministério Público Federal, com atuação na Procuradoria Regional da República da Segunda Região. Eu inicialmente gostaria de agradecer o gentil convite da colega Samanta Dobrovski e também aos organizadores, doutor Daniel Salgado, ao doutor Márcio Schusterchitz, que é o procurador-chefe da Procuradoria da República de São Paulo e foi idealizador junto com os colegas desse evento, além da doutora Rita Nolasco, da Advocacia Geral da União em São Paulo.

1:17Agradeço também a todos os servidores que estão envolvidos na organização desse evento, em especial a Gabriela Brunelli, da Assessoria de Comunicação da Procuradoria da República de São Paulo, e a Fernanda Blande, que faz parte da comissão de eventos. Esse encontro faz parte de um ciclo de debates, de acordos na tutela coletiva e na regulação. Esses encontros têm sido realizados todas as quartas-feiras, nos dois horários, na parte da manhã, às 10 horas, como essa mesa de hoje, e são transmitidos pelo canal do YouTube do Ministério Público Federal de São Paulo. A ideia dos encontros é justamente reunir profissionais das diversas áreas do direito, para que a gente possa discutir a regulação e como esses acordos são engendrados em cada um desses setores explorados. Para isso, a gente procura dividir a composição das mesas com profissionais que têm experiência acadêmica, de um lado, e também vivência prática do outro, dentro de cada um dos setores.

2:19Como nos demais encontros, esse de hoje também está dividido em dois blocos. Agora, na parte da manhã, nós temos dois debatedores compondo a mesa, e na parte da tarde teremos mais dois convidados. Há oportunidade para que todos que estão nos assistindo encaminhem perguntas pelo chat, e na medida do possível, como mediadora do encontro, eu vou procurar encaminhar essas perguntas aos debatedores ao longo do debate, e também na parte final dos debates, se o tempo nos permitir. Já foram promovidos, como eu registrei de início, dois encontros, um no dia 26 de agosto, que tratou do tema da leniência na lei anticorrupção, e um segundo encontro, no dia 2 de setembro último, que procurou discutir os acordos de leniência no sistema brasileiro de defesa da concorrência. Ambos os encontros estão disponíveis também no canal do YouTube do Ministério Público Federal de São Paulo, e podem ser acessados pela página da Procuradoria da República de São Paulo. O tema de hoje é bastante rico, é o self-report na regulação do mercado financeiro e de capitais.

3:25É um tema que, pelo próprio nome, já nos indica ser um pouco mais amplo do que o tema da leniência que foi tratado nos dois encontros anteriores, porque também engloba diversos outros instrumentos que se inserem no tema maior, tanto da consensualidade, como no tema da colaboração em geral, especialmente na área de procedimentos sancionadores. Na parte da manhã, nós contamos com dois ilustres convidados, que inclusive já participaram ativamente das discussões que culminaram na nova lei que trouxe profundas alterações no procedimento sancionador, tanto do Banco Central como da Comissão de Valores Imobiliários, o doutor Fábio Medina Osório e o doutor Márcio Laéber, aos quais eu dou as boas-vindas aqui nesse evento, e agradeço em nome do Ministério Público Federal e da Procuradoria da República de São Paulo por terem aceito o convite e estar aqui conosco nessa manhã. Doutor Fábio Medina Osório é advogado, doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid, exerceu em 2016 o cargo de Ministro-Chefe da Advocacia-Geral da União, é presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB, de 2019 até 2022, foi promotor de Justiça do Ministério Público do Rio Grande do Sul por mais de 14 anos, e exerceu o cargo de secretária de Junto de Justiça e Segurança Pública no BN de 2003 e 2005, também naquele estado.

4:54Tem uma vasta produção acadêmica na área do direito administrativo sancionador, na área de improbidade, já publicou diversas obras e artigos, inclusive também tratando do procedimento sancionador na área do sistema financeiro nacional e do mercado de capitais. é consultor da revista do Centro de Estudos Judiciários, vinculado ao Conselho de Justiça Federal, e também da Revista Brasileira de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas, e presidente executivo do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. É professor colaborador também das escolas do Tribunal Regional Federal da Quarta Região e da Segunda Região, e também da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Bom dia, doutor Fábio, seja muito bem-vindo. Passo a palavra ao senhor para os seus cumprimentos iniciais.

Fábio Medina Osório5:43Bom dia a todos que nos assistem. Uma honra estar aqui. Quero cumprimentar muito especialmente a doutora Maria Helena de Carvalho Nogueira de Paula pela coordenação dos trabalhos desta manhã. Quero cumprimentar o doutor Márcio Laeber, como companheiro de exposição nesta manhã, e destacar que é uma honra participar deste seminário organizado pelo Ministério Público Federal, pela Procuradoria da República de São Paulo, e tenho a impressão de que teremos debates muito profícuos pela frente. Muito obrigado. Obrigada, doutor Fábio. Bom, eu apresento então agora o doutor Márcio Rafael Silva Laeber. Doutor Márcio é procurador do Banco Central, subprocurador-chefe da Procuradoria Especializada da Consultoria em Supervisão do Sistema Financeiro, integrante do Comitê do Acordo Administrativo em Processo de Supervisão, especialista em Direito Econômico da Regulação Financeira pela Universidade de Brasília, e tendo integrado o projeto estratégico do Banco Central, criado desde 2011, que é denominado Sistema Legal Coercitivo, que elaborou não só o anteprojeto da medida provisória 784 de 2017, como também da Lei nº 13.506 de 2017.

Maria Helena de Paula (mediadora)6:28Obrigada, doutor Fábio. Bom, eu apresento então agora o doutor Márcio Rafael Silva Laeber. Doutor Márcio é procurador do Banco Central, subprocurador-chefe da Procuradoria Especializada da Construtoria em Supervisão do Sistema Financeiro, integrante do Comitê do Acordo Administrativo em Processo de Supervisão, especialista em Direito Econômico da Regulação Financeira pela Universidade de Brasília, e tendo integrado o projeto estratégico do Banco Central, criado desde 2011, que é denominado Sistema Legal Coercitivo, que elaborou não só o anteprojeto da medida provisória 784 de 2017, como também da Lei nº 13.506 de 2017. Bom dia, doutor Márcio. Também seja igualmente muito bem-vindo. Passo a palavra ao senhor também para os seus cumprimentos iniciais.

Márcio Laeber7:18Bom dia a todos. Cumprimento a doutora Maria Helena, a doutor Fábio Medina por me acompanharem nesse debate de hoje. Gostaria também de agradecer ao Ministério Público Federal, em especial à Procuradoria da República de São Paulo, pelo convite para participar do evento.

Maria Helena de Paula (mediadora, com as perguntas provocativas)7:34Obrigada. Eu gostaria de destacar inicialmente, a título até provocativo, como nós vamos tratar dos acordos no âmbito da regulação, me parece pertinente mencionar algumas questões específicas, já que nos outros encontros anteriores, nós tratamos especificamente, como eu disse, da leniência, tanto no sistema de defesa da concorrência, como também na linha de corrupção. No que tange ao setor financeiro, existe um consenso, me parece, até na doutrina de que o bom funcionamento desse sistema financeiro como um todo no âmbito dos países, e aí incluído tanto o mercado de capitais como o bancário, é um fator que influencia, inclusive, diretamente o desenvolvimento econômico dos países. Daí porque de extrema importância, e aí no contexto brasileiro isso se apresenta de maneira bastante sólida atualmente, que sejam desenvolvidos órgãos de regulação, normas fortes e confiáveis, e também sejam adotados mecanismos que protejam a rigidez, a solidez desse sistema como um todo.

8:38A regulação, então, desse mercado, diferentemente da regulação da concorrência especificamente, ela se apresenta com especificidades próprias, que envolvem muitos aspectos que não são observados naqueles outros setores, em especial a questão do risco sistêmico, as interfaces que são existentes com os outros países no campo econômico, os problemas de captura, a relevância de se manter uma imagem reputacional, fora o dinamismo dos instrumentos que vêm sendo manejados nesse mercado e a criatividade cada vez maior, principalmente no âmbito do mercado de capitais e das operações entre os bancos e via internet, enfim, todos esses aspectos. Se a gente considera o setor financeiro de modo estuficenso, vou desconsiderar que o setor de seguros privados também faz parte, mas a gente pode dizer que o Banco Central atua como um órgão supervisor, junto com a CVM, não só para o cumprimento, ele foi criado, como todos sabem, desde 1964, mas ao longo do tempo passou por profundas transformações, não só em função desse dinamismo do próprio mercado financeiro, como eu salientei há pouco, mas por causa da diversificação dos próprios sistemas.

9:59O Banco Central é, assim, quase que considerado o banco dos bancos, mas ele não se limita à função que normalmente é conhecida por todos, de controle da moeda, da estabilidade, ele também tem como papel uma supervisão constante, um controle do sistema bancário, e essa supervisão, obviamente, se projeta no âmbito de outras políticas, da política econômica e atua diretamente, acaba por atuar diretamente também na execução das políticas de crédito, cambial, bancária, enfim. Então, a atuação desse órgão, ela tem bastante repercussões em várias outras esferas. Em 2017, me parece, procurando alinhar essas alterações que foram sendo observadas ao longo do tempo, tornar mais claras as regras processuais, adequar, inclusive, aos padrões de mitigação de riscos no Senado Internacional, a Lei nº 13.506, após muitas discussões, acabou por trazer profundas inovações, não só quanto à previsão de multas, ampliação de sanções, mas também em relação aos instrumentos consensuais que aqui nos interessam mais particularmente.

11:10Dentre essas alterações, me parece que dois pontos para iniciar aqui a provocação vêm sendo destacados comumente nas discussões. Primeiro foi a possibilidade de utilização pelo Banco Central dos termos de compromisso que anteriormente eram restritos à atuação da Comissão de Valores Imobiliários. E o segundo ponto foi a disciplina dos chamados Acordos Administrativos em Processos de Supervisão. Embora na discussão da medida provisória tenha recebido inicialmente o nome de Acordos de Leniência, acabaram sendo previstos na Lei nº 13.506 como Acordos Administrativos em Processos de Supervisão. Esses Acordos Administrativos em Processos de Supervisão, embora se aproximem em alguns pontos dos Acordos de Leniência que já foram abordados nos encontros anteriores, eles têm particularidades e peculiaridades próprias decorrentes justamente dessa natureza da regulação do sistema financeiro.

12:11Então, é preciso que a gente compreenda e estenda essas discussões nesse momento e esse painel se propõe a isso ao longo do dia, trazer para todos esses que nos assistem, aos colegas que nos assistem, àqueles que atuam na área, esses pontos que vão suscitando mais questionamentos, mais discussões e como a gente deve interpretar. Então, como provocação inicial, logicamente, sem nenhum compromisso dos debatedores seguirem respondendo ponto a ponto essas perguntas, eu lanço algumas perguntas para que a gente possa iniciar os nossos debates de hoje. Quais seriam, então, esses pressupostos formais e materiais para a formulação dos acordos na ótica do regime jurídico sancionador do sistema financeiro? Existe algum parâmetro que pode orientar na busca de uma maior racionalidade no manejo desses acordos que se inserem dentro de um contexto de consensualidade, mas, enfim, tem essas particularidades que eu mencionei antes?

13:11Como é que a gente pode inserir eles sob a lógica, não da defesa da concorrência, mas sim da lógica da regulação desse sistema financeiro de mercado de capitais? Eles têm a finalidade apenas tradicional, inerente aos acordos de leniência de amenizar sanções e possibilitar alavancagem de investigações, ou eles também se prestam a outras finalidades mais congruentes com o papel da regulação? E aí, como temos a presença aqui do doutor Márcio Laebe, que é especificamente do Banco Central, todas as nossas curiosidades voltadas para como que o Banco Central está implementando as tratativas, se é que já houve algum acordo firmado, quais os problemas que vêm sendo observados pela autarquia em relação a esses acordos, as interfaces que se estabelecem com os demais órgãos, seja a própria CVM, sejam os demais órgãos reguladores, quando as infrações também se substanciam em infrações decorrentes de atos de corrupção ou mesmo na defesa da concorrência, e como que o Banco Central vê a discussão que se encontra na pauta do dia de proposta de formação de um balcão único onde pudessem estar reunidas todas as instituições na formulação desses acordos.

14:30Obviamente, isso aí são só perguntas provocativas, e para poder começar a destrinchar todo esse universo, eu passo a palavra, então, inicialmente ao doutor Fábio Medina, que é de um tempo inicial, nessa primeira rodada, para poder expor suas ideias, e depois eu retorno para a gente passar a palavra, então, para o doutor Márcio Laebbe. Obrigada.

Fábio Medina Osório14:58Agradeço novamente as considerações iniciais formuladas que propõem a reflexão crítica sobre a Lei 13.506, de 13 de novembro de 2017, cuja natureza jurídica, desde logo, e é importante assinalar, é a de direito administrativo sancionador. E é forçoso reconhecer que, sendo de direito administrativo sancionador, a natureza jurídica desta lei, a semelhança de outras leis, como a Lei 12.846, de 2013, que é a Lei Anticorrupção Empresarial, que também prevê o acordo de leniência, e aqui nós estamos tratando de uma espécie de acordo de leniência, o acordo administrativo em processo de supervisão, é uma espécie do gênero acordo de leniência, nós estamos tratando de um marco jurídico específico, que traz um regime jurídico aplicável a essa espécie de instrumento.

16:03O direito administrativo sancionador é um ramo jurídico autônomo, ganhou autonomia científica atualmente, e a primeira cátedra de direito administrativo sancionador no Brasil foi fundada por mim em 2004 no âmbito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, nos cursos de mestrado e doutorado. A obra pioneira no Brasil com esta nomenclatura também foi trazida por nós no final do ano de 1999, 2000, e a teoria da sanção administrativa, que efetivamente trouxe um regime jurídico que tem sido reconhecido pelos tribunais superiores, que efetivamente propõe a aplicação dos princípios penais com matizes ao chamado direito administrativo sancionador sob o influxo da influência da jurisprudência e da doutrina europeias, que consolidaram esse entendimento no século XX, sobretudo nos anos 60, nas Cortes Constitucionais Europeias, e depois no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, na década de 90.

17:27Pois bem, isso vem se consolidando também no Brasil na jurisprudência dos tribunais superiores, tanto no Superior Tribunal de Justiça quanto no Supremo Tribunal Federal. Essa é a primeira premissa que nós temos que reconhecer. Aqui, no Acordo Administrativo em Processo de Supervisão, uma primeira importante constatação, é que, para haver esse acordo administrativo em processo de supervisão, é necessário que haja uma infração administrativa por parte do administrado. O administrado tem que trazer uma infração administrativa que seja objeto de confissão, seja objeto de confissão, ou seja, a partir da infração administrativa, se não houver infração administrativa com indícios, não pode haver acordo administrativo em processo de supervisão. Até porque incidiria a lei do abuso de autoridade, que é a lei 13.869, de 5 de setembro de 2019. Então, nós estamos tratando, em primeiro lugar, do disposto no artigo 27 da Lei do Abuso de Autoridade, requisitar a instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativo em desfavor de alguém à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa.

19:10Para que haja um acordo que dê início a uma investigação, porque o acordo de supervisão é um instrumento investigatório, é um instrumento de investigação. Esse instrumento de investigação, ele exige uma confissão. Ele exige uma confissão corroborada com indícios. Não é apenas a confissão. Ele exige uma confissão corroborada com indícios. Então, é a confissão corroborada com indícios. Do contrário, a mera confissão também não é suficiente. A mera confissão desprovida de indícios Não é suficiente para instaurar o acordo de que trata a seção sétima da lei, o acordo administrativo em processo de supervisão. É um acordo baseado na confissão corroborada com indícios. No contrário, pode haver um ilícito de abuso de autoridade. E nós estamos tratando também do disposto no artigo 30 da lei de abuso de autoridade. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa, sem justa causa, fundamentada ou, contra quem sabe, inocente.

19:30Ele exige uma confissão corroborada com indícios. Não é apenas a confissão. Ele exige uma confissão corroborada com indícios. Então, é a confissão corroborada com indícios. Do contrário, a mera confissão também não é suficiente. A mera confissão desprovida de indícios Não é suficiente para instaurar o acordo de que trata a sessão sétima da lei, o acordo administrativo em processo de supervisão. É um acordo baseado na confissão corroborada com indícios. No contrário, pode haver um ilícito de abuso de autoridade. E nós estamos tratando também do disposto no artigo 30 da lei de abuso de autoridade.

20:48Então, veja, nós temos que interpretar hoje a legislação do processo administrativo sancionador, seja da legislação anticorrupção, seja a lei do processo administrativo sancionador no sistema financeiro nacional, em consonância com o sistema que protege os direitos fundamentais, no caso, a lei do abuso de autoridade. Pois bem, para interpretar dessa forma, nós precisamos verificar o princípio da tipicidade, o princípio da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. Não é possível instaurar um processo ou deixar de instaurá-lo. Para deixar de instaurá-lo, é necessário primeiro saber se há uma infração administrativa. Então, esse é o primeiro tópico que eu gostaria de destacar aqui. Então, como se pode celebrar um acordo ou deixar de celebrar um acordo? Eu só celebro um acordo quando há uma infração administrativa a ser apurada. Se não houver infração administrativa a ser apurada, não há que se celebrar acordo algum. O acordo só se justifica se houver uma infração administrativa a ser apurada.

22:11Outro tópico é que a pessoa jurídica ou a pessoa física, no caso, pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica. A pessoa jurídica deve ser a primeira a ser qualificada para obter a extinção da punibilidade. Ela entra numa fila. Portanto, a pessoa jurídica é a primeira a ser qualificada para obter a redução de um terço a dois terços da pena. Os que vierem depois, desde que forneçam informação útil ao processo, podem obter apenas a redução de um terço da pena. Então, há uma fila, há uma prioridade na fila que deve ser observada pela legislação. Legislação privilegia o primeiro que se apresentar. Mas isso apenas relativamente àquela infração que for objeto da confissão. Aquela infração específica que estiver sob apuração. Se for outra infração, evidentemente que essa fila se renova. Essa fila desrespeita apenas à infração que for objeto daquela confissão específica. A fila se renova conforme for a infração objeto da apuração.

23:35Pessoa física também pode ser alvo da apuração do Banco Central. E também pode ser beneficiária do acordo. Mais de uma pessoa física pode celebrar o acordo, desde que forneça informação útil ao processo. Veja, quando se trata da efetividade da informação, nós estamos falando da efetividade para a investigação. Então, muitas vezes se confunde aqui o problema do ressarcimento ao erário se a finalidade última do acordo é o ressarcimento ao erário ou é o beneficiamento à investigação. Muitos acordos, inclusive no âmbito da lei anticorrupção, já foram tratados por essa perspectiva de maior utilidade para a investigação do que para a recomposição do erário. E eu penso que a mesma lógica há de ser aplicada também aqui aos acordos no campo do sistema financeiro nacional.

23:44E também pode ser beneficiária do acordo. Mais de uma pessoa física pode celebrar o acordo, desde que forneça informação útil ao processo. Veja, quando se trata da efetividade da informação, nós estamos falando da efetividade para a investigação. Então, muitas vezes se confunde aqui o problema do ressarcimento ao erário se a finalidade última do acordo é o ressarcimento ao erário ou é o beneficiamento à investigação. Muitos acordos, inclusive no âmbito da lei anticorrupção, já foram tratados por essa perspectiva de maior utilidade para a investigação do que para a recomposição do erário.

24:56Quer dizer, a lógica prevalente é a apuração dos ilícitos, a descoberta de ilícitos de maior gravidade. o instrumento é investigatório. É essa a perspectiva que se deve adotar para o uso desta lei. Principalmente ilícitos que possam tratar de organizações empresariais de maior envergadura. Qual é o princípio reitor dos acordos? O princípio reitor dos acordos é o da maior vantajosidade do acordo em detrimento do litígio. Maior vantajosidade do acordo em detrimento do litígio. Tanto é que se diz haverá o acordo quando o ente público não dispuser de provas suficientes para condenar por aqueles mesmos fatos. Se o ente público não dispuser de provas para condenar por aqueles mesmos fatos no litígio, ele optará por um acordo. Obviamente, se ele dispuser de provas para condenar em juízo por aqueles mesmos fatos ou para condenar administrativamente por aqueles mesmos fatos, ele não deve realizar o acordo.

26:22Porque, ao realizar o acordo, ele está dispondo sobre a pretensão punitiva, ele está renunciando parcialmente à sua pretensão punitiva. Ele está reduzindo de um terço a dois terços da pena, ele está renunciando à sua pretensão punitiva, ainda que parcialmente. Ele está beneficiando o infrator. Então, ele vai beneficiar o infrator para facilitar a investigação. Se ele não precisa facilitar a investigação, porque ele dispõe dos meios de prova para alcançar os infratores e para punir todos os infratores, não faz sentido ele utilizar esse instrumento. Por isso que o artigo 32 da lei diz que o Banco Central, para fins de declarar o cumprimento do acordo, ele avaliará cumulativamente o atendimento das condições estipuladas no acordo, a efetividade da cooperação prestada e a boa fé do infrator quanto ao cumprimento do acordo.

27:44Então, ele avalia concomitantemente essas três condições. Então, o Banco Central, efetivamente, tem que aferir esses três requisitos cumulativamente. Qual é a importância desse instrumento no contexto do direito público punitivo? Quanto às infrações reguladas no sistema financeiro nacional. O problema do risco, o problema da tutela do bem jurídico e infrações que são muitas vezes abstratas de risco tutelado, que muitas vezes, na teoria funcionalista da ação, nós estamos antecipando o risco no tipo. Isso traz para o âmbito do tipo penal a antecipação do risco e se abstrai a teoria do bem jurídico para a tutela da vigência da norma jurídica. Quer dizer, quando se trata de acordos que estão sendo entabulados nesse nível de abstração, é imperioso tomar muito cuidado para que não haja arbitrariedade por parte do regulador no que tange a compreensão da infração administrativa.

29:17Do contrário, pode haver aqui um excesso no que diz respeito à compreensão da infração administrativa. Esse é um risco. Os acordos não afetam a esfera penal, ao contrário do que ocorre, por exemplo, no Cade, que pode ocorrer, que pode traduzir a extinção da punibilidade com a anuência do Ministério Público. Os acordos aqui não afetam a esfera penal. Essa foi uma discussão no anteprojeto de lei, mas prevaleceu o entendimento de que esses acordos não afetariam a esfera penal, não acarretam a extinção da punibilidade. Obviamente, se o Ministério Público participar de um acordo e, eventualmente, trouxer um outro tipo de acordo, um outro tipo de composição e fizer uma composição conjuntamente com o Banco Central, junto com uma colaboração premiada, por exemplo, nada impede que se faça uma composição.

30:30Eu relembro, por exemplo, o caso das ações de improbidade administrativa nos acordos de leniência na Operação Lava Jato. o Ministério Público não tinha atribuição ainda firmada para os acordos de leniência. No entanto, ele participava dos acordos de leniência porque as empresas e muitas empreiteiras tinham receio de sofrer iniciativas de ações de improbidade administrativa por parte do Ministério Público Federal. Então, se trazia o Ministério Público para dentro dos acordos de leniência com a AGU, com a Controladoria Geral da União, para evitar que depois fossem ajuizadas ações de improbidade administrativa. Então, obviamente, a conveniência de se fazer acordos junto com outras instituições é justamente evitar depois a pluralidade de ações por outras instituições. É o chamado risco das ações interinstitucionais.

31:43Quer dizer, você resolve um problema aqui, mas não resolve outro problema lá. E, pior, você acaba trazendo confissões que podem ser usadas por outras instituições, porque você não consegue bloquear o uso daquelas informações por outras instituições na medida em que as instituições acabam compartilhando as informações. Então, você confessa um ilícito no âmbito do Banco Central e depois essa informação acaba sendo compartilhada de algum modo, ela é trazida a público para o âmbito do Ministério Público Federal. Ou, então, você tem uma colaboração premiada e você precisa resolver o teu problema no âmbito do mercado financeiro no acordo de supervisão no Banco Central ou, simultaneamente, na CVM. Veja, então, nós temos a pluralidade de instituições atuando simultaneamente, sem falar no TCU, que muitas vezes entra também nessa esfera. Então, nada mais recomendável do que tentar uma composição simultânea com todas as instituições ao mesmo tempo.

33:03E isso já foi tentado em nível federal, com a participação, inclusive, do TCU em algumas composições. E, no âmbito dos estados, também já se tentou com participação de tribunais de contas dos estados em composição com o Ministério Público e com outros órgãos com a Controladoria Geral do Estado. isso é chamado balcão único, o balcão único na prática. Não existe o balcão único ainda construído, mas existe o chamado balcão único na prática. Por quê? O termo de compromisso que aqui permite o termo de ajustamento de conduta, diferentemente do acordo de leniência, mas o acordo de leniência também permite uma pluralidade de atores participando. Nada impede que, no acordo de leniência, entrem vários atores participando desse acordo, cada um com as suas atribuições, para renunciar à sua parcela da pretensão punitiva do Estado, no bojo desse mesmo instrumento.

33:12E, no âmbito dos estados, também já se tentou com participação de tribunais de contas dos estados em composição com o Ministério Público e com outros órgãos com a Controladoria Geral do Estado. isso é chamado balcão único, o balcão único na prática. Não existe o balcão único ainda construído, mas existe o chamado balcão único na prática. Por quê? O termo de compromisso que aqui permite o termo de ajustamento de conduta, diferentemente do acordo de leniência, mas o acordo de leniência também permite uma pluralidade de atores participando. Nada impede que, no acordo de leniência, entrem vários atores participando desse acordo, cada um com as suas atribuições, para renunciar à sua parcela da pretensão punitiva do Estado, no bojo desse mesmo instrumento.

34:16Quer dizer, a lei não impede que isso aconteça de modo algum. E isso pode ser porque pode ser parte da renúncia da pretensão punitiva na medida que todas essas instituições têm uma parcela de poder investigatório em jogo. E o acordo de leniência é um instrumento de investigação. Então, como isso já tem precedente, já tem precedente no âmbito federal, no que tange a participação do Ministério Público, do Ministério Público Federal, em acordo de leniência, sem que ele tenha atribuição para acordo de leniência, e o Ministério Público Federal tentou construir a sua atribuição para participar em acordo de leniência, vejam só, o Ministério Público Federal tentou construir e vem afirmando a sua atribuição para acordo de leniência, vem afirmando a sua atribuição para acordo de leniência, sem respaldo na lei, é verdade? Ele afirma que tem atribuição para acordo de leniência junto com a CGU, inclusive ele afirma hoje que tem atribuição para acordo de leniência, independentemente da controladoria geral da União para a lei de corrupção, o Ministério Público Federal sustenta que tem atribuição para acordo de leniência, sem que nós consigamos ver onde está essa atribuição, mas ele afirma que tem atribuição, eu entendo que ele tem atribuição para termos de ajustamento de conduta, não para acordo de leniência, mas afirma que tem atribuição, mas veja, eu afirmo que ele tem atribuição para acordo de leniência junto com a controladoria geral da União, desde que a controladoria geral da União faça o acordo de leniência, e assim eu afirmo também que esse balcão único pode se abrir, e aqui já tratando desse tema, para fechar um pouco a minha fala, o acordo de leniência do Sistema Financeiro Nacional também é possível, junto com outras instituições, desde que sejam chamadas, por exemplo,

36:16o Ministério Público não está aqui previsto, mas nada impede que ele seja chamado, ele seja chamado porque havendo um ilícito criminal paralelo, a esse ilícito contra o Sistema Financeiro Nacional, por que não o Ministério Público não participa de um mesmo acordo, de uma mesma composição para extinguir a punibilidade do feito, no âmbito de uma colaboração premiada, por exemplo, para tentar extinguir junto com o Banco Central, chama, faz um acordo de leniência, compõe, regula a matéria, traz a mesma investigação, trabalha em conjunto e resolve o problema como um todo junto com a instituição. E se o TCU quiser trabalhar junto também, trabalha junto, então constrói o Balcão Único, em vez de nós pensarmos assim, olha, o Balcão Único nós precisamos de um projeto de lei para trazer o Balcão Único. Não precisa, de um projeto de lei para trazer o Balcão Único, basta as instituições se unirem, basta os atores institucionais chamarem uns aos outros, basta os advogados acionarem as instituições, chamarem os seus clientes e dizerem o seguinte, olha, eu preciso de uma solução disso aqui com todas as instituições envolvidas, porque se não o meu cliente vai continuar pendurado ali, vai continuar pendurado a colar, eu quero aqui resolver, eu quero resolver aqui com o Banco Central, eu quero resolver com a CVM, eu quero resolver com o Ministério Público Federal e quero, se for possível, resolver com o TCU, eu quero compor com todo mundo aqui, quero compor com todo mundo, quero ajustar minhas contas e com isso ele ajusta, com isso ele acerta e com isso ele resolve o problema dele, é que muitos

38:17não têm essa visão sistêmica, não têm essa visão sistêmica e aí continuam pendurado, quer dizer, continuam devendo para uma instituição devendo para outra, porque não tem noção de atribuições, não tem noção de atribuições, e aí nós temos que pensar num princípio, obviamente, quando você, o princípio do direito administrativo sancionador, quando você continua devendo, você ajusta de um lado, ajusta de outro, quer dizer, mas assim, a conta nunca chega ao fim, obviamente, você tem que pensar qual é o princípio da proporcionalidade daquilo ali, qual é o princípio da proporcionalidade daquela resposta estatal, afinal de contas, a cada resposta, a cada multa que você paga em decorrência daquele fato ilícito por conta de um acordo, aquilo ali é uma sanção ou não é uma sanção? Quer dizer, essa é uma discussão importante, você vê que tem indultos que têm contemplado sanções penais aplicadas por colaboração premiada.

39:35Então, vários decretos de indulto têm alcançado sanções contempladas em colaborações premiadas. Então, nós temos já uma compreensão de que são sanções. São sanções. São sanções penais, são sanções administrativas. Que outra natureza teriam essas medidas se não são sanções? Então, elas são sanções penais, Alguns diziam que são sanções cuja aplicação prescinde do devido processo legal. Eu discordo. Ela também é uma sanção aplicada à luz de um devido processo legal, de um devido processo legal demarcado pela Constituição e pela lei. Mas é um devido processo legal consensual. Então, é uma sanção aplicada à luz do consenso. Não foi uma sanção aplicada pela coercitividade, mas foi uma sanção aplicada à luz da consensualidade. Mas é uma sanção. Uma sanção que a pessoa aceitou. A sanção que o destinatário aceitou em decorrência de um fato inícito que ele confessou, que ele aceitou, que ele absorveu. Mas, veja, sendo uma sanção, nós temos que considerar que aquela sanção se insere no sistema que, de algum modo, também tem que ser interpretada à luz da proporcionalidade, à luz da razoabilidade. E aí, nós precisamos compreender, quer dizer, quantas sanções ele receberá pelo mesmo fato? Quantas sanções ele receberá pelo mesmo fato?

41:17E dessas sanções, pelo mesmo fato, o conjunto dessas sanções, qual é o impacto nos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade do non bis in idem? O princípio do non bis in idem é um princípio comum ao direito anglo-saxão e ao direito romano-germânico. É um princípio que decorre do devido processo legal substancial, que está na Constituição de 1988. Então, é um princípio muito importante que nós temos que considerar e é um princípio que interdita a arbitrariedade dos poderes públicos, que é um princípio que decorre da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. Então, veja, também é importante, por esse ângulo, que os reguladores evitem esse excesso e adotem essa ideia de balcão único para trazer o parâmetro de razoabilidade de uma equação razoável de parâmetros racionais para aplicação dessas sanções, que, no contrário, quer dizer, você até desestimula.

42:32Até numa linguagem econômica, numa análise econômica do direito, você desestimula os acordos, você desestimula esses instrumentos racionais construídos pelo legislador. Por quê? Porque daqui a pouco as pessoas não vão mais fazer acordos. Eu faço um acordo com o Banco Central, eu faço um acordo com o TCU, mas aí vem uma paulada do Ministério Público Federal, vem uma ação civil pública tratando de mercado de capitais, e pode haver uma ação civil pública tratando de mercado de capitais, vem uma ação penal pelos mesmos fatos, desestimula, a ação desconsidera e despreza os acordos com multa bilionária. Então, veja, de que adiantou aqueles acordos? Por que eu fiz aqueles acordos sem o Ministério Público Federal? Que é o mesmo Estado, que é o mesmo Estado, desprezou tudo. É o mesmo Estado. Agora, aqueles acordos não vão poder ser abatidos? Não vão poder ser abatidos da sanção? Não serão considerados?

42:46Por quê? Porque daqui a pouco as pessoas não vão mais fazer acordos. Eu faço um acordo com o Banco Central, eu faço um acordo com o TCU, mas aí vem uma paulada do Ministério Público Federal, vem uma ação civil pública tratando de mercado de capitais, e pode haver uma ação civil pública tratando de mercado de capitais, vem uma ação penal pelos mesmos fatos, desestimula, a ação desconsidera e despreza os acordos com multa bilionária. Então, veja, de que adiantou aqueles acordos? Por que eu fiz aqueles acordos sem o Ministério Público Federal? Que é o mesmo Estado, que é o mesmo Estado, desprezou tudo. É o mesmo Estado. Agora, aqueles acordos não vão poder ser abatidos? Não vão poder ser abatidos da sanção? Não serão considerados?

43:48Então, nós temos que avaliar isso. Nós temos que avaliar isso. Efetivamente, nós temos que avaliar isso. E, de uma forma ou de outra, eu acho que esses acordos têm que ser debitados, têm que ser trazidos, têm que ser descontados da sanção, da teoria da sanção, porque eles são sanções. Eles são sanções e eles têm que ser efetivamente descontados. Essas penalidades têm que ser descontadas, abatidas de outras penalidades, de outras instituições. Como disse anteriormente já, nós estamos caminhando para o princípio da interdependência das instâncias. Em detrimento do princípio da independência das instâncias, nós estamos caminhando para o princípio da interdependência das instâncias. Portanto, esse princípio, que é mais coerente com o princípio da separação de poderes, ele é um princípio que traz mais lógica, mais racionalidade para a atuação de todos os poderes de modo integrado.

45:03Eram essas as reflexões que eu teria inicialmente para alimentar um pouco o nosso debate. E, certamente, terei muito prazer em ouvir o Márcio Laeber agora, que trará outras luzes para esse tema. Muito obrigado, Maria Helena,

Maria Helena de Paula (mediadora)45:22Muito obrigado, Maria Helena, pela oportunidade de poder participar desse debate. Agradeço. Eu é que agradeço, e com certeza a todos que estamos ouvindo, com essa exposição inicial do doutor Fábio, que nos contextualiza na parte de princípios e fundamentos que regem esses acordos. observei que, fico contente até de ouvir, que, vindo de um advogado, essa visão de interdependência de instâncias, de possibilidade de atuação conjunta, possa ser prestigiada. E eu acho que nessa direção que estamos até promovendo esse tipo de debate, para que a gente possa construir, em conjunto, um novo caminho para esses acordos. eu vou passar imediatamente a palavra para o doutor Márcio Laeber e pedir, inclusive, que, em complementação, porque o doutor Fábio se concentrou mais nos acordos administrativos em processo de supervisão, mas a gente não pode esquecer que a nova legislação trouxe também a possibilidade de adoção pelo Banco Central dos termos de compromisso.

46:38E a própria lei, na linha do que o doutor Fábio falou, ela ressalva exatamente o dever do Banco Central de comunicar ao Ministério Público Federal os fatos que estão sendo investigados e também diz que, embora não comporte, também não comporta em confissão quanto à batéria de fato, nem em reconhecimento da licitude da conduta e gera efeitos exclusivamente na esfera do Banco Central. Me parece que isso é um ponto que tem que ser destacado, porque, conforme foi tratado nos encontros anteriores, esses termos de compromisso têm efeitos diferentes no âmbito de outros órgãos reguladores, inclusive no âmbito da própria CVM e no âmbito do CAD. Têm sido comumente utilizados, inclusive, por aqueles que não conseguem, na fila do marker, conseguir, não logam êxito em obter um acordo de leniência, acabam podendo formalizar esse tipo de termo de compromisso também no âmbito da defesa da concorrência.

47:41Então, eu passo a palavra ao Dr. Marcio Leib para as suas considerações iniciais e depois eu retorno para que a gente possa prosseguir na segunda parte.

Márcio Laeber47:50Obrigada. Obrigado, Dra. Maria Helena. É um tema bastante interessante que demandaria, logicamente, muito mais do que o tempo que a gente tem aqui para discutir essas questões relacionadas ao assunto do... As questões relacionadas ao self-report, mas, de fato, a gente vai ter que se concentrar aqui no que é mais importante. Então, primeiro ponto. Eu tenho que ressaltar que eu ia expor a minha opinião pessoal sobre os questionamentos formulados e que essa opinião não pode não refletir a orientação da Procuradoria-Geral do Banco Central ou mesmo do Banco Central. Passado essa observação inicial, como a Dra. Maria Helena já havia esclarecido, o Banco Central tem diversas funções. As mais marcantes, o Banco Central atua como autoridade monetária e atua como regulador e supervisor do sistema financeiro. Como supervisor do sistema financeiro, o Banco Central, antes da 13.506, tinha uma limitação de instrumentos à sua disposição, tanto para a composição de litígios, quanto para o exercício da própria fiscalização.

49:07A 13.506, ela trouxe diversas inovações, o marco sancionador do Banco Central foi robustecido por ela e, ao mesmo tempo, a gente trouxe uma disciplina que passou a conversar com a disciplina da CVM também. Então, como a lei se aplica às duas entidades, a gente teve uma comunhão de princípios, de ideias e, logicamente, de normas. O Banco Central passou a dispor das medidas coercitivas, antes ele não tinha, claramente, ele tinha medidas prudenciais, mas passou a dispor de medidas coercitivas. Já existiam os regimes especiais, o processo administrativo sancionador também existia, mas ele foi robustecido com tipos administrativos claros e muito precisos e toda a delimitação da gradação de penalidades a serem aplicadas aos eventuais infratores.

50:10Além disso, as medidas cautelares também foram adaptadas a partir também dessa nova visão do processo administrativo sancionador. O que nos interessa aqui, claro, são os dois instrumentos que podem servir ao self-report, que são o APS, o Acordo Administrativo e o Processo de Previsão, e o Termo de Compromisso. Eu ressalto inicialmente que os dois são bastante diferentes e não se aproximam com a dinâmica que o CARD adota na utilização dos tais instrumentos, eu vou explicar um pouco depois. Primeiro, em primeiro lugar, eu queria tratar dos motivos para se ter um self-report. Primeiro, a gente precisa detectar práticas para obter provas que de outra forma não obteria, melhorar ter um pouco mais de eficiência investigativa, e é bom que quando se trata de eficiência investigativa, se faça um esclarecimento que o Banco Central ele, diferente do CARD, por ser um supervisor contínuo do sistema financeiro assim como a CVM é do mercado de capitais, já detém um conjunto enorme de informações e de dados do funcionamento das instituições financeiras e dos demais supervisionados, e a partir disso a situação punitiva ela age de uma forma mais comum, mais ordinária.

51:46o Banco Central está o tempo inteiro fazendo supervisão direta e indireta sobre as instituições que estão sob a sua tutela, e com isso ele obtém tanto indiretamente as informações, ele solicita as instituições, encaminha as informações para o Banco Central com regularidade, inclusive por determinação normativa, e o Banco Central também pode solicitar ou pode ir à instituição a hora que entender adequado e solicitar essas informações. Lógico que o Banco Central não faz isso de forma sem propósito, existe em todo o processo de supervisão do Banco Central, é um processo todo estruturado, existe um cronograma em que se faz as supervisões, cada departamento que atua em áreas diferentes, ele busca se programar ou busca detectar determinadas irregularidades, anormalidades de mercado para poder ir a campo e verificar o que está acontecendo.

52:50Então, essa investigação pode ser melhorada a partir do conhecimento dessas infrações que, de outra forma, não teria, não chegaria ao conhecimento do Banco Central. Bem, a sensação da prática também, óbvio, que é fundamental, não basta conhecer da infração, mas é importante que essa infração seja cessada o mais rápido possível, e tanto um quanto o outro impõe essa cessação de prática. A sanção aos infratores, essa questão da sanção aos infratores é uma questão que a gente, ela pode ser diluída, pode ser reduzida ou pode ser extinta, a punibilidade a depender do instrumento, e, logicamente, tem que se dissuadir essas condutas futuras com o mesmo propósito. O que que leva, quais são os pilares do self-report, o que que leva alguém, ou alguma empresa, algum banco, alguma instituição financeira a fazer um, a utilizar um desses instrumentos?

53:55Isso aqui cabe muito mais para o APS, mas eu vou tratar pelos dois, porque eu vou explicar mais à frente que, em que pese o termo de compromisso não ser fungível com o APS, algumas vezes ele é utilizado no lugar do APS, vou explicar mais à frente isso, mas eu gostaria, vamos tratar do que que leva pessoas físicas ou jurídicas a fazer, a aderir a um self-report. Bem, primeiro é o alto risco de detecção, porque eles sabem que o Banco Central detém um grande volume de informações e a partir disso a sua supervisão ocorre de forma sistemática e constante, então, possivelmente o Banco Central vai chegar a ter essa informação. Segundo ponto, receio de ter punições severas e os instrumentos permitem a redução ou a exclusão das punições, propriamente dita.

54:55a transparência, a previsibilidade, a segurança jurídica de estar ali a partir daquele momento seguro de que não vai enfrentar um processo punitivo, tá? E esse último pilar aqui é um pilar que envolve diretamente o Banco Central, que é o Chinese Wall, que é a confiança que o Banco Central vai tratar de forma reservada das informações. Chinese Wall só serve para o APS, não existe Chinese Wall para termos de compromisso. O que que quer dizer isso, né? Banco Central detém um sistema, um ambiente fechado, servidores selecionados e com dever de sigilo, ambiente computacional fechado e estrutura física também fechada para tratar de APS. Por quê? Isso tem que acontecer no Banco Central dessa forma, tá? Porque o Banco Central, ele atua de forma constante na supervisão. Se uma informação sobre determinado ilícito administrativo chega até a supervisão, a supervisão vai acionar os seus mecanismos de apuração daquela atividade regular e possivelmente vai instalar um processo administrativo punitivo contra aquele infrator, né?

56:10Então, para que isso não ocorra, para que a gente, para que tenhamos um ambiente de confiança de que aquelas informações vão ser passadas ao Banco Central em ambiente seguro fechado, né? É se estabelecer o Chinese Wall dentro do Banco Central assim como existe também no CAD, tá? Então, as pessoas que atuam na estruturação e na análise dos acordos administrativos de processo de supervisão são pessoas apartadas da supervisão. Elas têm acesso a todo o processo de supervisão, ao sistema de supervisão, têm acesso a todas as informações, porque são necessárias para verificar se existe já apuração ou não do ilícito, que é um pressuposto para firmar ou não o APS, mas, em momento nenhum, essa apuração, essa verificação de eventual ilícito por parte do comitê de processo de APS, ela pode vazar, ela pode chegar nas montas de supervisão, e a gente tem muito cuidado em relação a isso, essa questão da confiança.

57:19Bem, passando esse ponto, como eu falei há pouco, não há fungibilidade entre TC e APS, esse é o primeiro ponto, o Banco Central, quando nós estávamos trabalhando, construindo a lei, a gente pensou, a gente estruturou dois instrumentos bastante diferentes com finalidades muito diferentes, claro, primeiro, o termo de compromisso vai ser muito mais utilizado do que o APS, essa é uma experiência que a gente já está tendo hoje, desde 2018, quando a gente começou a celebrar termos de compromisso, até hoje, mais de 30 termos de compromisso já foram firmados, já passaram por todo o procedimento de termos de compromisso, foram celebrados, e muitos estão aí na fila, digamos assim, tanto na análise preliminar, quanto na fase de negociação, o APS é um pouco mais complexo, já tivemos algumas demandas, mas não temos APS firmado até hoje, os dois aplicam, como eu falei, situações distintas, o APS é utilizado quando o Banco Central não possui elementos de prova necessários para segurar o exercício da ação punitiva, ou a condenação da pessoa física ou jurídica que cometeu o ilícito.

58:48Entretanto, e aí eu tenho que fazer uma ressalva, nós temos verificado no Banco Central que, em algumas hipóteses, ainda que o Banco Central não tenha conhecimento ainda da irregularidade, mas como se trata de uma supervisão constante, o Banco Central vai chegar na irregularidade, algumas instituições buscam um termo de compromisso para confessar a prática de um ilícito que o Banco Central não conhece ainda. Nessas situações, o Banco Central não impede que isso ocorra, para fazer um termo de compromisso, vamos lá, vamos fazer, mas é um risco para aquela pessoa que está se autodenunciando, fazendo um self-report, e por quê? Porque se o Banco Central não firmar o termo de compromisso, aquelas informações estão na mão da supervisão, a supervisão vai utilizar aquelas informações por dever de ofício. Então, pode não ser o caminho, hoje o que a gente vê é o Banco Central nessas situações tem feito termo de compromisso, mas pode acontecer, eventualmente, como é discricionário do Banco Central a celebração do termo de compromisso, pode ser que, por alguma razão específica, por alguma questão de estrutura do sistema financeiro, Primeiro, alguma questão até mesmo de risco, o Banco Central falou, eu não posso fazer esse termo de compromisso, a gente tem que seguir para o processo administrativo sancionador. E vai se utilizar daquelas informações que foram fornecidas no âmbito de um termo de compromisso.

1:00:18Deixa eu ver o que mais, vamos lá. Quem pode celebrar termos de compromisso e APS? Eu acho que é um ponto interessante também, tá? Bem, pela 13.516, como são instrumentos que estão dentro da 13.516, todas as pessoas físicas ou jurídicas que estejam suscetíveis à aplicação da 13.516, estão suscetíveis a, ou estão permitidas, a elas está permitido, propor tanto o termo de compromisso quanto o APS. APS, existem ressalvos, tá? Existem hipóteses de não celebração previstas em lei e na regulamentação para o termo de compromisso, tá? A gente vai chegar nelas um pouco mais à frente. Mas, em suma, não há limitação, a princípio, para as pessoas, os entes supervisionados pelo Banco Central, em regra de celebrar termos de compromisso ou o APS. A celebração do APS, como é que, o que que é, qual é o pressuposto do APS e por que que ele se distingue do, desculpa, qual é o pressuposto para a celebração do termo de compromisso e por que que ele se distingue do APS?

1:01:27Bem, primeiro de tudo, existe um ponto de conexão entre eles, que é a sensação da prática. Os dois exigem a sensação da prática da conduta lógica que o Banco Central não poderia negociar com quem continua na prática delitiva. Então, a obrigatoriedade é a sensação da prática e dos efeitos lesivos. E a correção das irregularidades apontadas. Essa correção das irregularidades apontadas, ela é muito mais marcante no TC, no termo de compromisso. Mas também acontece lá no APS. Dois pontos são exclusivos do termo de compromisso. Indenização de prejuízos, tá? Indenização de prejuízos a partir de uma demanda do Banco Central, tá? Isso não quer dizer que, feito, celebrado o APS, não pode haver uma demanda do Ministério Público, de um outro órgão regulador, para que sejam indenizados aqueles prejuízos, ou mesmo os órgãos da gestão consumirista, mas pode acontecer.

1:02:27Mas o Banco Central vai determinar a indenização dos prejuízos como regra no termo de compromisso. Além disso, há também o recolhimento da contribuição pecuniária ao Banco Central. Como antes eu havia falado que, em regra, todos os supervisionados podem celebrar termos de compromisso. Existem na lei, como já havia antecipado também, existem na lei e na regulamentação limitações, tá? No caso do termo de compromisso, quando se trata de infração grave, a própria lei 13.506 determina que não se pode celebrar termos de compromisso. Ela recorre ao artigo 4º da 13.506, que é onde está a tipificação das infrações graves, a tipificação é feita de uma forma mais aberta, mas ali estão as infrações graves, que elas impedem que o Banco Central celebre termos de compromisso. Só que a 13.506 trata de infrações graves, logicamente, da 13.506. Na regulamentação, o Banco Central também se referiu a infrações graves da legislação, da prevenção, a lavagem de dinheiro e a terrorismo, tá?

1:03:39Então, também, quando se trata de infração grave, nas relativas infrações de PLDFT, também não é possível fazer termos de compromisso, tá? E, por fim, não é possível também, por conta da regulamentação, celebrar termos de compromisso nas infrações relacionadas a registro e ciências de capitais estrangeiros no país e declaração de capitais brasileiros no exterior. RDE, DCBS, essas questões não permitem a celebração de termos de compromisso, mesmo porque a forma de atuar do Banco Central, a forma do processo a elas aplicada também é um pouco diferente do Banco Central, tá? Vamos lá. Para celebrar, por outro lado, para celebrar o APS, exige-se a identificação dos demais envolvidos na prática da infração, tá? A obtenção das informações e documentos que comprovem a infração, a cessação da conduta, né?

1:04:39E a cooperação. Então, o APS, como objetivo, é obter provas para, a partir delas, aplicar eventuais penalidades aos demais infratores, se é o caso de conceder ao primeiro a exclusão, a extinção da punibilidade, tá? A obtenção de provas através da cooperação, ela é fundamental. No nosso APS, no APS do Banco Central, não só o primeiro pode ser beneficiado, tá? Tanto para a pessoa física quanto para a pessoa jurídica, não só o primeiro. O primeiro e os demais também podem ser beneficiados. O primeiro é beneficiado com a extinção da punibilidade. Os demais com a redução da pena aplicável a eles. Possivelmente, numa hipótese que acontece, por exemplo, com o CAD, em que, muitas vezes, o segundo, o terceiro vai lá e busca fazer o termo de compromisso, e o CAD exige a confissão da culpa, o Banco Central não faz isso.

1:05:41E, por isso mesmo, o Banco Central, possivelmente, não vai permitir que se faça termo de compromisso para que a pessoa desvirtue o instrumento do APS. Então, ela vai ter que se contentar, se chegar em segundo e terceiro lugar, e trouxer informações, claro, novas para o Banco Central, como o Banco Central desconhecia, vai ter que se conformar com a redução de pena e não com a extinção de punibilidade, né? Para isso que ela tentaria utilizar o termo de compromisso. Aí, se não trouxer informação nenhuma, ou apenas uma, uma das pessoas trazidas no âmbito do APS, vai sofrer o processo administrativo punitivo normalmente. Então, diferente do TC, o APS, ele permite a concessão de benefícios distintos, de acordo com a ordem de qualificação do marca que chegar, a ordem que ele chegar, ele vai ter um benefício diferente dos demais. O TC, ele costuma ser usado para estancar processos de supervisão ou processos punitivos já instaurados, quando o Banco Central já conhece as informações.

1:07:00O APS, não, o APS é quando o Banco Central não tem conhecimento com o pé das informações e aí ele pode se utilizar desse instrumento. O APS, então, como o Banco Central não conhece as informações, tem a segregação da fiscalização, conforme eu já tinha adiantado há pouco. No TC também, conforme eu já falei também há pouco, não há confissão do ilícito, e por isso não se permitiria essa fungibilidade do segundo, terceiro proponente, de ele sair de buscar utilizar o TC como um substitutivo do APS. Bem, no caso do TC, o exame é realizado pelo comitê, pelo colegiado, que analisa em duas fases.

1:08:02A primeira fase, ele verifica se há interesse do Banco Central em celebrar ou não o termo de compromisso, e verifica também se não se trata daquela hipótese de exceção, por exemplo, a questão de CBE, né, Capitais de Presidência do Exterior, de RDE, o Existe de Capitais Estrangeiros no país, ou se se trata de infração grave, tá? No caso de infração grave, aí é uma situação um pouco mais complexa, porque como a lei disse que o Banco Central tem que avaliar isso, e não é, e nesse momento o Banco Central não está julgando, não está, não é, não está julgando os fatos, porque o processo administrativo punitivo pode sequer ter sido instaurado, ou ainda que seja instaurado, não é o mesmo comitê que faz análise de processo punitivo, que faz análise do termo de compromisso, da proposta do termo de compromisso, então é uma análise preliminar, tá, é uma análise preliminar da existência de infração grave, pode ser, tá, é possível, não é descartável, né, que eventualmente haja uma análise preliminar de que aqueles fatos configuram uma infração grave, mas quando, né, e aí não se faz o termo de compromisso, quando for julgar o comitê de aplicação de penalidade, chega à conclusão de que não, olha, isso aqui não é infração grave, baseado em todos os elementos de prova, na análise mais, não perfunctória, análise mais aprofundada, que o próprio comitê de análise de processo punitivo faz, chega à decisão diferente, né, não temos como controlar isso porque a própria lei determinou que assim fosse, tá, a primeira fase é essa, essa verificação desse pressuposto, a segunda fase, então, você é a ação, então, a primeira pergunta que viria, tá, quais são os critérios que o Banco Central utiliza ou não para fazer esses termos?

1:09:55Os critérios são praticamente objetivos, tá, em regra o Banco Central, se avançar da fase de, é, fase preliminar em que verifica que não se trata de infração grave ou de hipóteses que não se pode fazer OPC, o Banco Central vai para a negociação, se a negociação for razoável, tá, como a gente, como a gente tem visto com grande clareza nos últimos tempos, né, as instituições têm sido bastante razoáveis nessas negociações, o Banco Central acaba celebrando o acordo e dando fim à controvérsia com economia de tempo, recursos públicos e também sendo mais eficiente na supervisão financeira, né. Bem, o tema de, como eu falei, o tema de compromisso é analisado pelo COTER, né, que é o comitê responsável pelo tema de compromisso, e o APS é analisado pelo COAPS, que é o comitê de análise de acordo administrativo em processo de supervisão, tá, o COAPS, ele tem a atribuição de decidir sobre a aceitação ou rejeição da proposta, tá.

1:11:05No caso do COAPS, a gente tem todo aquele sigilo que eu já falei antes, né, para preservar o Chinese Wall, né, as reuniões são secretas, sigilosas, os membros do COAPS têm acesso integral às informações da supervisão, mas a supervisão não sabe que os membros do COAPS estão tendo acesso a essas informações, e as propostas de APS, elas são acessíveis ao COAPS, aos membros da procuradoria, aos integrantes, da, o membro da procuradoria, que, membro da procuradoria que esteja integrando o COAPS, né, os servidores da auditoria do Banco Central e corrigidoria, tá, e com todas as travas possíveis e cuidados para que, é, qualquer informação, nenhuma informação possa vazar para a supervisão, tá. Da mesma forma, é, o, o, o APS, ele é analisado em dois estágios, tá, ele tem o primeiro estágio, que é o estágio de qualificação, tá, e depois ele tem uma segunda fase, que é a fase de negociação, tá.

1:12:05Essa fase de qualificação é para analisar se existe alguma outra proposta qualificada anteriormente, é o, marca, né, e verificar quem foi o primeiro, é, a chegar, se o Banco Central já estiver analisando os fatos, se já estiver, é, com elementos de prova suficientes para instaurar a ação punitiva, o Banco Central não vai ter interesse em firmar o APS, aí, nesse caso, não, não se firma o APS e se descarta, todos os documentos são descartados, né, a gente avisa, olha, você, infelizmente, é, profere decisão, infelizmente, nesse caso, as informações, o Banco Central já está de posse as informações, a supervisão já está atuando, e não vai ser possível avançar para a celebração do APS. Então, se o, essa questão, se o Banco Central possui conhecimento prévio da infração noticiada, e se existe outra proposta anterior, né, que pode ser que tenha chegado algum primeiro proponente, né, e aí, essa pessoa passa a ser o segundo, entra na lista, então, a gente avisa, né, da lista para o, esse proponente, é, e quando, quando, e quando é verificado também, se o Banco Central está apurando ou não, é, os, os membros do comitê do COAPS, eles analisam se as provas que o Banco Central possui são suficientes ou não para evitar a condenação, que pode ser que o Banco Central já, já tenha começado a apuração dos fatos, mas não tenha ou não vai conseguir obter aquelas provas que o proponente está trazendo para o Banco Central.

1:13:40E, nessa situação, sim, é possível celebrar o APS, tá? Passada essa primeira fase de qualificação, o Banco Central, ou ele qualifica, ou ele rejeita liminarmente a proposta. E, a partir daí, a gente passa para a segunda fase, que é a fase de negociação, tá? Eu vou só até essa fase de negociação, porque meu tempo já está estourado. Depois eu continuo a falar do, na segunda rodada, eu continuo a falar sobre as questões também relevantes. Bem, na fase de negociação, que é a segunda fase do APS, a proposta já está qualificada, né? O Banco Central tem prazo de 90 dias, prorrogável, para proferir decisão sobre a celebração do APS. Durante essa fase de negociação, tá? Aí, sim, são apresentados, não mais os indícios, né? Como o doutor Fábio Medina trouxe pra gente. Olha, pra, por exemplo, pra propor o APS, ele tem que trazer, pelo menos, os indícios, porque o comitê tem que verificar a consistência mínima daquela proposta pra poder avançar pra essa fase.

1:14:40Se ele não trouxer na primeira fase, não dá nem sequer pra avançar, né? Então, ele tem que, nessa segunda fase de negociação, ele apresenta as informações dos documentos, tá? E aí é elaborado o histórico de conduta das infrações cometidas, tá? Tem uma questão importante nessa fase. Ou nessa fase não, no APS em si. A questão de ele, do proponente, ou do primeiro a propor o acordo, sendo pessoa física ou pessoa jurídica, dele ter ou não que trazer alguém, né? Porque, muitas vezes, ele traz o ilícito, mas o ilícito ele cometeu sozinho, né? Foi uma instituição financeira que atuou de uma determinada forma, e ele vem com seus administradores, dizer, olha, eu cometi um determinado ilícito. Dúvida nos traz, né? E, a princípio, eu entendo que é possível, que ainda que não se tenha outros delatados, vou usar esse termo, não tenha outros, não se traga outras pessoas que tenham cometido infração, se o que se traz ao Banco Central como fato é algo que possa realmente ser representativo para a supervisão, a supervisão tem um ganho muito grande no seu processo de busca de informações ou de eventuais irregularidades, é possível que se entenda que isso, de alguma forma, ajudou o processo de supervisão, e aí a gente pode até pensar em celebrar o APS.

1:16:12Eu acho que é possível. Essa questão é uma questão que ainda não chegou claramente para a gente, mas, quando chegar, nós vamos analisar, mas, na minha opinião pessoal, eu acho que isso é possível. Então, nessa fase de negociação, é elaborado o histórico de conduta, que eu já falei, concluir a fase de negociação, é aceito, ou o termo é aceito e celebrado, se a pessoa não for qualificada para a proposta ou não for alcançada o oculto nessa segunda fase, os documentos são descartados, e-mail físico e eletrônico também são deletados. É algo que a gente, inclusive, hoje está tratando de um problema específico, porque o Banco Central fechou os protocolos físicos, deixou só para algumas situações específicas, e nós teríamos que receber essas informações hoje, do APS, através de sistema eletrônico.

1:17:12Só que, ao receber, através de sistema eletrônico, de um protocolo geral, qualquer pessoa poderia ter acesso às informações do APS, ou mesmo quando fosse inserido no sistema digital do Banco Central. Para evitar isso, isso foi colocado, eu acho que foi na semana passada, que saiu a portaria, como exceção também para manter o protocolo digital, também o APS. Então, continuamos recebendo o APS pelo meio físico, até que a gente tenha todas as garantias de que não existe qualquer possibilidade de vazamento de informação dentro do Banco Central ao ser encaminhada ao COAPS, uma proposta do APS. No caso de não celebração, de descarte, o Banco Central está impedido de usar os documentos fornecidos na negociação, por conta do Chinese Wall, inclusive. Entretanto, se o Banco Central tiver conhecimento, independentemente da apresentação da proposta do APS, é possível que, por exemplo, no momento em que o APS foi apresentado, a supervisão não tenha chegado até aquele ponto.

1:18:20Mas, depois de um determinado momento, como a supervisão é dinâmica e atua constantemente, pode ser que ela acabe chegando àquele listo. se a supervisão chegar àquele listo de forma absolutamente independente, sem nenhum vazamento do COAPS, que a gente acredita que nunca vai acontecer, e trabalhamos para isso, se ela chegar às informações, ela chegou por conta própria do procedimento de supervisão, aí o processo não é problema de Chinese Wall, o processo vai poder se instaurar, ela vai poder recorrer, nesse caso, ao termo de compromisso. Eu gostaria de falar também sobre a questão da lógica desse, o que seria atrativo no acordo, etc., mas eu vou deixar para tratar disso no segundo bloco,

Maria Helena de Paula (mediadora)1:19:15Marilena. Obrigada, Márcio, foi excelente, todas as suas considerações, agregaram aí uma visão do que acontece na prática dentro do Banco Central, você pontuou bem as diferenças entre os dois instrumentos e no que eles se aproximam ou se distanciam em relação aos instrumentos do CAD e também da lei de corrupção, em certa medida, então, agradeço imensamente, foi muito rica a sua explanação, assim como a do doutor Fábio, e a gente vai prosseguir, então, um segundo bloco de perguntas. E aí, dentro do que já foi falado, eu encaminho aqui algumas outras questões. No primeiro bloco, agora a gente... A gente vai até inverter a ordem, o doutor Márcio vai continuar aqui com o Mosco falando em primeiro lugar, mas eu já encaminho as perguntas também para o doutor Fábio, que na sequência vai falar. Em relação a esses acordos e termos de compromisso, um dos questionamentos que veio do chat, até do doutor Márcio Schusterchitz lá no chat, foi de que ele pergunta se pessoas físicas e jurídicas são consideradas autonomamente em relação a esses acordos.

1:20:26se existe uma fila ou uma relação de uma com a outra, se o acordo pode ser comum e se pode haver a delação da pessoa jurídica pela pessoa física. Em certa medida, você, no finalzinho da sua explanação, chegou a abordar alguns pontos, mas é bom que a gente avance um pouco mais. Quanto à questão da atratividade dos acordos também, segurança jurídica desses acordos, eu acho que também para os dois essa pergunta é oportuna, porque o doutor Fábio, quando tratou dos princípios lá que devem reger esses acordos e que são inerentes à atuação da administração realmente, um dos pontos que sempre é questionado, principalmente a partir da edição da Lei Anticorrupção de 2013, é a questão da segurança jurídica desses acordos, não só pela presença das instituições, já que nas próprias leis é reservado a responsabilização em esferas distintas, então pode haver a atuação do Ministério Público Federal na atuação na área criminal, pode haver também assinacionamento na área de improbidade.

1:21:33E, não obstante, assim, até uma observação que foi lançada pelo doutor Fábio da discussão em torno da legitimidade do Ministério Público Federal para formalização desse tipo de acordo, me parece que, na prática, essa discussão, até por uma interpretação mais sistemática da lei, em conjunto com todas as outras disposições legais que permeiam a consensualidade como um todo, me parece um pouco já superada justamente pela atuação prática das instituições nesses acordos. Não raro, e isso pode ser observado mais fortemente a partir da Operação Lava Jato, o Ministério Público Federal tem formalizado acordos conjuntamente com as outras instituições. E essa relação interinstitucional não está realmente prevista na lei, e esse é um dos pontos que normalmente é agregado nas discussões da ausência de um tratamento na lei quanto a essa interação interinstitucional, quanto a possibilidade de múltiplas instituições lidando com esses acordos simultaneamente e podendo alcançar essas condutas com responsabilizações e efeitos absolutamente distintos.

1:22:45Daí a pergunta que eu faço para ambos é como, o doutor Fábio adiantou em certa medida, dizendo que é para se encarar agora não mais o princípio da independência das instâncias, mas sim da interdependência entre essas instâncias, mas de qualquer maneira nós sabemos que isso esbarra em dificuldades não só pertinentes aos desenhos institucionais, como também as limitações normativas, porque não há essa previsão expressa em muitos dos dispositivos legais, como também operacionais, muitas vezes. Em relação a experiências de cooperação, desde 2008, com a CVM especificamente, o Ministério Público Federal já tem uma relação intensa, e me parece que a partir dessas alterações formatadas na nova lei, com o Banco Central também, embora a relação tenha sido sempre de cooperação, de troca de informações, ela tende também a ser mais de largada agora, a partir da possibilidade de adoção desses acordos no seio do Banco Central.

1:23:45Então, a pergunta e o encaminhamento que eu faço é para que a gente possa discutir e avançar um pouco mais nessas questões envolvendo, não só a segurança dos acordos, a atratividade desses instrumentos, justamente por conta dessas limitações que eu acabei de apontar, e da ausência de previsão de extensão de efeitos nas respectivas esferas sancionadoras distintas, e também a questão de críticas, de que isso poderia, especificamente no caso do Dr. Fábio, ele tem texto sobre isso, inclusive, como que isso pode ser discutido, ser encarado como um overpunishment, uma questão de um busy needy eventual, ou de um excesso de punição, como que pode a gente discutir esses pontos. Então, é com essas provocações que eu passo a palavra, primeiramente, ao Dr. Márcio Laeber, agora, e em seguida, o Dr. Fábio vai poder também fazer suas considerações.

Márcio Laeber1:24:49Dr. Maria Helena, excelente aos questionamentos do Dr. Márcio, porque realmente é um ponto importante. O Banco Central, ele tem a possibilidade, por conta da previsão do artigo 2º, da 13.516, isso já vinha da 14.516, mas no artigo 2º, da 13.516, estabeleceu que podem ser, são suscetíveis a aplicação de penalidade, as pessoas jurídicas, logicamente, instituições financeiras, corretoras de câmbio, administradores de consórcio, instituidores de arranjo de pagamento, instituições de pagamento, câmaras, prestadores de serviço, ou seja, é um universo muito grande de pessoas jurídicas, mas também o Banco Central aplica a penalidade aos seus administradores. Isso também é a previsão legal da 13.516, está no artigo 2º, no parágrafo. Com relação à possibilidade de formular a proposta em conjunto, é possível sim, é possível que pessoa jurídica traga pessoas físicas, ou seja, seus administradores venham junto com a pessoa jurídica como proponente de um único APS.

1:26:04Não há impedimento para tanto, e o benefício a princípio seria aplicado igualmente para todos, desde que a, em regra, traga outras pessoas, além das provas, traga outras pessoas a serem objetos da ação punitiva do Banco Central. Salvo se, naquela hipótese que é uma opinião pessoal minha, de que se trouxeram uma revolução, alguma coisa realmente muito importante para o processo de supervisão do Banco Central, é possível que se acate, ainda que não traga outras pessoas para sofrer um processo punitivo, que o Banco Central poderia celebrar o APS. Então, é possível sim. É possível também que a pessoa física chegue primeiro, não se junte ao... A pessoa jurídica e seja a primeira a fazer o APS, a propor o APS, e por isso a pessoa jurídica sofreria todas as...

1:27:06O peso da APS, pode acontecer isso também. Pode acontecer. Se ela não trouxer outras informações, não aderir, etc., pode acontecer isso. Eu acho que sobre esse ponto é basicamente isso. Com relação à questão da... Vou tratar rapidamente isso, para depois a gente passar para a questão da interconexão entre Banco Central e outros agentes reguladores. Com relação a essa interdependência de instâncias, é algo que a gente vê com uma certa... Um certo ceticismo, por conta do princípio da legalidade. Como a doutora Marilena falou, a gente não tem previsão de que a gente possa agir de forma tão, vamos dizer, discricionária. E o que a gente tende a fazer nessas situações é buscar os demais agentes reguladores para que todos façam seus acordos em paralelo e a pessoa, o proponente, se beneficie em todas as instâncias.

1:28:19Mas não tendo isso, não tendo propostas, a gente já aconteceu, por exemplo, até mesmo do Ministério Público, celebrar uma delação premiada com determinado proponente, buscar a gente, o COAPS, falar, olha, eu vim aqui para poder levar a vocês, Banco Central, a informação que foi celebrada, uma delação, e nessa delação, eu quero contar os fatos para vocês, para que vocês não façam nada em relação ao indivíduo. Ou seja, aproveite a delação, né, isente o indivíduo lá de pena. O que a gente falou naquele momento foi, olha, se você nos contar os fatos, naquele momento, sem uma proposta de APS apresentado, nós somos servidores do Banco Central. A gente tem o dever de ofício de comunicar fiscalização. Então, não me conte nada. Não me conte porque eu vou ser obrigada a levar essa informação à supervisão.

1:29:25Então, se quer que essas informações estejam em ambiente fechado, tem que ter uma proposta de APS no Banco Central. A partir dessa construção, né, e desses problemas de, olha, o Ministério Público traz para a gente a informação, ou a gente recebe em primeiro lugar, que também já aconteceu, e a gente alerta, olha, tem certeza que está trazendo para a gente, porque se trouxer para a gente, a gente vai ter que comunicar por força da Lei Complementar 105, nós vamos ter que levar essa informação ao Ministério Público, ou à CVM, e aos demais órgãos reguladores. A Lei Complementar 105 nos obriga a fazer essas comunicações. A gente não tem como sair da 105, né. Então, a partir desse cenário, tá, é que foi construído o acordo com o Ministério Público Federal, tá, para troca de informações, foi, inclusive, foi assinado agora, acho que em julho de, foi assinado agora em 13, foi assinado pelo presidente do Banco Central dia 13 de julho e pelo Procurador da República, Procurador-Geral da República dia 3 de julho.

1:30:33É um acordo em que Banco Central e Ministério Público se comprometem a ter um canal único de comunicação, para que esse canal único de comunicação? Porque o Banco Central, no exercício da sua supervisão ordinária, muitas vezes se depara com um ilícito penal. E aí ele é obrigado, por conta da 105, a comunicar ao Ministério Público. Então, ele vai passar a utilizar esse canal único de comunicação com o Ministério Público para fornecer essas informações. Até esse momento era muito complexo para o Banco Central, porque ele tinha que descobrir qual era o procurador natural do Ministério Público para passar essa informação. Então, é algo que acho que a gente vai conseguir, de alguma forma, resolver. Mas todas as informações que a gente já costumava passar, rotineiramente, pela supervisão, por força da 105, vamos continuar passando. E também, agora, por força da APS, ela vai ser passada ao Ministério Público.

1:31:37Mas ela vai ser passada ao Ministério Público, de acordo com o que está no acordo de cooperação técnica, com o compromisso de que, ao chegar no Ministério Público, aquelas informações sejam recebidas pelo Ministério Público com uma proposta de acordo de delação premiada. Então, a gente fecha o canal pelos dois lados e passamos a conversar, Banco Central e Ministério Público, sobre os fatos, trocar provas e os elementos e agir de forma conjunta para que, no Banco Central, a gente consiga chegar à celebração da APS e o Ministério Público de delação premiada. Não conseguindo chegar a um bom termo, um lado ou outro, ou os dois lados, as provas são descartadas e a gente não tem, digamos assim, um vazamento de informação e um prejuízo para essa proposta de acordo. Isso já é um princípio de balcão único. Não há hoje uma previsão legal e não há uma construção de balcão único entre Banco Central, CVM, Ministério Público e outros órgãos.

1:32:44Eu acho também que é algo difícil no nosso sistema jurídico, porque a especialização é muito grande entre os órgãos. Hoje existe uma colaboração, por exemplo, muito grande entre Banco Central e Cade na questão da defesa da concorrência, mas cada um atua auxiliando o outro. Não é como o Cade agir de forma sozinho, separado, porque às vezes falta know-how para o Cade e, às vezes, não só know-how, mas falta expertise na questão de risco que o Banco Central domina. E, ao mesmo tempo, o Banco Central também contribui, o Cade contribui com o Banco Central para mostrar os caminhos de eventual risco na questão da defesa da concorrência. Então, essa atuação conjunta é saudável, é só lutar, mas balcão único eu acho que é algo difícil de que a gente consiga implementar. Eu acho que a colaboração entre os órgãos é algo que a gente, é possível, tá?

1:33:44Agora, é uma colaboração em que o USP Uniendi do Ministério Público e o USP Uniendi do Banco Central na esfera administrativa, da CVM, na esfera administrativa, não pode ser dispensado por conta do princípio da legalidade. E eu me esforço a pensar aqui quais seriam os riscos para o próprio Banco Central em abrir mão do USP Uniendi numa situação dessa, né? De ter um acordo celebrado em outro órgão, achar que esse acordo é suficiente e, a partir disso, não dizer, não, não vou aplicar penalidade, tá tudo bem para você, ou eu vou aplicar... Poderia até, não há previsão disso, mas a gente poderia até pensar numa dosimetria mais adequada, na questão da proporcionalidade do que a gente for aplicar, mas, possivelmente, se ele for o primeiro a fazer a proposta no âmbito do Banco Central, ele vai levar à exclusão de punibilidade. Então, não tem nada mais para oferecer para ele do que à exclusão de punibilidade.

1:34:47Bem, eu volto a essa questão da 105, mas, e dessa questão de comunicação com o Ministério Público, mas eu queria tratar da lógica e da atratividade que consubstancia a segurança jurídica para o TC, tá? Nesse caso, eu acho que a gente está no âmbito da economicidade, pela não instauração de PAS, e algo que, no âmbito do sistema financeiro, é algo de extrema relevância, que é a reputação dos envolvidos. Quando um determinado infrator celebra termo de compromisso, o termo de compromisso não registra mácula reputacional, assim como acontece no PAS, no processo sancionador. A não existência de mácula reputacional é algo extremamente valioso para aqueles players que atuam de forma constante no sistema financeiro. Lógico, existem aquelas pessoas, aqueles administradores que estão ali de forma ocasional que muitas vezes falam, olha, não, me inabilite, eu prefiro que me inabilite do que aplique uma penalidade, porque uma penalidade vai ser difícil eu pagar, a inabilitação, eu não quero mais atuar no sistema financeiro, então, eles ficam fazendo esse trade-off, que não é deles, o Banco Central que tem que avaliar, mas muitas vezes acontece isso.

1:36:12Mas, em regra, no sistema financeiro, a fidúcia, a reputação, é algo extremamente relevante. E a celebração do TC não deixa marca nessa questão reputacional que impediria, até mesmo, como o Banco Central, ele atua não só na parte punitiva, mas ele controla a entrada de pessoas no sistema financeiro, o Banco Central pode, em determinadas situações, a depender da infração, se for uma infração que tenha realmente uma conduta muito pesada no sistema financeiro, muito gravosa, o Banco Central pode dizer, não, olha, se a gente tem uma máquina reputacional ali, eu não vou deixar o indivíduo renovar, por exemplo, o mandato, ou entrar para ser administrador de uma instituição financeira, até mesmo ser controlador de uma instituição financeira, é possível que o Banco Central se utilize de balizas relacionadas à máquina reputacional. No caso do OPS, a lógica e a atratividade do OPS, eles substanciam na segurança jurídica e na transparência, de que aquelas informações e documentos serão tratadas em ambiente hermédio, de que, se não celebrar o acordo, o Banco Central não usará, em qualquer hipótese, essas informações que foram obtidas por aquele canal.

1:37:31Como eu disse, se o Banco Central obtiver, pela sua supervisão, pelo processo natural, das nossas informações, não foi pelo âmbito do COAPS, então ele pode instaurar o processo punitivo. Então, por isso que é uma corrida. Existe uma corrida para que o eventual proponente chegue ao Banco Central antes que o Banco Central chegue às informações. Quanto mais rápido ele buscar o APS, mais rápido, mais segurança ele vai ter em obter o benefício da exclusão de punibilidade. Se ele demorar, ele pode não conseguir a exclusão de punibilidade, pode até mesmo não conseguir a celebração do APS. Com relação à questão da discricionariedade na celebração desses instrumentos, tanto do APS quanto do do TC, o Banco Central costuma ser bastante objetivo na adoção de critérios.

1:38:34em geral, basta que se complete as condições para a celebração de TC e de APS que o Banco Central a princípio vai celebrar esses instrumentos. Todos eles passam por processos de negociação com o Banco Central. no caso do TC, a negociação envolve, logicamente, a questão pecuniária e a questão de cessação e regularização daquela conduta, de indenização de eventuais prejuízos. E, no caso do TC, a negociação é pelo volume de provas de elementos que possam, de alguma forma, permitir que o Banco Central atue no processo punitivo. em um caso ou em outro, o que vai depender mais para a celebração, lógico, como eu falei, são instrumentos discricionários do Banco Central, por uma questão de risco, por uma questão de solidez de sistema financeiro, pode chegar na primeira fase e dizer, não, eu não quero fazer esse acordo. Raramente vai acontecer isso.

1:39:36A experiência aqui no TC raramente aconteceu isso. E, no APS, também a mesma coisa. Em regra, o que vai ditar a celebração ou não do instrumento é o processo de negociação. Logicamente, o cumprimento das condições que estão previstas na lei, na regulamentação e o processo de negociação natural dos dois instrumentos. No caso do TC, da, Deve haver a efetiva reparação dos prejuízos que foram cometidos e a adequação da contribuição pecuniária. No caso da APS, a utilidade das provas para instalação de IPA ou auxiliar, na minha opinião pessoal, como eu coloquei, auxiliar de forma substancial ao processo de supervisão do Banco Central. Os critérios de fixação de redução de pena, no caso da APS, e o conceito de conhecimento prévio da infração estão em regulamentação. Então, 13.506, com a circular 3857, que é regulamenta, deram uma feição muito mais objetiva ao processo punitivo e aos instrumentos que são utilizados nessas hipóteses de solução consensual.

1:40:44Então, a margem de discricionariedade do Banco Central, como havia antes, por exemplo, no processo punitivo, ela praticamente desapareceu. E a mesma coisa acontece com os instrumentos de solução consensual de controvérsia. Deixa eu ver se há alguma coisa a mais. Tá. Na questão da 105, já esclareci que o Banco Central tem a obrigação de fornecer informações para o Banco Central, tá? E a gente vai o fazer, a partir de agora, no caso do Ministério Público Federal, utilizando, para tanto, esse canal de comunicação. E vamos estreitar também, como a gente já tem um canal de comunicação já aberto com a CVM, também vamos tratar da mesma forma com a CVM, em caso chegue algum eventual proposta de EPS.

1:41:44Então, essas eram minhas considerações, que eu acho que eu entendo pertinentes, e qualquer dúvida a gente responde mais à frente.

Maria Helena de Paula (mediadora)1:41:53Super obrigada, doutor Márcio, mais uma vez, pela complementação. Agora eu vou passar rapidamente a palavra ao doutor Fábio Medina, porque, infelizmente, o nosso tempo, o debate é tão bom, as informações são tão ricas e o universo é enorme, e a gente acaba avançando um pouco no tempo, mas, enfim, temos aí um tempinho até meio-dia para que o doutor Fábio possa trazer suas considerações e a gente possa encerrar o evento, tá bom? Obrigada, passa a palavra ao doutor Fábio, então.

Fábio Medina Osório1:42:21Muito obrigado, Maria Helena. Uma pergunta que me parece importante, dentro desse princípio da segurança jurídica que há de nortear os acordos, é um tópico relacionado à previsibilidade dos parâmetros utilizados pelas instituições fiscalizadoras, no que tange a esses acordos. Isso seja no que diz respeito aos termos de compromisso, seja aos acordos administrativos em processos de supervisão. Quais são, afinal, os critérios na jurisprudência administrativa do Banco Central ou da CVM que são utilizados na jurisprudência administrativa, nas decisões tomadas, que possamos extrair dessas decisões alguns parâmetros racionalmente rastreáveis para ferir os precedentes, afinal, nós estamos hoje no universo jurídico de precedentes judiciais e administrativos para que os administrados e jurisdicionados administrativos saibam como nortear os seus comportamentos.

1:43:51Afinal, costuma-se dizer que não há um direito subjetivo ao acordo. É verdade, não há um direito subjetivo ao acordo. Existe um espaço discricionário para o acordo. Mas existe também a teoria dos motivos determinantes. Teoria dos motivos determinantes, de algum modo, vincula o administrador público aos seus próprios precedentes, aos parâmetros utilizados para estabelecer os seus comportamentos administrativos. E a transparência das ações administrativas é fixada através desses mesmos precedentes. Então, o que preocupa muito é a transparência desses precedentes. Como são estabelecidos esses precedentes? Quais os critérios para se estabelecer acordos, termos de compromisso, acordos em processos de supervisão?

1:44:51Quais são as diretrizes adotadas pelo Banco Central para fixar essas orientações para que os jurisdicionados saibam como balizar suas condutas? Então, me parece assim, essa é uma observação fundamental para que as instituições parametrizem os seus comportamentos. Eu diria que a limitação da discricionalidade administrativa para que o exercício de um direito não se transforme num favor. Essa é uma preocupação que nós temos, não apenas em relação ao Banco Central ou a CVM, mas também em relação ao Ministério Público hoje, seja nos acordos de leniência, seja nos termos de ajustamento de conduta ou nas colaborações premiadas, para que os acordos não se transformem numa expectativa de favor que os administrados passem a obter do Estado, do Estado administrador, do Estado regulador, mas para que eles saibam que o Estado tem critérios racionalmente rastraveis para regular esses comportamentos, ao entabularem acordos com os jurisdicionados, com os administrados.

1:46:19E para que a sociedade saiba que o Estado não exercita um ato arbitrário ao realizar esses acordos, e que está se orientando através de precedentes, através de uma jurisprudência administrativa, e que atua de modo transparente com os seus comportamentos, orientando-se sempre pela racionalidade no seu agir. Então, a partir dessas premissas que são adotadas pelo princípio de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, e que é um princípio que deriva do devido processo legal substancial, que é um princípio que orienta o agir administrativo, é que nós temos a preocupação com a visibilidade, a visibilidade e a transparência da atuação administrativa no que toca a esses acordos.

1:47:19Então, eu tenho realmente a expectativa de que esses acordos, na esfera administrativa, seja quanto à atuação do Ministério Público brasileiro, que se rege pelo princípio da unidade ao regular cada segmento, Ministério Público dos Estados, Ministério Público da União, em seus diversos ramos, vai regular os mais diversos segmentos hoje no Brasil, segmento da probidade administrativa, segmento do mercado de capitais, segmento do sistema financeiro nacional, através de termos de ajustamento de conduta, através de acordos de denúncia. Como ele regula? Por quais parâmetros? Por quais critérios? Esse critério é estabelecido por cada promotor a seu véu prazer, pelo Conselho Superior da Instituição, pelas câmaras de revisão? Esse critério oscila de acordo com a composição da Câmara?

1:48:20Esse critério é formatado de modo denso, de modo uníssono, através de uma jurisprudência consistente? Esse critério nos Ministérios Públicos dos Estados é estabelecido através de um Conselho Nacional de Procuradores Gerais de Justiça dos Estados e da União, que é o CNPG? Esse critério é formatado por diretrizes oriundas do CNMP? Ou esse critério é formatado arbitrariamente por cada promotor de justiça em sua promotoria e sufragado aleatoriamente pelo Conselho Superior da instituição? Em matéria sensível, como é o mercado financeiro, o sistema financeiro nacional, ou mercado de capitais? Ou direitos dos consumidores, que também dizem respeito a essa esfera de atuação?

1:49:22E Banco Central ou CVM regulam essas matérias em sintonia com o Ministério Público? Tem uma interface essa regulação? Ou essa regulação é completamente é... dispare? Essa regulação não tem qualquer tipo de sintonia com a regulação do Ministério Público? Como é o impacto na vida do regulado? Na regulação feita pelo Ministério Público em termos de ajustamento de conduta, em instrumentos consensuais e nos instrumentos do regulador do segmento específico? Então, quando nós tratamos de princípio da segurança jurídica, nós temos que pensar nas regulações setoriais formatadas por instrumentos de consenso e que esses instrumentos são utilizados paralelamente por diversos reguladores, assim como podem ser utilizados também simultaneamente no chamado balcão único, como nós trouxemos aqui uma ideia de que possam ser efetivamente aplicados no único instrumento, como é o caso do acordo de leniência, quando todos os atores são chamados a dialogar nesse mesmo instrumento.

1:50:59Isso é possível, não porque o Ministério Público seja legitimado a utilizar essa ferramenta isoladamente, não o é, mas ele pode ser chamado para dela valer-se em conjunto com o legitimado principal, que no caso é a CVM ou o Banco Central, ou ambos simultaneamente quando o ilícito perpassar várias matérias atinentes a ambas instituições. E, no caso, até mesmo outras instituições podem ser chamadas a aplicar as normas materiais previstas nesta lei. Então, nós estamos chamando aqui o princípio da segurança jurídica, que é um princípio reitor na Constituição de 88 do Estado Democrático de Direito e que deve ser aplicado na interpretação da Lei 13.506 de 13 de novembro de 2017 na incidência dos termos de compromisso e do acordo de leniência, do chamado acordo de leniência aqui, que é gênero do qual nós tratamos o acordo administrativo em processo de supervisão.

1:52:22Seriam essas as minhas reflexões finais aqui, devolvendo a palavra à doutora Maria Helena. Muito obrigado.

Maria Helena de Paula (mediadora)1:52:32Obrigada, doutor Fábio, também. Excelente o debate, excelente as ponderações. Não querendo responder, mas também de uma certa forma, só mencionando, no âmbito do MP estadual, evidentemente, não teria aqui nem tempo, nem conhecimento profundo para dizer como se estabelecem esses precedentes, esses normativos internos, mas me traz um certo conforto, porque no âmbito do Ministério Federal, com relação a esses acordos de leniência, inclusive o grupo de trabalho da leniência que atua junto à Quinta Câmara de Coordenação e Revisão, vem fazendo um trabalho de longos anos, e por força desse trabalho já foram expedidas várias orientações, não só pela Quinta Câmara, mas orientação conjunta com todas as câmaras que têm atribuição criminal no âmbito do Ministério Federal, já foram expedidas notas técnicas, exatamente a partir das complexidades dos acordos que foram sendo firmados ao longo desses anos, e nessa medida, essas orientações e essas notas técnicas, de uma certa forma, embora não vinculantes para que todos nós que atuamos na ponta, e que efetivamente vamos ser os protagonistas das negociações de muitos desses acordos, mas elas servem de parâmetros, sim, servem como que um norte a ser observado por todos aqueles membros do Ministério Público Federal que lidam com esses acordos.

1:53:59isso já pode não ser o caminho único, pode não ser exatamente a solução definitiva para que a gente possa caminhar em busca dessa segurança, dos acordos, mas já se avançou bastante, e hoje em dia eu tenho certeza que esses critérios e essa transparência vêm sendo observadas pelo menos no âmbito do Ministério Público Federal, e acho que assim ocorre também com as instituições com quem foram firmados os termos de cooperação como a CVM e agora esse firmado com o Banco Central e com o próprio TCU, existem também entre a CGU, enfim, existe realmente essa parceria que se não é legalmente prevista na prática ela já se encontra bastante consolidada e bastante amadurecida por força das experiências no dia a dia das instituições. Eu quero agradecer imensamente mais uma vez ao convite da Procuradoria da República de São Paulo para que eu pudesse mediar esse encontro.

1:54:59Foi um prazer, uma honra realmente estar aqui nessa mesa com os senhores e poder ouvir todos esses temas que tanto também me instigam e que me trazem motivação para aprofundar os estudos em torno deles e pelo adiantado da hora infelizmente a gente não vai ter tempo de formular outras perguntas embora várias ainda estejam aqui na cabeça e eu gostaria imensamente de poder continuar aqui por mais um tempo com os senhores mas infelizmente o tempo não nos permite então agradecendo a presença eu espero que eu vou passar a palavra rapidamente só para as considerações agradecimentos finais de cada um de vocês em seguida a gente encerra então tá bom muito obrigada passo então

Márcio Laeber (considerações finais)1:55:51Márcio Laeber para as suas considerações e despedidas e ao mesmo tempo depois ao doutor Fábio tá bom obrigado doutora Maria Helena eu sei que é um momento de encerramento mas queria deixar só registrado que o Banco Central publica os seus termos de compromisso tá então celebrado ele é publicado e os não publicados os não celebrados não podem ser publicados pelo dever de sigilo mas o Ministério Público eles podem ter acesso por conta da previsão da própria 356 e todas as decisões que não celebrarem pela não celebração do termo de compromisso são devidamente fundamentadas a gente não pode publicar exatamente por conta do sigilo mas os termos de compromisso são publicados o mesmo acontece no caso do APS o mesmo acontece também tem o mesmo questão relacionada ao sigilo né mas no caso do APS a questão da pena o quanto da pena que vai ser aplicada é praticamente tarifado a própria regulamentação traz o quanto é que vai ser concedido a cada a ordem de proponentes que chegar para fazer o acordo então acho que existe uma segurança jurídica razoável aí para que ou melhor dizendo existe previsibilidade para os eventuais proponentes né do que eles podem ter de benefício e quais os benefícios e a isonomia que se pode dar e que a gente no Banco Central tem muito cuidado em relação a isso tá mais uma vez agradecendo imensamente ao Ministério Público Federal à Procuradoria da República de São Paulo pelo convite né e estou à disposição para se alguém tiver alguma dúvida etc me procura no Banco Central e a gente conversa tá muito obrigado obrigado Tomás doutor Fábio

Maria Helena de Paula (mediadora)1:57:45considerações

Fábio Medina Osório (considerações finais)1:57:47por favor gostaria de renovar o agradecimento ao Ministério Público Federal à Procuradoria da República de São Paulo parabenizar a doutora Maria Helena pela condição dos trabalhos cumprimentar o doutor Márcio Laeber pela sua exposição e registrar mais uma vez que foi uma honra ter podido participar deste seminário digital e trazer aqui considerações críticas sobre os institutos de consensualidade de self-report no âmbito do mercado financeiro nacional e do direito administrativo sancionador muito obrigado

Maria Helena de Paula (mediadora, anuncia a mesa da tarde)1:58:38só lembrando aos que estão nos acompanhando aqui que na parte da tarde às 16 horas vai ter início a segunda mesa do dia com a presença do doutor Alexandre Pinheiro d'Santos que é superintendente geral da CVM e a doutora Juliana Bonacorce de Palma que é professora da Fundação Getúlio Vargas tenho certeza que nós iremos avançar ainda mais na discussão de todos esses temas e aí podendo também ter um pouco da visão de um outro órgão regulador que agora também tem procedimento disciplinado na mesma lei que hoje foi abordada nesse espaço da manhã que é a Comissão de Valores Imobiliários então convido a todos para que possam prestigiar esse evento também na parte da tarde me despeço até mais tarde muito obrigada mais uma vez e bom dia agora boa tarde praticamente a todos Obrigada.

1:59:58Legenda Adriana Zanotto