Responsabilidade do Estado no Direito Administrativo brasileiro

Trecho da gravação de 0:00 a 57:15. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório (abertura e apresentação do conferencista)0:00Boa tarde a todos. Este é o Seminário Internacional de Direito Administrativo em homenagem ao catedrático Tomás Ramón Fernández, um evento organizado pelo Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, presidido por mim, Fábio Medina Osório, evento também apoiado pelo Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Pela Escola Superior da Advocacia do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Conselho Nacional dos Procuradores Gerais do Ministério Público dos Estados da União, CNPG, pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, CONAMP, pelo Centro de Estudos da Sociedade de Advogados, CESA, pela Fundação Escola Superior do Ministério Público, FMP, do Rio Grande do Sul, Pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, pelo seu curso de especialização em Direito do Estado e seu programa de pós-graduação em Direito, mestrado e doutorado.

1:06Além da Escola da Magistratura do TRF4 Imagens, instituições que se apoiaram no Instituto Internacional de Estudos do Direito do Estado para viabilizar a organização deste seminário internacional. Nós temos a oportunidade agora de ouvir um jovem administrativista que é uma referência já no direito brasileiro, que é o professor Vladimir Rocha França, professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, que tratará do tema responsabilidade do Estado no direito administrativo brasileiro. Professor Vladimir Rocha França tem um currículo importante, tem já obras publicadas no direito brasileiro, que são de domínio geral, que são já referência no direito brasileiro.

2:13Ele é mestre em direito público pela Universidade Federal de Pernambuco, é doutor em direito administrativo pela PUC de São Paulo, atualmente é associado do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, associado fundador do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro, associado fundador e presidente do Instituto de Direito Administrativo Seabra Fagundes, advogado e professor associado da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Vladimir Rocha França (conferência)2:43Professor Vladimir Rocha França, agradecemos muito a sua participação, o senhor tem a palavra para desenvolver a sua conferência. Muito obrigado. Bem, boa tarde a todos. Eu gostaria de agradecer ao professor Fábio Medina Osório pelo honroso convite que me foi formulado, em especial ao Instituto Internacional de Estudo de Direito do Estado. Bem, o tema que me foi proposto aqui é tratar da responsabilidade do Estado no direito administrativo brasileiro. E minha preocupação foi justamente apresentar para os senhores considerações e reflexões levando-se em consideração a dinâmica jurídica efetiva que nós temos no sistema de direito positivo brasileiro. Uma coisa importante que tem que ser levada em consideração diz respeito às especificidades que o direito brasileiro assumiu nos últimos anos.

3:51Ou, por que não dizer, nas últimas décadas, a partir da Emenda Constitucional 45, que ampliou consideravelmente as competências normativas do Poder Judiciário. E o tema da responsabilidade do Estado, ele é bem interessante para nós tratarmos disso. Antes de eu começar minhas observações, e eu tenho tomado essa cautela em razão de nossos tempos estranhos, de invocar em minha proteção a medida cautelar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 548, que me garante a liberdade de expressão acadêmica. E também rogando a Deus que nada do que eu diga possa ser enquadrado no inquérito 4781 em curso no Supremo Tribunal Federal. Quando se fala em responsabilidade do Estado...

4:56Só um segundo... Quando se fala em responsabilidade do Estado... É claro que aqui a nossa referência vai ser, no que diz respeito à responsabilidade civil do Estado. Geralmente se faz referência a responsabilidade patrimonial. Mas no foco aqui da exposição, nós teremos a responsabilidade civil extranegocial do Estado, que ocorre quando nós estamos diante de um ato ilícito civil. É um ato ilícito civil. E uma das especificidades do direito ao administrativo brasileiro é que esse ato ilícito civil, ele é reprimido não apenas na esfera judicial.

5:57Ele também é objeto de processo e julgamento em esfera administrativa, no caso do Tribunal de Contas. Mas o objetivo aqui é justamente quando se trata da responsabilidade civil extranegocial do Estado. Ou seja, quando se trata de uma relação jurídica que não decorre de negócio jurídico. Vamos lá. A responsabilidade civil extranegocial do Estado, ela tem, com inspiração no tridimensionalismo, três esferas de fundamento. Nós podemos falar em fundamentos axiológicos, fundamentos fáticos e fundamentos normativos. Quais seriam esses fundamentos axiológicos? Ou seja, quais são os princípios que justificam a ideia de responsabilidade civil do Estado?

7:00Primeiro, o princípio do Estado democrático de direito, que envolve a conciliação entre, de um lado, a existência, o reconhecimento e a impressibilidade de uma esfera jurídica de direitos, individual de direitos intangível pelo Estado, e do outro, metas constitucionais de justiça social, mediada por processos regidos pelo princípio majoritário. No caso, nós temos o que, pelo menos assim, eu costumo entender por Estado democrático e direito, levando-se em consideração as lições de Miguel Reale. E o tema da responsabilidade do Estado, ele cresce mais de importância na medida em que você teve o crescimento da intervenção do Estado, tanto no domínio econômico, como no domínio social, por injunção dessas metas constitucionais de justiça social.

8:10Outro princípio que também vai servir de fundamento para a responsabilidade civil extenegocial do Estado é o princípio da legalidade. A ideia de que a lei deve ser um instrumento legítimo para instituição de direitos e deveres para os cidadãos em geral, para os administrados em geral, ou, se vocês preferirem, aos governados. Eu estou falando aqui a legalidade enquanto princípio. A ideia de que a norma jurídica deve ser preferencialmente ditada por meio de representantes eleitos democraticamente. Então, legalidade, uma das razões da legalidade é justamente da força à democracia representativa. Quando se afasta ou se mitiga a legalidade, seja por que motivo for, nós estamos enfraquecendo e mitigando a também, por tabela, a democracia representativa. A democracia representativa.

9:13Bem, só um segundo aqui. E outro princípio também que vai justificar a existência da responsabilidade civil do Estado é a ideia de solidariedade. Até porque não raras vezes você tem ações do Estado que vão gerar desequilíbrios entre os administrados. desequilíbrios entre os administrados. Como a gente vai ver oportunamente? Quais são os fundamentos fáticos da responsabilidade do Estado? Em primeiro lugar, que a atividade administrativa é a atividade que necessariamente envolve risco para os administrados. E quanto maior o Estado, maior a administração. E quanto maior a administração, maior risco para o administrado, por mais que a administração pública ela tenha o razão de existir, de um lado, a tutela dos interesses públicos e do outro, a indisponibilidade dos direitos fundamentais.

10:19Pelo menos eu tenho visto dessa maneira. E também a questão do reconhecimento social da legitimidade do Estado. A ideia de responsabilidade civil do Estado ajuda a colocar no governado a noção de que se ele sofrer consequências em razão de falhas das ações estatais, das condutas estatais, ele vai ter o direito de ter o seu patrimônio ou a sua personalidade de alguma forma reparada. A Constituição Federal, em vigor, ela estabelece no 37, parágrafo 6º, o seguinte, que as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadores de serviços públicos responderam pelos danos que seus agentes nessa qualidade causaram terceiros a segurar direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. E esse enunciado constitucional costuma, aliás, é resultado de um longo processo de evolução de nossas constituições.

11:30Agora, para se definir aspectos essenciais na responsabilidade civil, no que diz respeito, quais são os parâmetros de indenização, quais são os procedimentos que têm que ser usados, é claro que tem que se levar em consideração duas garantias fundamentais, a garantia da legalidade e a garantia do devido processo legal, sem prejuízo da garantia convencionalmente chamada de acesso à justiça. Agora, o nosso sistema constitucional, nosso sistema jurídico, ele ganhou uma especificidade. Qual é? Com o crescimento da força normativa da jurisprudência, da força normativa da jurisprudência, que já começa em 1988, quando nós implantamos no Brasil um dos mais complexos sistemas de controle de constitucionalidade do mundo, onde nós temos, simul, convivendo, eu não vou dizer harmonicamente, porque seria muito generoso, mas dois modelos de controle de constitucionalidade convivendo na mesma Constituição.

12:41O sistema de controle principal e concentrado de constitucionalidade e o sistema de controle incidental e difuso, que, de certo modo, sofreram um processo de aproximação. E você tem o reconhecimento disso, por exemplo, no artigo 97 da Constituição Federal, quando diz lá que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar em constitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. E nós temos, no artigo 102, a previsão da competência do Supremo Tribunal Federal para julgar e processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, mandado de injunção, argüição de descumprimento de preceito fundamental e mandado de injunção. Em todos esses casos, se você observar o artigo 102, parágrafos segundo e terceiro, e também o artigo 103, acabam conferindo ao Supremo Tribunal Federal a competência para, de fato, expedir normas jurídicas.

14:00e também nós temos um instituto que também amplia consideravelmente a força normativa da jurisprudência no direito brasileiro, que é a súmula vinculante inserida em nosso sistema por meio da emenda 45 ao colocar no texto funcional o artigo 103A. Também temos a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar recurso especial e também mandado de injunção. No caso, o recurso especial no sentido de uniformização da legislação federal e do Supremo Tribunal Federal no seu papel de guarda da Constituição. Entretanto, as próprias leis que tratam do controle de constitucionalidade passaram a deixar expresso algo que se espera de uma corte constitucional, que suas decisões tenham força normativa do que de respeito ao controle concentrado e principal de constitucionalidade.

15:11E, pelo menos, a ideia era essa de que o poder judiciário no exercício da jurisdição constitucional ele vai ser responsável por fixar a interpretação última da Constituição. Entretanto, em algumas situações específicas, mais do que interpretação, se faz uma espécie de mutação na própria Constituição, sem que essas decisões do poder judiciário em sede de jurisdição constitucional possam ser contrastadas ou enfrentadas, ainda que elas possam ser nitidamente contrárias ao texto constitucional, ou que não levem em consideração o texto constitucional. E isso foi reforçado, de certo modo, com o Código de Processo Civil quando ele consolidou uma tendência já antiga pela força normativa dos precedentes do poder judiciário nos termos do artigo 926 e seguintes.

16:22se você observar o 926 diz aqui Código de Processo Civil os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente que é o que se espera quando se adota um sistema de precedentes. Agora com um paradoxo porque o sistema de precedentes na minha ignorância o sistema do Como Law ele funciona para se delinear o que é o direito vigente o que é o direito vigente levando-se em consideração o costume. Aqui não. Aqui o precedente ele funciona como uma forma de se dizer qual é a lei vigente. E não raras vezes há o arrepio do que se estabeleceu se decidiu democraticamente por meio do processo legislativo. E no artigo 927 nós temos justamente o rol de e o rol de decisões que tem força de precedente que eu não vou aqui listar até em razão do nosso tempo.

17:34Artigo 927 e que são densificados nos seus parágrafos e no artigo 928. Bem, então não há como se estudar qualquer tema do direito administrativo sem levar em consideração usando os recorrentes mais uma vez a Miguel Reale aos modelos jurídicos jurisdicionais. Hoje o que a gente tem de Constituição é na verdade os modelos jurídicos um grande modelo jurídico legislativo que é a Constituição Federal e modelos jurídicos jurisdicionais que não apenas se limitam a garantir a congruência das demais normas com esse grande modelo jurídico legislativo que é o modelo jurídico constitucional da Constituição Federal de 88 e eles têm ido muito mais além no sentido de se realmente se revogar ou modificar o texto constitucional ou parcelas desse modelo jurídico constitucional.

18:37A Constituição Federal prevê em outras situações além do 37 parágrafo sexto a responsabilidade do Estado responsabilidade do Estado por erro judiciário nos termos do artigo 5º 75 que é reforçado inclusive pelo artigo 10 da Convenção Americana de Direitos Humanos e também no artigo 21 inciso 13 a linha D quando se fala em responsabilidade por danos nucleares uma vez que compete à União explorar os serviços e instalações nucleares que é uma das situações inclusive previstas de monopólio. Com relação a competência legislativa e aí nós estamos nos fundamentos normativos o que diz respeito a competência legislativa em tese seria apenas da União nos termos do artigo 22 inciso 1 entretanto o Supremo Tribunal Federal na ADI 37 e 38 reconheceu a legitimidade a competência legislativa dos estados de legislarem sobre responsabilidade do ente público por danos físicos e psicológicos causados a pessoas detidas por motivos políticos ou seja estabelecendo uma exceção a essa exclusividade do artigo 22 inciso 1 da Constituição Federal ao meu ver e com todas as venhas No plano infraconstitucional, em vários pontos, a responsabilidade civil extranegocial do Estado é tratada como, por exemplo, no artigo 43 do Código Civil, que praticamente reproduz o 37º parágrafo 6º da Constituição Federal.

20:19E nós temos, no artigo 186 do Código Civil, o conceito de ato ilícito, para utilizar uma expressão bem de pontos mirando, de ato ilícito absoluto, porque não tem relação com o negócio jurídico. Aquele que, por ação ou omissão, voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. E no artigo 187 também se estabelece como ato ilícito o que a gente pode chamar de abuso de direito. Artigo 187 do Código Civil. E é interessante a gente não perder de vista o disposto, no artigo 927 também do Código Civil. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, com especial atenção para o que nos interessa, no parágrafo único. Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, quando a atividade normalmente, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

21:31Costuma-se esquecer, quando se trata de responsabilidade do Estado, um dispositivo do Código Civil que pode nos ser útil. No artigo 932 temos, são também responsáveis pela reparação civil. 3. O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele. E aí, no artigo 933, do Código Civil, também, diz, As pessoas indicadas nos incisos 1 a 5 do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Então, se você conjugar o 37 parágrafo 6º da Constituição Federal com o que nós temos já no Código Civil, fica difícil hoje dar qualquer sustentabilidade a ideia de que se possa admitir no direito administrativo brasileiro responsabilidade subjetiva, civil subjetiva do Estado, ou seja, de que seria necessário ou que existiriam hipóteses nas quais se admitiria, ou somente se admitiria, a responsabilidade civil subjetiva, levando-se em consideração essas circunstâncias.

23:05Entretanto, como a gente vai ver oportunamente, a questão do elemento subjetivo da conduta lesiva, onde vai se discutir a voluntariedade e a intencionalidade da conduta, onde se discute o dólar ou culpa, são relevantes para o enfrentamento da questão da responsabilidade do Estado. E também não pode se perder de vista os termos do artigo 943 do Código Civil de que o direito de exigir a reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se por herança. Tendo os parâmetros de indenização, os parâmetros da indenização em sede de responsabilidade civil e extra-negocial do Estado são regulados pelos artigos 944 e 954 do Código Civil, levando-se em consideração que se costuma indicar que a jurisprudência procura fazer uma tarifação implícita quando se trata da indenização do dano moral.

24:11E, especialmente em razão do que nós estamos enfrentando em termos de pandemia, tem sido também lembrado um artigo da Consolidação das Leis do Trabalho que diz respeito diretamente à responsabilidade civil do Estado. 486 da CLT, da Consolidação das Leis do Trabalho. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. Para primeiro, sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o Tribunal do Trabalho Competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que no artigo de prazo de 30 dias alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada a autoria.

25:13Parágrafo 2º. Sempre que a parte interessada firmada em documento abre invocar a defesa baseada na disposição desse artigo e indicar qual juiz competente será ouvido a parte contrária para que no prazo de três dias falasse sobre a alegação. Parágrafo 3º. Verificada qual autoridade responsável, a junta de conciliação ou juiz, dar-se-á por incompetente, remetendo os autos para o juiz privativo da fazenda perante o qual correrá o feito nos termos previstos no processo comum. Bem, isso é o que nós temos no artigo 486 da Consolidação da Rede do Trabalho. E eu presumo que ele vai ser levantado naturalmente por enjuízo em razão dos reflexos das medidas de sacrifício de direitos que têm sido implementadas nos últimos meses. Resta saber como é que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal vão entender ou aplicar esse dispositivo.

26:18É claro que surge a discussão, que surge, claro, naturalmente espaço para se examinar se esse dispositivo teria sido ou não recepcionado pela atual ordem constitucional. Entretanto, como eu vou levantar daqui a pouco, já existe um precedente do próprio Supremo Tribunal Federal que nos permite reconhecer a recepção constitucional do artigo 486 da CLT. Com relação à prescrição de ações fundadas na responsabilidade civil do Estado, se consolidou o prazo quinquenal. que tem, que vem previsto o prazo prescricional, a prescrição judicial de ações contra a fazenda pública fundadas na responsabilidade civil e extra-negocial do Estado, nos termos do artigo 1º do Decreto Federal 20.910 de 1932, que segundo o Superior Tribunal de Justiça, no tema repetitivo 553, manteve-se em vigor, apesar do Código Civil estabelecer um prazo prescricional de três anos para ações fundadas em responsabilidade civil, questão negocial.

27:42E o artigo 10 do Decreto-Lei 33.65.1941, também fixa o prazo de cinco anos, especialmente diante de fenômenos nefastos, como o apostamento administrativo ou a desapropriação indireta, que não são sacrifícios de direitos, são atos ilícitos mesmo, esbuje o possessório pelo poder público. E o artigo 1º C da Lei Federal 9.494 de 1997, que também prevê expressamente o prazo prescricional de cinco anos do direito de obter a indenização dos danos causados por agentes de pessoa jurídica de direito público e de pessoa jurídica de direito privado de trechos de serviços públicos, inclusive a constitucionalidade desse dispositivo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na DI 2418. Bem, como em todo e qualquer fenômeno normativo, a responsabilidade civil-rextro-negocial do Estado é polissêmica. Aliás, as expressões, quando se fala de determinados institutos, os nomes são polissêmicos.

28:47Então, eu posso falar da norma jurídica definidora da responsabilidade civil-rextro-negocial do Estado. Eu posso falar, e eu dou preferência a isso, ao modelo jurídico de responsabilidade civil extranegocial do Estado, eu posso falar do fato jurídico da responsabilidade civil extranegocial do Estado e eu posso falar da consequência desse fato jurídico, que é a relação jurídica de responsabilidade civil extranegocial do Estado, que tem natureza obrigacional. Usando, recorrendo-se mais uma vez a Ponta de Miranda, eu posso ter atos ilícitos ou atos, fatos ilícitos. O ato ilícito é justamente aquela conduta antijurídica que, para haver a incidência da norma jurídica sancionadora, pressupõe a voluntariedade da conduta.

29:47Se a voluntariedade da conduta é completamente irrelevante para a incidência da norma jurídica sancionadora e a norma jurídica da responsabilidade civil é uma norma jurídica sancionadora eu estou diante de um ato fato ilícito então eu posso ter ato ilícito civil como ato fato ilícito ato civil ilícito como posso ter ato fato civil ilícito tal como eu posso ter ato administrativo ou ato ilícito administrativo ou ato fato ilícito administrativo E aqui a gente trabalha, tendo como parâmetro, a teoria do fato jurídico de Ponce Miranda, que entende que o fato jurídico pressupõe a incidência de uma norma jurídica vigente. Agora, vejam bem, quando se diz incidência de uma norma jurídica, não precisa ser necessariamente uma norma jurídica veiculada por lei. Nós estamos hoje, em termos práticos, na crescente supremacia dos modelos jurídicos jurisdicionais sobre os modelos jurídicos legislativos e, não raras vezes, os modelos jurídicos jurisdicionais chegam a ponto de revogar ou modificar modelos jurídicos constitucionais.

31:11E é uma coisa que tem sido cada vez mais onipresente no direito brasileiro. Se a gente ignorar esse fato, ou se ignorar essa realidade, a gente corre o sério risco de estabelecer uma lacuna cada vez maior, praticamente um abismo entre o direito dos livros e o direito em ação. E nós, professores, vamos ser condenados eternamente a escutar de nossos alunos o seguinte. Professor, tudo o que eu vi na sua aula não é aplicado na prática ou não é seguido na prática. O problema é a prática? Bem, do ponto de vista de quem procura descrever a realidade, não é um problema. Mas, claro que isso traz consequências enormes do ponto de vista axiológico e sociológico, sim.

32:14Então, no direito brasileiro, ele foi estruturado em matéria de responsabilidade civil e negocial do Estado em torno do ato-fato ilícito, ou seja, na ideia de responsabilidade objetiva, ou seja, não há necessidade de você discutir a voluntariedade da conduta ou a intencionalidade da conduta para a incidência da norma jurídica sancionadora. Entretanto, isso não significa dizer que o Estado não possa cometer atos ilícitos. Ou seja, isso não significa dizer que o Estado não possa sofrer a incidência de normas jurídicas sancionadoras que têm como, digamos assim, pedra de toque, não a responsabilidade objetiva, mas sim a responsabilidade subjetiva. E a gente, pelo menos é uma coisa que eu coloco para discussão e reflexão aqui a todos, se diante da presença de dolo ou culpa diante da presença de dolo ou culpa do agente público, do agente que comprometeu o Estado, será que a gente pode trabalhar de forma unificada discussões em torno da atenuação ou mesmo da exclusão da responsabilidade do Estado, mas no sentido de atenuação.

33:42Não seria interessante que os valores a título de indenização tivessem um peso, as condenações fossem mais rigorosas diante de atos ilícitos civis praticados pelo Estado do que propriamente em atos, fatos ilícitos e civis? Isso é uma coisa que eu coloco em discussão e é uma questão que me surgiu justamente quando eu recebi o convite aqui do professor Fábio Medina Osório para compartilhar algumas reflexões para vocês. Bem, uma das coisas que eu procuro, pelo menos assim, eu tenho tendência, pode ser que eu esteja errado, é tentar visualizar o fenômeno do ato ilícito procurando estabelecer o que existe de comum entre as várias modalidades de ato ilícito que nós temos no direito brasileiro. O ato ilícito administrativo, o ato ilícito civil, o ato ilícito penal e provisoriamente, sem compromisso, mas é porque eu tenho que usar alguma expressão, o ato ilícito político, Digamos assim, que envolve quatro aspectos.

35:01A atipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Com a atipicidade, a gente tem que examinar quatro aspectos. O aspecto material, o aspecto temporal, o aspecto espacial e o aspecto pessoal. No aspecto material, o que se procura fazer é descrever a conduta. E a tipicidade do ato ilícito civil é bastante aberta. E ela é suficientemente abrangente. Já no ilícito penal, a tipicidade é mais fechada. No ilícito administrativo, eu diria que estamos no meio termo. Mas aí também não vou me comprometer ou fechar nenhum posicionamento a respeito disso. São mais impressões e impressões. Do ponto de vista do aspecto material, O que vai comprometer o Estado? Uma ação ou omissão de agente público ou de agente de pessoa jurídica de direito privado no exercício de atividade administrativa que cause dano ao administrado.

36:11E aí, a jurisprudência procura demarcar em que situações isso vai acontecer. Veja bem, tradicionalmente, o que nós temos? Nós temos uma ação e uma omissão estatal. Nós temos um dano sofrido pelo administrado e nós temos um nexo de causalidade entre essa conduta estatal e o dano sofrido pelo administrado. Mas aí precisa-se ver também como é que a jurisprudência tem entendido isso. Até para prevenir problemas para o autor dessas ações, levando-se em consideração a forma como o Código de Processo Civil brasileiro dispõe hoje sobre a sucumbência. Por exemplo, o STF, no termo de repercussão geral 362, entendeu o seguinte, nos termos do Parágrafo 37, parágrafo 6 da Constituição Federal, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos de decorrência de crime praticado por pessoa foragida no sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada.

37:21Ou então, o que o Supremo Tribunal Federal, no termo de repercussão geral 362, decidiu que o Estado responde subsidiariamente por danos materiais causados a candidatos em concurso público, organizados por pessoa jurídica de direito privado, quando os exames são cancelados por indícios de fraude. O que acaba colocando também o que as empresas públicas são assinadas de economia mista exploradoras de atividade econômica, ou seja, ampliando a incidência do 37, parágrafo 6º. Ou, se vocês quiserem, estabelecendo um novo modelo jurídico, jurisdicional alternativo ao 37, parágrafo 6º, voltado para as empresas estatais e exploradoras de atividade econômica. O tema de repercussão geral 366, para que fique caracterizada do STF, para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do comércio de fogos de artifício, é necessário que exista uma violação de um dever jurídico específico de agir, que ocorrerá quando concedida a licença para funcionamento sem as cautelas legais, ou quando o conhecimento do poder público for de conhecimento do poder público e eventuais irregularidades praticadas pelo particular.

38:40Tem outro, o tema de repercussão geral 246 do Supremo Tribunal Federal, que diz respeito à questão do artigo 71, para a primeira da lei 8666, que está prestes a ser revogada, resta saber se vai se manter ou não. Há os temas de repercussão geral 3.65 e 5.92, que procuram estabelecer o maior rigor no reconhecimento da responsabilidade civil do Estado quando se trata de danos causados a pessoas que estejam sob custódia do poder público no sistema penitenciário. Mas, por exemplo, você vai encontrar uma mitigação disso no tema de repercussão geral 671, também do STF, quando diz que na hipótese de posse em cargo público determinado por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sobre o fundamento de que deveria ter sido investido no momento anterior. Aí vem a famigerada vírgula.

39:40em salvo situação de flagrante arbitrariedade, ou seja o administrado ele vai ter que demonstrar a excepcionalidade de sua situação discutindo-se tudo com base nesse conceito amplo chamado arbitrariedade flagrante, o que seria essa arbitrariedade Tem um caso interessante dos artigos 22 a 24 da Lei 12.663 de 2012, que dispôs sobre a responsabilidade civil da União em razão de eventuais danos sofridos pela FIFA, pelos representantes legais, seus empregados ou consultores. E o Supremo Tribunal Federal, na DEI 4976, reconheceu a constitucionalidade desses dispositivos, que determinava expressamente à União, atribuía expressamente à União a responsabilidade por qualquer dano sofrido por esses entes.

40:45E o STF disse o seguinte, A disposição contida no 37, parágrafo 6 da Constituição Federal não esgota matéria relacionada à responsabilidade civil imputável à administração, pois em situações especiais de grave risco para a população ou de relevante interesse público, pode o Estado ampliar a respectiva responsabilidade por danos decorrentes de sua ação ou omissão, para além das balizas do supramencionado dispositivo constitucional, inclusive por lei ordinária, dividindo os ônus decorrentes dessa extensão com toda a sociedade. E também reconhecer a possibilidade da União celebrar salvagando seguros em matéria de responsabilidade civil. Ora, se eu, se o STF mantiver coerência, seguiu o que está lá no artigo 926 capítulo do Código de Processo Civil, esse mesmíssimo raciocínio pode ser aplicado ao artigo 486 da Consolidação das Leis do Trabalho.

41:45Não é preciso ser nenhum economista ou integrar um órgão estatístico para se testemunhar os danos que têm sido sofridos pelo setor, pelo empresariado, pelas empresas e pelos administrados em geral, não a sua liberdade econômica, em razão das medidas que têm sido adotadas pelos municípios e pelos estados e pelo Distrito Federal, sob o argumento de que são medidas indispensáveis para o combate à pandemia que assola todos nós. Outro aspecto interessante, mas vou deixar isso de forma mais superficial, é com relação à responsabilidade do Estado por atos legislativos ou por atividade legislativa, que você vai encontrar na discussão consolidada no tema repetitivo 613 do Superior Tribunal de Justiça e do tema de repercussão geral 826 do Supremo Tribunal Federal, quando se disse que, quando se determinou que a responsabilidade civil do Estado em decorrência da fixação de preços no setor sul-crocoleiro depende de comprovação de efetivo prejuízo econômico mediante técnica, perícia técnica em cada caso concreto.

43:18Então, você já tem mais um parâmetro para você justificar a incidência, você tem um parâmetro para justificar a incidência e a aplicabilidade do 37 parágrafo 6 do atividade legislativa. Com relação à responsabilidade civil este negócio do Estado, na atividade jurisdicional, eu não vou aqui adentrar, até porque seria, digamos assim, uma matéria muito incipiente, entendo eu. Claro que existe uma coisa interessante, mas o professor Fábio Medina Osório tem mais capacidade e habilidade do que eu para tratar disso, até que ponto os atos de improbidade administrativa podem ser reconhecidos na atividade jurisdicional. Mas no que diz respeito aos atos ilícitos civis, eu entendo, atos fatos e atos, aos ilícitos civis, quem seja o responsável do Estado, que se realmente for demonstrado que houve prática de ato de improbidade administrativa, ou, em se aceitando a ideia, ou crime na atividade jurisdicional, e for demonstrado que este crime ou ato de improbidade administrativa praticado, realizar dentro da atividade jurisdicional, se causar prejuízo ao administrado, é claro que não há como se afastar a pretensão indenizatória do cidadão.

44:37Com relação ao aspecto espacial, vai surgir o fato quando houver a concretização do dano. E nesse sentido, eu me socorro do artigo 9 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Quanto ao aspecto temporal? Seria a qualquer tempo. Quanto ao aspecto pessoal, como eu disse, no nossa sistemática, o ato fato ilícito já é prestante para comprometer o patrimônio estatal, para a responsabilização civil do Estado. Por quê? Porque dispensa-se a voluntariedade e a finalidade da conduta para a incidência da norma jurídica sancionadora em questão. Entretanto, quando presente a voluntariedade e presente a finalidade ilícita da conduta, o dolo, ou no caso, o culpa, esses aspectos não podem ser menosprezados na gravidade da condenação que o Estado merece.

45:44Então, no aspecto pessoal, nós temos o quê? Uma ação ou omissão estatal. E essa ação ou omissão estatal pode ser uma ação ou omissão de um agente público, ou seja, de uma pessoa natural que ocupa carga, emprego ou função pública, ou seja, está ligada a uma pessoa jurídica de direito público, ou agente de pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço, prestadora de serviço público. E aí você tem aquele precedente do Supremo Tribunal Federal arrastando também as pessoas jurídicas de direito privado, exploradoras de atividade econômica, quando se trata de fraude em concurso público. Eu poderia, por analogia, estender isso para a licitação? Em matéria de responsabilidade civil? Fica a questão para reflexão. Eu também considero interessante o tema de repercussão geral 130 do STF, quando disse que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado, prestador de serviço público, é objetiva, relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo Decordo 37, parágrafo 6 da Constituição Federal.

46:55A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato e o ato administrativo, dando causado ao terceiro não usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade do objetivo da pessoa jurídica de direito privado. Bem, no que diz respeito à antijuridicidade, o ilícito civil, ele compõe, está dentro dos modelos jurídicos civis, então tem que se levar em consideração o bem jurídico que se quer proteger com esse modelo jurídico sancionador. Então, onde é que reside a antijuridicidade? Por quê? Porque a conduta, desse que eu descrevi aqui, ou ela lesiona o direito de propriedade, ou ela lesiona a liberdade, ou lesiona a personalidade. No caso da lesão ao direito de propriedade, isso envolve o quê? O dano patrimonial, o dano moral, ou o dano material. Com relação à liberdade, pode envolver tanto dano material, no que diz respeito à liberdade econômica, como também, naturalmente, o dano moral, como, por exemplo, no que diz respeito à liberdade de ir e vir.

48:09Lembre-se que, a gente não pode esquecer que o Código Civil também prevê, dispõe sobre a indenização quando a pessoa é privada de sua liberdade de locomoção. E pode, naturalmente, a lesão ao direito de personalidade. Eu coloco a vida, a honra, a imagem, a vida e a privacidade como essenciais nesse aspecto. E, nesse caso, você tem espaço para o dano moral. No que diz respeito, e aí caminhando para o final, para não abusar da paciência de todos, a questão da culpabilidade, que, como predomina o ato, fato ilícito, é uma coisa relativamente mais simples no que diz respeito à imputabilidade, ou, para usar uma expressão bem de pontos, mirando a capacidade delitual. Essa é de forma inequívoca. Com relação à consciência potencial da ilicitude, isso somente se mostra relevante para verificar se se trata de ato ilícito.

49:11E, mesmo assim, é discutível até que ponto na responsabilidade civil do Estado seria útil, seria útil essa discussão. Mas eu deixo isso em aberto, demandando maior reflexão. E, nos casos de omissão, a gente pode também discutir a questão da possibilidade e exigibilidade de conduta diversa por parte dos agentes públicos. Se não for para excluir, pelo menos para atenuar. por fim, caminhando final, a relação jurídica da responsabilidade civil extra-negocial do Estado. O sujeito ativo vai ser pessoa natural, pode ser a vítima ou os sucessores da vítima, pode ser pessoa jurídica de direito privado. Eu não vejo problemas de pessoa jurídica de direito público ser sujeito ativo nessa relação jurídica, ter direito à indenização, desde que a pessoa jurídica de direito público esteja na condição de administrado. E há uma discussão sobre a possibilidade de grupos sociais juridicamente identificados serem sujeito ativo nessa relação jurídica, que aí envolve discussões em torno do controverso conceito de dano moral coletivo.

50:34Como haveria uma espécie de ofensa a determinado grupo social, haveria um dano moral coletivo e aí o Estado poderia ser em tese responsabilizado. Que eu tenho minhas restrições pela seguinte razão. Cabe ao Estado a tutela de grupos sociais considerados pela Constituição ou pela lei como hipossuficientes. Então, quando se condena o Estado em razão de danos supostamente morais coletivos, se tira de um bolso e coloca no outro. Já que o Estado é que vai ter que adotar as políticas necessárias para isso. O máximo, no máximo, seria o fato de reduzir o espaço ou eliminar o espaço de discricionariedade e fazer com que o Estado invista e aplique determinado recurso público em determinado bem ou serviço. E é também por essa razão, razão similar, que eu tenho sérias resistências a admitir a responsabilidade civil e negociar o Estado por dano ambiental, já que o meio ambiente é bem público, o meio ambiente tem que ser protegido pelo poder público.

51:43Com relação ao sujeito passivo, vai ser pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestador de serviços públicos ou, no caso, pode ser empresa estatal, empresa pública ou sociedade de economia mista em situações reconhecidas em modelo, em norma jurisdicional, como é o caso que eu já citei aqui. No que diz respeito à prestação, ela é uma prestação de natureza reparatória, não tem natureza retributiva, o objetivo é a reparação do dano e compreende a obrigação de dar. Por fim mesmo, entra a questão dos agentes públicos. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que, no caso, se faz necessário que se acione primeiro o Estado e depois, em ação regressiva, é que se vai atrás do agente público. A Constituição Federal, no 356, no caso, fala assegurar direito e regresso nos casos de dólar ou culpa. Mas aí vem o artigo 28 da Lindeb, da lei de introdução, e diz que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões e opiniões técnicas em caso de dólar ou erro grosseiro.

52:53Então, seria, segundo muitos, uma restrição à ideia de culpa. entretanto, o STF, na DI 6421, ao julgar uma medida provisória que tentou mitigar a responsabilidade ou, pelo menos, reforçar a aplicação do artigo 28 da Lindeb, no caso de gestores públicos em face da pandemia, disse o seguinte, configura erro grosseiro o ato administrativo que enseja a violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente e equilibrado aos impactos adversos da economia por inobservância de normas e critérios científicos e técnicos ou dos princípios constitucionais da precaução e prevenção. Aí segue, a autoridade a quem compete e deve exigir que as opiniões técnicas em que basear a sua decisão tratem expressamente das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas e dois, a observância de princípios constitucionais da precaução e da prevenção subpende de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações de direitos.

53:57Veja que é interessante que o Supremo Tribunal Federal, ele, de certo modo, estabeleceu, de certo modo não, estabeleceu que essas situações devem ser enquadradas como de erro grosseiro. Eu particularmente entendo que o STF, nessa medida cautelar na DI 6421, acertou. Resta saber de que ciência está se referindo ou como aplicar isso diante de controvérsia científica no que diz respeito à responsabilização do agente. Existem várias coisas, vários assuntos, várias matérias que envolvem a responsabilidade civil eixo negocial do Estado. Tudo indica que nós teremos a responsabilidade civil eixo negocial do Estado, com certeza, ela vai ganhar corpo quando as consequências das medidas que estão sendo adotadas pelos poderes públicos de diversos entes federativos cessarem.

55:05e aguardemos que isso seja feito com a devida serenidade, porque, afinal de contas, quando se responsabiliza o Estado, quer queira ou quer não, a conta vai ser compartilhada, o dano vai ser compartilhado por toda, o prejuízo vai ser compartilhado por toda a sociedade. Por fim, mais uma vez agradeço ao professor Fábio Medina Osório pela oportunidade que me foi dada aqui e fazendo mais uma vez o registro que o professor Fábio Medina Osório é um dos juristas mais influentes na minha formação. Inclusive, eu modifiquei posicionamentos antigos depois que o professor Fábio Medina Osório me convenceu de que o conceito de ilícito administrativo, o conceito de sanção administrativa não é simples, nem deve ser tão simples como com todas as meninas do mundo se defendeu durante muito tempo no direito administrativo brasileiro.

56:12Eu sempre agradecerei ao professor Fábio Medina Osório por todo o bem que tem me feito por seus inscritos.

Fábio Medina Osório (encerramento e anúncio da conferência seguinte)56:18Muito obrigado a todos e saudação a todos aqueles que nos estão vendo e prestigiando este evento. Enfim, muito obrigado. pela sua magnífica palestra, professor Vladimir Rocha França, que nos abrilhantou com magníficas reflexões sobre responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro. Na sequência, nós teremos uma palestra do professor Ezequiel Kassan, da Pontifícia Universidade Católica da Argentina sobre tutela cautelar como contrapeso das prerrogativas públicas. Agradeço a todos que nos acompanharam aqui e espero na próxima conferência, já agora, na sequência deste painel que se encerra. Muito obrigado.