Webinar Processo Administrativo Sancionador em Tempos de Covid-19 e Pós-Pandemia

Trecho da gravação de 0:00 a 2:15:28. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório0:00Boa tarde a todos, satisfação estar aqui na página do Instituto Internacional do Estudo de Direito do Estado, na condição de presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB, com apoio da seccional da OAB do Rio de Janeiro, do Ministério da Justiça, da Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor e do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, reunindo nessa live aqui sobre o processo administrativo sancionador em tempos de Covid. Nós temos a honra de reunir aqui diversos palestrantes, eu sou o Fábio Medina Osório, como presidente desses trabalhos aqui, mediador, na verdade, dos Trabalhos, coordenando os trabalhos desta tarde, reunindo aqui os queridos amigos Alexandre Cordeiro, superintendente-geral do Cade, Ana Basílio, vice-presidente da OAB, vice-presidente dessa Comissão de Direito Administrativo Sancionador, Luciano Tins, secretário nacional de Defesa do Consumidor e Leonardo Marques, que é atualmente coordenador-geral de consultoria Técnica e Sanções Administrativas da Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor.

1:25Nós vamos ter uma exposição inicial de 20 minutos para cada um dos palestrantes e depois nós vamos ter um tempo de debates e resposta a eventuais questionamentos aqui dos participantes da própria mesa que trata deste assunto que será objeto de questionamento. Ou seja, processo administrativo sancionador envolvendo, sobretudo, direito antitruste, direito de defesa dos consumidores em tempos de Covid-19. O primeiro expositor é o Alexandre Cordeiro, que tem um vasto currículo, mas nós podemos resumir basicamente como tendo sido conselheiro do CADE e atual superintendente-geral do CADE, professor também renomado.

Alexandre Cordeiro Macedo2:19Com a palavra, Alexandre Corneiro. Bom dia, boa tarde já, né? Queria primeiro agradecer o convite do professor Fábio Medina, cumprimentar meus colegas aí do webinar, doutor Luciano, professor Luciano, Leonardo, doutora Ana, dizer que é uma satisfação muito grande dividir aqui esse webinar com vocês, Especialmente com o doutor Fábio, que eu tenho uma admiração muito grande, uma admiração acadêmica. Lembro que quando eu fui fazer meu concurso para a Controladoria Geral da União, em 2000 e alguma coisa, lá para trás, 2005, mais ou menos, 2006, eu fiz um concurso especificamente para a Corregedoria, ou seja, para trabalhar com o processo administrativo sancionador. e muito me inspirou o livro de processo administrativo disciplinar que o Fábio Medina, o professor Fábio Medina, havia escrito à época, então eu tive como inspiração o professor Fábio.

3:30E me alegra muito agora poder receber um convite dele para poder dividir esse seminário junto com mais outros colegas e amigos que eu tanto admiro. E o tema, para mim, é muito caro, porque imagina, eu estudei Direito Administrativo e Sancionador a minha vida inteira, faço isso, fiz isso na CGU e agora no Cade, não é diferente. Lógico, com experiências diferentes, o nosso processo administrativo na Controladoria Geral da União é um pouco diferente do que a gente está acostumado no Cade, mas a base é a mesma. A base do processo administrativo, os princípios que regem o processo administrativo sancionador, e especialmente as características em função daquilo que ele entrega para a sociedade no final do dia, eles são importantíssimos e sempre foram muito mal tratados pela doutrina brasileira. Eu costumo dizer que os administrativistas, eles nunca estudaram processo administrativo sancionador, sempre estudaram licitações, contratos, atos administrativos, agora especificamente processo administrativo sancionador, isso é uma coisa mais recente, uns tempos para cá, que inclusive começou a crescer muito em função, não só da Lei de Defesa da Concorrência 12.529, mas da Lei de Combate à Corrupção, a 12.846.

4:54Isso chamou a atenção de todo mundo. O processo administrativo sancionador, que era uma coisa deixada de lado ou apenas tratada no âmbito de um processo administrativo disciplinar, nas questões relacionadas a 8.112, hoje passa ter uma importância ímpar na vida das pessoas, especialmente das empresas em função de você poder alcançar as pessoas jurídicas, tanto na lei de combate à corrupção, quanto na lei de defesa da concorrência. E o interessante disso tudo é que a gente costumava dizer e fazer uma comparação de direito administrativo sancionador com o processo criminal e dizer que as garantias são diferentes e processo criminal é a última raça, e o processo criminal, pelo fato de trabalhar com a vida, de trabalhar com as liberdades, a pessoa poder ser presa, isso fazia com que a gente entendesse que o direito penal tinha que ser um direito mais garantista, tinha que ser um direito mais cuidadoso com quem estava sendo processado e, portanto, essa atenção não era dada para o direito administrativo sancionador.

6:13E aí eu me pergunto, será que isso é uma verdade mesmo? Quando você olha para o direito criminal e olha para o direito administrativo sancionador, quais são aquelas penas mais pesadas? São realmente do direito criminal? E aí eu começo a refletir e pensar o seguinte, nem sempre. Na minha área de atuação, que é a área de direito da concorrência, você tem uma conduta que pode ser um crime e ela também pode ser um ilícito administrativo, que é o cartel. O cartel é um crime tipificado lá no artigo 4º da lei 8.137 e também é um ilícito administrativo tipificado no inciso 1 do parágrafo 3º do artigo 36 da lei 2.529. O que é cartel é você, as empresas combinarem preços, dividir região geográfica, fraudar a licitação, combinando como vai ser a licitação com seus concorrentes, ou limitar a oferta a partir de um acordo colusivo.

7:19Isso é a definição simples de cartel. Está lá nesse inciso 1, a linha A, a D. Quem comete? Quem são as pessoas passíveis, os agentes ativos, os agentes desse ilícito? Pode ser pessoa jurídica ou pessoa física. Não há problema em relação a isso. Então, a pessoa física que, representando uma empresa, que faz uma colusão e sofre um processo administrativo e também uma persecução criminal, a pergunta que eu faço é, ela está mais preocupada com o quê? Com o crime de cartel ou com as sanções administrativas que pode vir a sofrer e até mesmo com as ações de reparação de dano? Essa é uma pergunta interessante. O crime de cartel lhe dá uma pena de um a cinco anos de reclusão. E aí a grande maioria das condenações giram abaixo de quatro anos, ou até quatro anos. Quando você tem isso, você tem a possibilidade de trocar a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

8:25E as pessoas sabem disso. Já as penas do direito administrativo sancionador são penas, por exemplo, lá do inciso 1 do artigo 37, que é de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade no ano anterior à salvação do processo, que isso pode chegar a bilhões e bilhões de reais. A pena mais alta que a gente aplicou no Cade é de 3,1 bilhões de reais. Se fosse no direito criminal, trocaria a privativa de liberdade por restritiva de direito, pagaria algumas cestas básicas e me parecia que a questão estaria concluída. Para além disso, a gente tem uma discussão interessante que as penas do direito administrativo sancionador no processo administrativo de defesa da concorrência não se restringem apenas ao pagamento de uma multa. Você pode, por exemplo, ter a proibição de contratar com a administração pública por prazo não inferior a cinco anos, o que é, inclusive, mais severa do que a pena aplicada pela CGU no processo da 12846, que é de proibição de contratar ou adinidoneidade, que a partir de dois anos você já pode começar a se recuperar.

9:37No CAD é por não mínimo cinco anos. Além disso, tem a proibição de exercer o comércio. Isso é você pegar uma pessoa física, um executivo e dizer o seguinte, você não pode mais trabalhar. E com a onda de compliance, a importância do compliance que a gente tem nos últimos anos, isso é uma pena muito pior do que o pagamento de uma multa. Então, a lei do pagamento da multa, a proibição de contratar, a proibição de exercer o comércio, a recomendação de não exercer, de não receber mais benefícios fiscais e econômicos, o que os americanos chamam de blame and shame, que é a publicação do extrato da decisão em jornais de grande circulação, isso pode ser horrível para a imagem. E ainda você tem a pena até de fechamento da empresa, caso seja necessário, ou mais, de divisão da empresa em várias outras empresas, diminuindo o market share, acabando, por exemplo, com a posição dominante. Pena essa, inclusive, que já foi aplicada, por exemplo, no cartel de cimento, há alguns anos atrás, no CAD.

10:40Então, veja que as penalidades do direito administrativo sancionador não são mais brandas ou mais simples do que a do direito criminal. E aí eu pergunto para os senhores, é o seguinte, Quando falamos de penalidade administrativa do direito sancionador, eu quero remeter os senhores a um artigo que quem não leu, quem trata com direito sancionador e não leu, tem que ler, que é um artigo do Gary Becker, feito lá na década de 70, que chama Crime and Punishment and Economic Approach. Um artigo que iniciou essa discussão, um artigo que traz uma abordagem interessantíssima sob a ótica de quem está cometendo o crime. O que todos nós queremos quando trabalhamos com o direito sancionador? É fazer com que os incentivos postos pela norma possam ter o efeito dissuasório pretendido. Ou seja, ninguém quer que ilícitos sejam cometidos.

11:45Por quê? Isso tem externalidades negativas. E nós não queremos isso. E como é que é feita e formada a decisão de uma pessoa cometer ou não um ministro? A partir do benefício e do custo que ela tem. E aí, alguns vão dizer, ah, mas nem sempre é assim. E eu volto para... Nem sempre a gente analisa a regra pela exceção. Nós estamos dizendo, é uma teoria em que mostra que o ser humano é racional, mas essa racionalidade é compreendida até pelo agente econômico que ela é limitada em determinadas ocasiões. Veja, portanto, aí as teses de economia comportamental, de Daniel Kahneman e por aí vai. Mas, a rigor, a gente pode entender que o ser humano toma suas decisões com base em incentivos. Esses incentivos são incentivos econômicos, e economia não quer dizer necessariamente financeiro, não quer dizer dinheiro, mas quer dizer valor.

12:45E valor tem várias coisas, Em sentimento, em amor, a vida, tudo isso tem valor. E quem não acredita que o sentimento não tem valor, é só ver se você valora mais a vida de um ente querido seu ou a vida de uma pessoa que você não conhece. Para quem tem filho, precisa só perguntar qual é a pessoa mais importante da sua vida. É o seu filho. Mais do que, inclusive, muitas vezes, o seu pai, a sua mãe, o seu irmão. Isso é valorar uma coisa. Ah, mas qual é o preço? Não interessa. quer dizer que você valora uma coisa mais do que a outra, isso é possível. E quando nós estamos falando de direito sancionador, que uma pessoa está para cometer um ilícito ou não, ela tem um mínimo de racionalidade para poder dizer o seguinte, quais seriam as consequências de uma atitude dessa minha? E aí eu estou falando num âmbito geral, é evidente que quando a pessoa está tomada por grande emoção, a possibilidade de raciocínio dela é mitigada.

13:47Mas mesmo assim, e de uma maneira geral, existe essa análise, sob o ponto de vista do que seria uma tomada de decisão, quais os aspectos estão envolvidos e as consequências. Mesmo que rápida, mas ela existe. E isso é exatamente o que Gary Becker estava dizendo nesse artigo. Ele colocava uma fórmula que era o seguinte. A decisão de você cometer ou não o ilícito, que é o que a gente chama de efeito dissuasório, é o benefício desse ilícito menos, entre parênteses, o custo desse ilícito. E esse custo é dividido dentro desse parênteses em probabilidade de detecção vezes pena. Se o resultado for negativo, eu tenho o efeito dissuasório. Se o resultado for positivo, eu não tenho o efeito dissuasório porque o benefício é maior do que o custo, portanto, eu vou cometer aquela conduta. E é engraçado que todas as pessoas que discutem direito sancionador estão muito preocupadas com pena, sem analisar em absolutamente nada a análise econômica do direito, o que tem por trás desses incentivos.

14:54É o impacto dessas decisões. Então, se eu quero fazer a dissuasão de um ilícito, eu aumento o pena. Eu aumento o pena, aumento o pena, aumento o pena. O problema é que o aumento da pena, muitas vezes, tem um custo marginal muito maior do que o próprio benefício marginal daquela pena. E ela deixa de ser eficiente. Então, veja, se eu tenho uma pena de reclusão, por exemplo, de 30 anos e aumentar para 60 anos, pode ser que o benefício marginal deste aumento de pena seja muito pequeno em função do custo marginal que eu tenho. É melhor, de repente, a gente pensar com a outra ótica, que ótica seria essa? A da probabilidade de detecção. E probabilidade de detecção, senhores, nós estamos falando de persecução administrativa. Nós estamos falando do processo. E aí, olha que interessante. A diferença do processo administrativo sancionador para do processo criminal. Se você pega exemplo, por exemplo, da minha, da lei de defesa da concorrência, você vai ver que os tipos administrativos são abertos, o rol é exemplificativo, o ilícito é formal, A responsabilidade é objetiva e solidária.

16:10Tudo isso você não tem no processo criminal, salvo algumas exceções, como o tipo de início de ser formal. Mas olha que interessante isso. Isso você aumenta a probabilidade de detecção. E, portanto, dentro daquele mesmo custo de probabilidade de detecção, vezes a pena, você aumenta essa probabilidade de detecção, aumentando, evidentemente, o custo e fazendo com que você tenha um maior efeito de suas horas e aí aumentando o enforcement da autoridade. É por isso que o direito administrativo sancionador tem um enforcement maior do que o direito criminal para esse tipo de ilícito. Primeiro porque o agente, quando vai cometer o ilícito, ele sabe que a pena é bem gravosa e que existe ali uma probabilidade de detecção maior do que o processo criminal e portanto ele se preocupa até mesmo para efeitos de economia comportamental, porque ele sabe que a penalidade está logo ali e a possibilidade de ser pego é ainda maior, e aí ele toma um certo cuidado duas coisas ele vai fazer ou ele não comete o ilícito ou ele vai tentar aumentar o prêmio deste ilícito, vai ganhar mais por isso como nem todo mundo está disposto a pagar um prêmio maior do ilícito acaba sim gerando um efeito suazório importante então veja quando a gente fala de direito administrativo sancionador e aqui eu quis dar essa fazer essa fala geral sobre uma comparação do direito criminal e como o direito administrativo sancionador se apresenta para a sociedade A gente fica pensando assim, então, mas será que o direito administrativo sancionador não deveria ter as mesmas garantias do processo criminal?

18:11Ou será que essas garantias deveriam ter sido analisadas em função do tipo da pena? Essas questões são importantes. Será que eu posso importar, por exemplo, teoria da conduta do direito criminal para o direito administrativo sancionador? E aí eu volto ao começo da minha fala. Os administrativistas brasileiros nunca se debruçaram de uma maneira muito profunda no direito administrativo sancionador. E é isso que a gente precisa. A gente não tem teoria da conduta do direito administrativo sancionador. A gente importa do penal. E serve? Não serve? Essas questões têm que ser muito bem discutidas. E aí, aqui, professor Fábio, eu vou fazer um link em relação à questão do Covid e como isso muda. Nesse artigo do Gary Becker, ele diz o seguinte, que além dessa comparação do efeito de suazório e dessa fórmula, ele diz o seguinte, existe uma comparação do setor legal em relação ao setor ilegal.

19:22Porque se o setor ilegal começa a me pagar mais do que o setor legal, existe uma migração para o setor ilegal. E quando o setor legal começa a pagar mais, naturalmente as pessoas analisando o risco de entrar numa ilegalidade e sofrer uma pena, elas preferem ir para o setor legal. Isso está nesse artigo. Neste momento de pandemia, o que a gente está vivendo agora, é justamente as pessoas e as empresas tentando evitar problemas de falência de recuperação judicial às vezes incorrer em ilícitos E esses ilícitos acabam gerando, evidentemente, problemas cada um na sua área, na minha área, problemas concorrenciais, e aí uma pressão da própria autoridade antitruste no sentido de abrir procedimentos para evitar que esses ilícitos aconteçam. Isso é fato? É fato. Neste momento de análise é que a gente tem que ter muito cuidado para saber se as condutas adotadas agora, em momento de crise, elas servem, evidentemente, para resolver o problema da crise, ou ela tem uma característica realmente de ilícito, sob o ponto de vista de afrontar o bem jurídico tutelado, ou se ela não era uma conduta que resolveria um problema sob o ponto de vista concorrencial e que eu não poderia exigir que essa empresa agisse de maneira diferente nas situações em que ela se encontrava.

21:08A gente tem recebido diversos pedidos de colaboração entre competidores, com um fundamento na pandemia, cuja análise e resultado da análise, se fosse em momentos fora de pandemia ou de crise, jamais seriam tolerados e entendidos como ilícito concorrencial. Mas, nesses casos, a gente tem discutido e mudado a forma de análise, ao invés de tratá-los como ilícito per se ou com uma presunção de ilegalidade, a gente utilizar o que a gente chama de regra da razão e tentar identificar os benefícios ou os prejuízos líquidos da conduta para o mercado. O que eu estou querendo dizer nesse jargão concorrencial, e aí para a galera do direito administrativo sancionador e do crime, é se aquela conduta realmente afeta o bem jurídico tutelado, que é o nosso quinto elemento daquela análise do fato típico.

22:14Então, é, conduta, resultado, nexo, causal, tipicidade, que são os elementos objetivos, e o quinto, que é o primeiro elemento axiológico, resultado juridicamente relevante. Quando eu tenho uma conduta que não afronta o resultado, que não afronta essa norma, ou seja, que o resultado jurídico é positivo, que o resultado jurídico é muito bem tutelado. Essa análise feita, tem que fazer, sob o ponto de vista da regra da razão, no direito administrativo sancionador, no direito concorrencial. E não só no direito concorrencial, você pode esticar isso para processo administrativo disciplinar, só pesando, inclusive, valores, o que se quer ao fim do dia proteger dentro de um processo administrativo disciplinar, ou até mesmo no processo da 12.846. Bom, eu acho que eu até já me estendi bastante, eu vou parar por aqui, porque eu devo estar estourando meus 20 minutos, eu não contei aqui, mas pelo tanto que eu falei, eu devo estar, devo ter estendido bastante.

23:19Fique à vontade. Eu vou, eu vou encerrar por aqui, para inclusive deixar para as perguntas, fico aberto aí as perguntas, e fico também ansioso para ouvir a participação dos meus colegas aí de seminário. Obrigado, professor Fábio.

Fábio Medina Osório23:36Muito obrigado pela tua exposição brilhante, Alexandre Cordeiro. Efetivamente, elucidou muito, quer dizer, o impacto no direito administrativo sancionador do chamado direito penal econômico, direito administrativo sancionador sob o influxo da interpretação econômica do direito. Tudo isso tem alta relevância na teoria hermenêutica contemporânea. E, sobretudo, no direito antitruste, onde a teoria econômica tem uma interface muito relevante. Nós vamos chamar agora o Leonardo Marques, que é atualmente coordenador geral de consultoria técnica e sanções administrativas da Secretaria Nacional do Consumidor. Doutor em Direito pela PUC de São Paulo.

24:39E professor da Universidade Selma. Leonardo, a palavra é sua para tratar um pouco do direito de defesa do consumidor.

Leonardo Marques24:52Boa tarde a todos. Primeiramente, gostaria aqui de fazer um agradecimento ao professor Fábio Medina Osório, pelo convite, pelo convite, participar desse painel tão seleto. Cumprimentar aqui os demais participantes, o professor Lucentinho, a doutora Ana Basílio, o doutor Alexandre Cordeiro. Parabenizar também pela brilhante exposição a respeito do contorno do sancionador no âmbito do processo em defesa da concorrência. Bom, já adentrando aqui ao que eu me propus a falar, a pequena apresentação a respeito dos contornos do processo sancionador no âmbito do DPDC, do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, sobre para onde pretendemos evoluir, o que nós temos como estado jurídico normativo atual e para onde nós pretendemos evoluir, justamente para, dentro dos instrumentais da análise econômica do direito, buscarmos, naquilo que é possível, soluções conciliatórias, a partir da precificação, tanto do tempo quanto da probabilidade de reversão das nossas sanções.

26:07E, para isso, nós temos adotado, inclusive, eu gostaria de deixar registrado aqui uma congratulação ao time pelo esforço que vem fazendo, dentro do cumprimento do seu ministério, da área sancionatória, tanto do pessoal que trabalha com as sanções na área de proteção à saúde e à segurança do consumidor, quanto na área sancionatória propriamente dita. Pois bem, eu vou compartilhar aqui agora uma apresentação, fazer aqui o compartilhamento da minha monitor. Então, o que nós vamos trabalhar aqui, como é que funciona o procedimento do enforcement do DPDC, o que nós temos hoje? Nós temos um procedimento que, no âmbito interno, regulamentado pelo Decreto 21.81 de 97, ele funciona em duas instâncias administrativas, o primeiro é o DPDC, e a segunda instância é a Secretaria Nacional do Consumidor.

27:15Diferentemente do CAD, os nossos limites mínimos e máximos são bem mais modestos, em valores atualizados para mais de 2020, eles vão de R$ 699,00, aproximadamente, até um pouco mais de R$ 10,5 milhões. Agora, o que nós temos enfrentado, de forma rotineira, nos casos de arbitramento de sanções? É um terceiro tempo, uma fase de judicialização, em que nós temos ação anulatória, em que, normalmente, o tempo judicial, da fase judicial do processo, posterior ao trânsito em julgado, é significativamente superior ao tempo do processo, vamos colocar assim, a duração do processo, dentro da Secretaria Nacional do Consumidor. Temos casos em que estão judicializados, aí, há mais de 10 anos, sem qualquer perspectiva de que haja o trânsito em julgado, aí, nos próximos dois ou três, né, casos que, aí, por exemplo, estão julgados em fase de apelação pelo TRF, primeira região, mas que ainda deverão subir para o STJ e, eventualmente, também para o STF.

28:26Isso gera alguns prejuízos para a população, porque esses valores, eles têm uma destinação certa, né, que é a sua conversão à conta do Fundo de Direitos Difusos, e, como todos sabem, o fundo lá é reglamentado pela 9.000, pela Lei 9.095, e criado pela Lei 8.078, que alterou lá 7.347, onde a finalidade é, justamente, a recomposição das lesões sofridas por consumidores, não só consumidores, mas, geral, lesões ao consumidor, ao meio ambiente, dentre outros bens jurídicos, elencados na Lei de Ação Civil. Então, dentro desse cenário, né, o que é que nós temos procurado fazer, no âmbito da gestão atual da Senação? A primeira delas é buscar o recurso a soluções conciliatórias, né, recentemente nós fizemos a regulamentação do procedimento de termos de ajustamento de conduta, seja em averiguações preliminares, seja em processos já instaurados, por meio da portaria 71 de 2020, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, entraindo aí em alguns pontos que interessam agora ao tema daqui a pouco.

29:38Ali, a portaria, ela regulamenta, ela faz o regramento, né, de como deve ser feita a apresentação da proposta, o que deve ser considerado na sua apresentação, e quem são os agentes decisores competentes para deliberar sobre a admissibilidade ou não das propostas de TAC apresentadas. Além disso, uma segunda medida que nós adotamos foi a aplicação de um fator de redução para desestimular a interposição de recursos administrativos, isso foi feito com a portaria 14 de 2020 da Secretaria Nacional do Deputador, onde, caso não haja recurso do interessado, né, ele renuncia expressamente ao direito de recorrer, no caso do recurso, em até 30 dias, faça o recolhimento do valor da multa arbitrada, o infrator fará jus a um desconto de 25%. Além disso, nós temos procurado, dentro das nossas decisões, observar ao máximo possível o que o Poder Judiciário tem dito a respeito de critérios de proporcionalidade das penas.

30:43Eu trabalharei um caso que ainda está em curso, na fase de judicialização, só para termos uma ideia do que foi que aconteceu ali. Então, nós vemos que, com muita atenção, a necessidade de que as penas, para além da utilização dos critérios, com base no faturamento, na receita, mas que o resultado final leve a uma observação de um critério de proporcionalidade, que nos dê, dentro das informações disponíveis, o máximo de certeza possível de que ela será mantida dentro do Poder Judiciário. E, além disso, aqui já fazendo uma necessidade de atualização do Decreto 281, que ele já existe há mais de 23 anos, sem grandes reformas, a necessidade de um aperfeiçoamento das suas regras, tanto procedimentais, quanto com relação à aplicação das eventuais sanções, de modo que, sem prejuízo daquilo que seja pertinente à própria defesa do consumidor, nós busquemos um alinhamento de práticas, de melhores práticas, semelhante às adotadas, tanto pelo CAD, como pela CVM e pelo Banco Central, apesar do que esses dois últimos também têm uma legislação própria que regulamenta o seu próprio processo sancionador.

32:00Então, só para a gente trabalhar com um exemplo, eu gostaria de trazer um caso que é do Inítio, não vou trazer nomes aqui, mas o tema é bem interessante. Neste caso, que foi julgado pelo DPDC, julgado não, perdão, julgar quem julga é o Poder Judiciário, decidiu pelo DPDC em meados de 2001, em 4 de julho de 2001, foi arbitrada uma multa no valor máximo, no valor de 3.192.300 reais, esse era o teto do Código de Defesa do Consumidor à época, hoje ele já está bem maior. Em seis meses depois, aproximadamente, a Secretaria de Direito Econômico, que é a antecessora da Secretaria Nacional do Consumidor, antes do DPDE ter sido extinto, de ser sucedido pela Superintendência Geral do Cade, manteve essa multa, e esse processo passou por uma fase de judicialização, com essas duas ações judiciais, primeiramente uma ação cautelar, em que houve a suspensão da exigibilidade da multa até o trânsito julgado da ação principal, e a ação principal, onde se pretendeu a anulação da penalidade aplicada.

33:19Com relação à ação anulatória, a ação principal, em sentença, o valor foi reduzido para aproximadamente a metade do que foi arbitrado, quer dizer, no caso, entendeu-se que ela foi desproporcional, e essa sentença foi mantida pelo TRF da primeira região, e o caso ainda se encontra pendente de análise pelo STJ. Notemos aí que entre o encerramento do processo, o trânsito julgado, entre aspas, no caso, na Senacom, nós temos até o presente momento quase 20 anos, e ainda não houve encerramento dele. O que é que isso nos leva? A necessidade de que também se evite essa judicialização, eventualmente isso vai acontecer, acho que não há como fugir disso, mas que nós tentemos aí dentro do possível minimizar as chances de judicialização desses casos.

34:27Mas o fato é que o tempo da judicialização dos processos no âmbito da Senacom tem sido significativamente maior do que o tempo, do que a duração dos processos no âmbito da própria Senacom. Desde o início da verificação preliminar, até a última decisão no processo sancionador. Então, nós precisamos, como medida que influencie, já utilizando aqui o instrumental da ED, que possa trazer, utilizando aquela equação do Gary Becker, que de alguma forma consiga influenciar na estrutura de incentivos do agente decisor, do caso do administrador, de quem tem algum poder de controle dentro do fornecedor, quem exerce ali alguma capacidade decisória significativa, de inserir as variáveis que o convençam a adotar a ideia de que é melhor fazer o acordo antes da judicialização do que esperar até o trânsito julgado do processo judicial que discuta a validade da senacom aplicada.

35:36E aí, um dos pontos que nós temos que analisar é que existem pontos que estão dentro do controle da Secretaria Nacional do Consumidor, e quais são essas variáveis que estão dentro do controle da senacom. Primeiro, é o tempo do processo sancionador, a duração dentro da própria secretaria, e aqui a ideia é que o processo seja salary. Infelizmente, ainda não chegamos ao ideal, mas estamos trabalhando lá com um grande esforço aqui, que eu diria, e todo reconhecimento é pouco ao time que tem trabalhado para a redução desse passivo. Mas o fato é que ainda nós estamos sancionando casos que foram instaurados há quase cinco anos atrás, no limite ali, talvez até da prescrição intercorrente. Além disso, quando nós trabalhamos com essa ideia de diminuição desse passivo, e passamos a sinalização aos fornecedores de que o processo no DPDC também não vai durar muito, nós sinalizamos para ele que o tempo que ele tem que considerar é menor, e aí isso aumenta a possibilidade de um bom acordo para o consumidor, no âmbito de um processo sancionador, ainda de uma averiguação preliminar.

36:54A segunda variável que nós temos controle, também, é a observância da proporcionalidade da pena. Aqui, como um todo, o aspecto da proporcionalidade, ela sinaliza também que dentro do possível o que nós estamos buscando são multas que se mantenham em pé no âmbito do Poder Judiciário, de modo que a eventual litigância significa apenas custos adicionais, custos marginais adicionais para o fornecedor quando for pedir ao juiz ou ao tribunal, que seja a eventual anulação dos casos. Neste ponto, é importante deixar claro que, me permitam aqui apenas colocar a, me recorrer aqui um pouquinho ao artigo 9º, parágrafo 2º, da portaria 71 de 2020, nós falamos aqui, então, que há um percentual de desconto a ser dado, eventualmente, na celebração dos taxis.

37:54E quais são as variáveis que entram aí? Uma é a probabilidade de recolhimento imediato de sanção ao orar, o que tem a ver com o tempo de duração, seja do processo na fase administrativa, seja do processo na fase judicial, e, perdão, acabei me confundindo aqui, na verdade, a probabilidade de recolhimento imediato, ela também está relacionada à possibilidade de isso ser executado de forma, da forma mais celere possível. Bom, ainda, então, voltando aqui, a probabilidade de recolhimento imediato da sanção ao orar e o custo de oportunidade pela não conclusão celere do processo administrativo. Então, a gente, olha só o que nós colocamos aqui, o termo probabilidade, que, de novo, entra aqui na inspiração do professor Gary Becker, que o Alexandre citou, de forma muito oportuna, e, além disso, o custo de oportunidade, que é um termo econômico, que quer dizer o seguinte, o que nós deixamos de ganhar se nós formos pelo outro caminho, quais são os custos da decisão que não está sendo adotado.

38:58Então, o que nós pensamos aqui, está voltando aqui a apresentação, nos importa, então, é justamente fazer com que tenhamos uma pena que seja crível, quer dizer, para o fornecedor, a ameaça que nós façamos seja uma ameaça crível, aqui nós entramos um pouquinho em teoria dos jogos, tá, e, além disso, que não só seja crível, como ela tem chance, tem a chance de ser o mais rápido possível efetivada. Com todos os contornos institucionais e barreiras institucionais que nós vamos ter para que essa execução possa eventualmente se retardar. Um outro ponto também que vai, que também vai sustentar a solidez das nossas propostas de acordo é a necessidade de instrução adequada dos nossos processos, quer dizer, a demonstração de que o ônus argumentativo imposto ao fornecedor que eventualmente Principalmente, ter a litigar a multa arbitrada, tendo em vista as provas obtidas, será significativamente grande a ponto também de desestimulá-lo a continuar com a estratégia de não cooperação.

40:13No entanto, isso aí, embora isso possa ajudar, ela não resolve o problema. Inclusive, seria até interessante nós fazermos essa revisão do decreto 28.1 para tornar isso tudo mais robusto. Por exemplo, existe um fato que até hoje eu achei muito curioso, que é que, com relação às atenuantes, nós não temos uma atenuante de confissão no âmbito do decreto. Quer dizer, pouco importa para o fornecedor confessar ou não a prática. Se nós pensarmos um pouquinho o dilema do prisioneiro, a diferença entre confessar e não confessar legalmente falando, é irrelevante quando é justamente um ponto fundamental para a indução da cooperação. A situação do fornecedor com relação à busca de uma solução conciliatória. Obviamente, o TAC não se encerra apenas com relação à contribuição pecuniária. Temos um ajustamento de conduta, quer dizer, aquilo que vai ser feito daqui para frente, mas a multa tem um peso muito grande na hora de celebrar o acordo.

41:17No entanto, existem variáveis que não estão sob o nosso controle, que dependendo da cultura institucional, da cultura corporativa, do fornecedor, elas podem, vamos colocar assim, comprometer a eficácia de um eventual acordo. A primeira delas é com que tipo de horizonte de tempo, aquele que vai decidir se celebra ou não o acordo, ele vai trabalhar. Muitas vezes pode ser um administrador que pense apenas na internalizar ganhos de curto prazo, mas sem qualquer tipo de comprometimento com relação às perdas de longo prazo no seu contrato com o fornecedor envolvido. Pode ser que para ele não seja interessante, se isso influenciar no bônus anual, o que ele vai fazer, o qual ele vai fazer direito. Além disso, falamos do tempo do processo judicial, e aqui a gente pode trabalhar com um pequeno gráfico, pensemos com isso aqui como uma espécie de âncora para fins de precificação de tempo e probabilidade de reversão.

42:23O primeiro problema que nós temos que enfrentar é a calibração correta do valor da multa. Mas vamos supor que essa calibração tenha sido correta e que o valor esperado da multa arbitrada seja de um milhão de reais. E aqui nós temos mais ou menos os valores que seriam pagos pelo fornecedor, considerando a hipótese de que ele iria litigar totalmente o processo, iria obter a suspensão da exigibilidade do caso, e não teria feito nenhum tipo de depósito judicial para fins de garantia do débito. Então, nós teríamos aqui, num primeiro momento, 750 mil reais, o valor esperado é de um milhão, nós temos aí uma diminuição de 25%. Então, se ele ficasse só no DPDC, a multa arbitrada em primeira instância administrativa, ele pagaria 750 mil. Se ele fosse a Senacom, ele aumentaria esse valor de 750 mil para um milhão, quer dizer, mais um terço. Se ele fosse litigar este caso, ele ainda teria, vou pressupor aqui, os honorários sucumbenciais no valor de 10%, né?

43:27Como o limite é 20%, ainda que haja sucumbência recursal, eu não acredito que o, é difícil acreditar que o juiz daria a sucumbência integral, já que a parte sucumbente poderia recorrer, poderia perder mais ainda sem recorrência para o tribunal, mas enfim, eu vou trabalhar com a hipótese de que apenas seja, os honorários sejam de 10%, então, aí nós temos um milhão e cem mil reais, mais os juros de moro, que eu estou trabalhando aqui com uma média de processo de duração de mais ou menos dois anos e meio na primeira instância, então, eu fiz um valor bem arbitrário, mas é uma ancoragem que não está muito fora da realidade. Eu coloquei aí, então, com 0,5% ao mês, também um pouco abaixo do que deveria ser, mas só para a gente ter uma ideia do que seria na melhor situação possível para o fornecedor. Então, com 0,5% ao mês, ele coloca, ele chegaria aí a mais ou menos um milhão e duzentos e quarenta mil. Esse valor vai chegar a um pouco mais de um milhão e quatrocentos mil, se ele entrar com recurso para o Tribunal Regional Federal, se ele apelar, e perto de um milhão e oitocentos mil, se isso chegar até o STF, o STJ.

44:37Obviamente, essa parte relacionada aqui aos juros de moro, aqui em cima, se houver o depósito judicial, que é o que acontece na maior parte dos casos, ela fica neutralizada. Então, a gente pode trabalhar com um campo que vai de mais ou menos um milhão e duzentos mil ou um milhão e duzentos mil, dependendo do caso. De qualquer forma, esses são valores significativamente maiores aos setecentos e cinquenta mil reais iniciais. O que é que nós podemos perceber? Se hoje, consideramos aí o valor da Selic, que significa dizer que se ele investe em alguma aplicação qualquer que seja, ela é ancorada, estou dizendo que a Selic vai refletir com que a aplicação de renda fixa é de uma maneira cartesiana, mas ela vai influenciar a recompensa de quem fez essa aplicação. Dificilmente ele teria interesse em fazer isso.

45:37Então, talvez, hoje, com essa diminuição da Selic, seja mais interessante até o fornecedor buscar, se nós mantivermos em controle todas as outras variáveis e também guardadas as ressalvas com relação aos aspectos da cultura corporativa do próprio fornecedor, é possível que nós tenhamos aí uma esperança de que a desjudicialização se torne cada vez mais presente no âmbito da aplicação das sanções pecuniárias no âmbito da proteção e defesa do consumidor. Então, senhores, acho que, não sei se eu já estou me excedendo, mas, enfim, são essas as contribuições que eu queria colocar e acredito que eventuais questionamentos podem ser apresentados aqui na fase dos debates. Mais uma vez, muito obrigado a todos e uma boa tarde.

Fábio Medina Osório46:37Muito obrigado, Leonardo Marques, pela tua excelente exposição, que abrilhantou também o nosso seminário. Nós vamos, então, ouvir a doutora Ana Tereza Basílio, que é pós-graduada em Direito Norte-Americano pela Universidade de Wisconsin, dos Estados Unidos, é vice-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil na seccional do Rio de Janeiro, é também vice-presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, foi juíza do TRF do Estado do Rio de Janeiro, de 2010 a 2015, e diretora da Escola Judiciária Eleitoral do Rio de Janeiro, de 2011 a 2013. É integrante do Fórum Permanente de Transparência e Probidade Administrativa da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, e fundadora do Escritório Basílio Advogados, em janeiro de 2009.

Ana Tereza Basílio47:38Com a palavra, doutora Ana Basílio. Estamos sem som. Meu querido amigo Fábio, meu querido presidente da Comissão de Direito Sancionador da OAB Federal, Luciano Tim, Alexandre Cordeiro, Leonardo Marques, eu realmente estou encantada com as exposições que me antecederam sobre aspectos do direito sancionador na área do direito do consumidor e na área também concorrencial. A minha ideia e a minha breve exposição nesse webinar tem por objetivo falar um pouquinho da perspectiva do direito de defesa e da atuação do advogado no processo sancionador.

48:42E o processo sancionador notadamente no âmbito, Fábio, das agências reguladoras. Nós temos uma experiência bastante complexa com relação ao direito sancionador no âmbito das agências reguladoras. Complexa e eu diria não muito uniforme, até porque cada mercado regulado tem as suas peculiaridades, as normas aplicáveis. Gostaria de dizer que pouco se fala no âmbito de processo sancionador, pouco se fala de um instrumento que a partir de 2015 ganhou grande estatura no nosso ordenamento jurídico, que é a mediação e da qual a administração pública expressamente está autorizada a fazer uso pela própria lei da mediação.

49:50Então, me parece que alguns instrumentos como a possibilidade de mediação, seja com uma redução da sanção, seja principalmente transformando, como foi no caso do recente acordo da TIM com a Anatel, penalidades em investimentos, porque os investimentos e a melhora do serviço, esses, sim, vão contribuir para a destinatária final, que é a sociedade. Eu acho que nós estamos num momento muito importante, ainda mais premidos pela pandemia de reflexão e de formulação de propostas de aperfeiçoamento do nosso sistema sancionatório administrativo. Nós precisamos aprimorar esse sistema, nós precisamos introduzir no processo administrativo sancionador esse instrumento de mediação, evidentemente que envolvendo o poder público com restrições e autorizações que terão que ser concedidas pela AGU, pelos órgãos de controle estaduais, mas me parece que, por meio da adoção da mediação do processo sancionador, se chegaria a resultados muito positivos, seja de reinvestimento, seja de adequação da conduta.

51:26Porque, como o Alexandre Cordeiro estava mencionando no início desse evento, se a multa chegar a uma tal desproporcionalidade, ela não vai atingir a finalidade de inibir a prática ilícita. Porque aquele que a pratica já vai ter dentro da sua estratégia a ideia de judicialização e de debate e de questionamento da sua imposição. Não necessariamente a multa efetivamente alta e rigorosa ela vai ser adequada para inibir a conduta. Ela tem que ser proporcional até o ponto de ser mais conveniente cumpri-la do que descumpri-la. E se ela estiver delimitada de maneira mais adequada, menos acessível será o Poder Judiciário para anular o processo administrativo.

52:28Outro aspecto que eu não queria deixar de mencionar aqui é que, sem dúvida nenhuma, não se poderá, com relação a infrações cometidas durante a pandemia, se fazer uso das regras tais como se estivéssemos num período normal. É evidente que a declaração de calamidade pública e a tragédia que nós estamos vivendo devem ser sopesados e devem influenciar a autoridade que vai aferir a prática de um ilícito e também definir a dosimetria da multa. É evidente que há situações agora, durante a pandemia, como, por exemplo, a questão, por exemplo, da banda larga e a internet. Todos nós estamos sofrendo muito porque há uma demanda excessiva de internet e, em determinados horários, todos nós temos dificuldades, inclusive, há falas interrompidas ou pouco compreendidas por conta do excessivo uso de mais de 40% do que no período normal.

53:50Então, por exemplo, um fornecedor de internet que tenha defeitos na prestação de serviço, evidentemente ele não poderá ser sancionado com as regras de uma situação ordinária em que tudo está funcionando normalmente. É claro também que, nos outros, a questão, por exemplo, da energia elétrica, também a agência responsável, a ANEL, não poderá impor sanções por interrupções se elas forem ocasionadas por dificuldades, ocasionadas por essa situação de absoluta pandemia. Então, é muito importante que a administração como um todo, durante a pandemia, ao exercer o seu poder de fiscalização e de imposição de penalidades administrativas, em função do princípio constitucional da proporcionalidade, levem em consideração, evidentemente, as peculiaridades de cada setor e como a situação de calamidade pública afetou aquela determinada prestação que pode ter sofrido uma interrupção ou algum defeito na sua prestação.

55:11Sem dúvida nenhuma, os julgamentos de processos sancionadores durante a pandemia não poderão ter o mesmo tipo de avaliação e de decisão daqueles em momentos em que todos estamos funcionando de maneira normal, ordinária, regular. Mas, basicamente, Fábio, a ideia era expor as preocupações e preocupações muito presentes na advocacia que atua nessa área com relação à necessidade de aprimoramento das regras e da necessidade de tipificação legal de condutas com o aprimoramento da dosimetria e a possibilidade de utilizar no curso do processo sancionador, por que não? No curso do processo judicial, nós já temos, no artigo 334 do CPC, audiência obrigatória de mediação.

56:14Por que não incluir, aí vai uma sugestão a todos os colegas, no processo administrativo sancionador, uma fase de mediação, uma fase onde ainda é possível restaurar a parte dos danos e, com isso, minimizar o impacto da multa naquele agente de mercado que precisa investir na melhora de seus serviços. Então, me parece que a mediação é um instrumento perfeitamente adequado, o que falta, de fato, é previsão expressa legal e é incentivo da doutrina para que esse instrumento de conciliação seja utilizado também no processo administrativo sancionador como uma regra, como um procedimento a ser ultrapassado. E apenas aqueles que não forem possíveis resolver dentro da consensualidade, esses, sim, iriam a julgamento administrativo e a eventual impugnação judicial.

57:19Me parece que se eu pensaria um resultado muito positivo para a sociedade e para a administração com o uso dessa ferramenta que cada vez dissemina-se mais por todas as áreas do direito. Fábio, essas eram as observações que eu queria fazer dizendo aqui que, para mim, é uma grande honra participar desse webinar e também estou ansiosa para assistir a fala do querido professor Luciano Tim que se seguirá a minha.

Fábio Medina Osório57:52Foi uma honra participar. Muito obrigada, Fábio, pelo convite. Muito obrigado, Ana Basílio, pela brilhante conferência. Realmente trouxe reflexões muito oportunas, muito importantes para o direito administrativo sancionador brasileiro no âmbito regulatório. Ouviremos agora o professor doutor Luciano Tim que é secretário nacional de defesa do consumidor da Senacom, instituição vinculada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública do Governo Federal. É doutor em direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e mestre em direito pela mesma universidade. Seu doutoramento teve parte dos créditos realizados na USP. É graduado em direito pela PUC do Rio Grande do Sul. O seu Master of Law LLM na Universidade de Warwick, Inglaterra e realizou pesquisa de pós-doutorado na Universidade de Califórnia em Berkeley, nos Estados Unidos.

58:53É professor da Fundação Getúlio Vargas e é árbitro renomado no Brasil.

Luciano Timm58:59Professor Luciano Tim, tem a palavra, por favor. Bom, querido professor Fábio Medina Osório, uma das referências, se não há grande referência no Brasil e fora dele em processo administrativo e sancionador. Lembro quando o senhor ainda era promotor e éramos colegas, o senhor já tinha uma atuação aí nessa área e depois foi estudar na Espanha, né? E depois acabou fazendo um movimento de certa maneira contrário ao meu, que foi do setor público-privado que é mais inteligente, né? O senhor usou Loin Economics assim, com pragmatismo. Eu fiz o contrário, mas a vida é feita de escolhas e, enfim. Mas, brincadeiras à parte, obrigado pelo convite, uma saudação ao doutor Cordeiro, que é uma referência também aí no Brasil no direito concorrencial e também análise econômica. Foi colega de ABDE, né?

1:00:00fomos da diretoria juntos então trouxe o lado antitruste, o Leonardo Marques que é doutor, enfim um colega da carreira da AGU eu basicamente trouxe gente do setor público para trabalhar na Senacom para montar ali um digamos assim uma inteligência nessa área que tinha de fato um déficit comparado quando eu cheguei do setor privado no setor público quando eu comparei o que havia no Cade e na Senacom, de fato, havia um gap e tomamos o Cade como referência, um primo e irmão dentro do Ministério da Justiça e que, portanto, poderia nos ensinar bastante coisa do ponto de vista de processo sancionador. E, doutora Ana Basílio, uma referência na advocacia contenciosa, seja na arbitragem e no judicial. E eu lhe vi ali, se deslocando de carro, já passei por isso, né, advocacia. A advocacia tem dessas coisas, e eu sei como é.

1:01:04Tem coisas que me trazem boas recordações, enfim, também, mas, enfim. E é importante que haja esse espaço de diálogo promovido pelo professor Fábio aí, Porque quem já esteve nos dois lados e tenta mostrar como que as coisas funcionam dos dois lados, por vezes é incompreendido. Então, como eu vinha de uma advocacia contenciosa, sofisticada, enfim, talvez não tão sofisticada quanto a doutora Ana Basílio, mas enfim, sofisticada, onde o contencioso não é só volume, também não é nenhum desprestígio, é isso, mas aquela advocacia mais de volume, né? A gente sabe que temas mais complicados, eles terminam no judiciário, se não forem bem cuidados, né? E o nível de judicialização que eu encontrei ali na Senacom foi considerável. Primeiro, não havia dados, né?

1:02:04Então, isso também é um problema que no escritório a gente tem mais controle, né? E quanto tempo demora um processo, quantos casos são judicializados. e aí uma das coisas que a gente fez foi contratar uma consultoria do PNUD para nos dizer, enfim, o índice de reversão de decisões, aplicando jurimetria, vamos dizer assim. E outra coisa que eu pensava é que a gente poderia, doutorana, fazer acordos. Mas o problema que, como foi mencionado num artigo recente do Daniel Goldman, que teve no Ministério, o apagão das canetas. Quer dizer, quem quer assinar um acordo? Porque o professor Carlos Aristo Sundfeld chama muito a atenção disso, de como os órgãos de controle, mais o TCU, muito mais do que a CGU, que, digamos assim, não se coloca tão adversarialmente ao gestor público, ajuda e a própria advocacia da União, quando atua, que acho que a AGU é muito sofisticada no contencioso, porque ela está em Brasília, a gente vê pelo nível excelente do advogado, que atualmente é o ministro da Justiça, mas na consultoria não tem esse mesmo nível de sofisticação que chegou a AGU no contencioso.

1:03:33Ainda há muita aquela advocacia consultiva dos anos 80, 90, que diz que não dá, não dá, não dá, não dá, isso não pode. Isso, a advocacia consultiva privada teve que mudar porque o mercado não tolera esse tipo de atitude em que você, na verdade, o advogado tem que ajudar a tomar decisão. Então, bom, claro que tem coisas que não dá e que são proibidas, mas tem um campo cinza, 50 tons ali, que você tem que mapear riscos e ajudar a tomar decisão. Eu acho que, no mundo real, isso é um impeditivo ou um dificultador de acordos. Tanto que a recomendação que me foi dada lá atrás foi, não, secretário, faça uma portaria para fazer acordos. Eu digo, bom, mas eu que imaginava que tinha a Constituição e a lei, né? Mas, então, fizemos uma portaria. A portaria usa bastante os conceitos de law and economics. O Leonardo, que está aqui, ajudou.

1:04:36Porque basicamente a gente precisa, os advogados, e aí também os advogados, é uma crítica agora então aos advogados, eles também precisam aprender a fazer conta. Porque quando eu estava no contencioso e a gente ia fazer acordo, a gente ajudava muito os clientes a tomar decisão fazendo conta. Quanto que vale o processo? Eu já tinha trabalhado até em o que chama third party funding, que é um terceiro financiando uma arbitragem. Você tem que quantificar, porque você tem que saber quanto que vale a ação, você tem que saber se vale a pena botar o dinheiro dado o risco. E se a gente puder levar uma coisa hoje do seminário, pode ser quanto é que vale o valor presente de uma multa, porque é isso que vai ter que gerar um acordo. E qual é o problema disso? Na teoria de processo, análise econômica do processo e da matemática financeira e da microeconomia, enfim, é como uma ação de uma empresa.

1:05:41Ela pode ter um valor de face de mil, mas você vai vender, ela não vale mil. Ela pode valer um milhão, pode valer cem. É a famosa questão do quanto é que está na contabilidade e o valor de mercado. Você pode valer muito mais. E os órgãos de controle tendem a achar que que o valor presente é o valor da multa. Então, você chega e diz assim, bom, a multa é um milhão. e aí foi muito pertinente o que disse o... Eu sempre chamo ele de conselheiro, é um ato falho, porque ele é superintendente geral, mas é que eu o conheci e chamava de conselheiro, o superintendente Alexandre, do Gary Becker, porque o criminoso não olha a pena em abstrato, ele olha a pena vezes a probabilidade. Não que o cara seja um gênio do cálculo, mas ele tem a percepção, tem muito estudo empírico no Brasil já, feito pelo economista Perichiquida em presídios.

1:06:49O criminoso tem, econômico, assaltante de banco, tem claramente uma percepção de risco e benefício. Ele tem até uma taxa lá de sucesso dele. Tanto que o artigo do Peri Chiquida é praticar crimes no Brasil vale a pena? Sim, por isso que tem tanto crime. Vamos pegar, por exemplo, o homicídio. Pena em abstrato, seis anos. Mas essa é a pena real? Não. É seis anos vezes a probabilidade de ser pego. Se nós pegarmos um estado como São Paulo, que é tido como a melhor polícia do Brasil, é 30% a taxa de esclarecimento. No Rio é 10%. Então, assim, já a taxa de esclarecimento de homicídios da Scotland Yard é 94%. Uma pena base muito maior, porque os anglo-saxões são muito menos tolerantes do que nós para matar alguém. Então, a pena base, eu não sei, acho que é 10 anos, mas com a probabilidade de 90%. Então, você tem 9 anos, essa é a pena.

1:07:51No Brasil, são 6 vezes 10%, são 6 meses, enfim. E aí as pessoas surpreendem que tem muito homicídio. Então, seria melhor investir em inteligência policial que aumenta a pena, se eu quiser diminuir os homicídios. E sim, tem que prender as pessoas, depois de garantido o processo. É evidente. Então, assim, sanção importa. É mais importante você apostar em probabilidade de ser pego e de percepção do que de pena em abstrato e burocracia e licitação e isso. No fundo, você cria toda uma máquina que não funciona. Tanto que o grande caso de corrupção no Brasil, que é a Lava Jato, o TCU não pegou, o CGU não pegou. Enfim, os grandes temas, de fato, o Mensalão também... Os grandes temas a gente acaba com a burocracia não prevenindo. Então, por exemplo, nos Estados Unidos não tem lei de licitações.

1:08:52mas se você pegar um servidor fazendo o que não deve, aí ele vai ser preso, depois de garantido o devido processo, e que o cara vai ser preso, aí desculpa o AB, eu tenho essa pequena divergência com o AB, a gente não pode ser o único país do mundo em que o cara que eu conheço, o cara só é preso depois do trânsito e julgado. Mas enfim, passada essa questão, pequena diferença de interpretação, mas voltando ao tema do sancionador, é pena vezes a probabilidade de ser pego. Então é, ou mil, um milhão, vezes a probabilidade de ser revertido no judiciário. E é importante que os servidores públicos, enfim, escutem advogados como a doutora Ana, porque quando eu digo que eles vão judicializar, eles vão. Ela acabou de dizer, se não respeitar o devido processo, se não respeitar a proporção, ele vai judicializar. Então, o que seria o valor da multa?

1:09:52É a multa vezes a probabilidade de ela ser mantida no judiciário. E se o processo, o CAD, é uma história de sucesso, porque eu lembro de levantamentos de jurimetria, há um tempo atrás, uns 10 anos atrás, o índice de reversão de decisões do CAD era maior. Era não desprezível. Acho que eram uns 40% das decisões do CAD eram revertidas no judiciário. Aí o CAD começou a fechar a porteira. ele começou a ver o que o judiciário fazia e aí ele foi incorporando no seu processo sancionador. Ah, não dá para colocar todo mundo no mesmo saco, então vamos individualizar aqui. Que é o que nas arbitragens também, a CCI foi aprendendo com as reversões na CURDECA sancion e foi incorporando no regulamento. E aí você vai numa tentativa e erro aperfeiçoando o processo sancionador. Normalmente são questões processuais, porque o juiz se sente mais confortável em garantir as defesas, etc.

1:10:53O advogado também se sente mais confortável em entrar nisso, do que numa decisão de mérito administrativo, mas pode acontecer, na questão da proporcionalidade, enfim. E no setor privado a gente fazia isso, a gente pegava e dizia, Bom, essa ação aqui, o cara é um contrato de obra, o cara quer força maior por causa da chuva. Bom, vamos ver aqui a probabilidade, vamos ver aqui os laudos, e aí a gente tentava estimar. E o que um advogado faz perante uma auditoria é dizer se é possível, provável e remoto. E a auditoria te diz quanto que é, 50%, o outro é 70%, o outro é abaixo de 50%. Então, se o advogado acha que é, digamos, provável ganhar na justiça, a multa não é de um milhão, ela é de 300 mil, porque o cara acha que tem 70% de chance de reverter.

1:11:58E para o governo também ela vale 300 mil, porque um bom advogado da União tem que ser capaz de saber que só tem 30% de chance de manter aquela condenação administrativa no judiciário. Claro que isso deve ser feito em caráter confidencial, você não vai compartilhar com outra parte a probabilidade de êxito que você está atribuindo a ação. Isso faz com que, se o valor real da multa são 300, claro que temos que trabalhar para melhorar o processo sancionador, de modo que a probabilidade de reversão seja baixa, seja 30. Mas sempre tem uma curva de aprendizado. Então, se imaginarmos que o processo foi mal conduzido, que se não se inverteu o ano da prova no início e se inverteu ao final, é óbvio, é muita chance. Óbvio, né, Ana? Você que é processórios de Goldschmidt sabe que a certeza é só na sentença, mas é muito provável que haja uma reversão. Tem muita jurisprudência. Então, vale 30%, ou seja, vale 300 mil.

1:12:59Se eu fizer um acordo de 150 mil, eu recebi 50% do valor real daquela multa. Isso é que precisa haver uma compreensão de uma maneira geral dos advogados, dos órgãos de controle, enfim. E claro que pode dar um frio na barriga porque tem todos os princípios constitucionais, da legalidade, que o direito administrativo não pode ser renunciado, enfim. Mas eu acho que os administrativistas ganhariam mais se estudassem loin economics, finanças, enfim, e saíssem um pouco daquele direito administrativo, com todo o respeito, mais assim, do século XIX, até não vou falar nomes, mas assim, vamos chamar assim, aquele direito administrativo mais de cunho francês, que o Estado pode tudo, e começar a modernizar um pouco mais o direito administrativo fazendo conta. que eu acho que, por exemplo, o professor Carlos Alisson faz muito bem, para não ficar só na crítica.

1:13:59Então, me parece, Fábio, que para ficar dentro do meu tempo, que quando a gente usa ferramentas de como as pessoas tomam decisões, as empresas tomam decisões baseadas em custo-benefício, na média é isso. Pode até ter algum viés cognitivo, pode ter algum conflito de interesse, mas na média a empresa faz isso. Ela busca lucro e toma decisão baseada em custo-benefício. Como que se precificam as condenações administrativas? Com base em risco, né? Tão melhor conduzido o processo administrativo, menor o risco de reversão. Então, tem que se gastar muito esforço para melhorar o processo administrativo, fazer aprendizados de jurimetria como o Cade fez, mas creio que o Cade hoje, o doutor Alexandre pode confirmar depois, mas eu acho que 90% das decisões são confirmadas no judiciário, Então, se o advogado não for leviando, ele vai ter que falar isso para o cliente, senão ele também vai perder reputação depois.

1:15:00É o que se tem, é o tempo. Mas aí, assim, e de fato a Justiça Federal é muito lenta de uma maneira geral para em processo sancionadores. O doutor Leonardo deu um exemplo aí de um caso que está há mais de 10 anos tramitando. Isso é trágico, porque esse dinheiro do CAD e da Senacom e vai para o Fundo de Direitos Difusos, que é um fundo que é usado para reparar museus. Por exemplo, ano passado, nós aplicamos no Ministério da Justiça, nesse fundo, mais de 600 milhões em prevenção, entre outras coisas, prevenção a incêndios em todos os museus do Rio. Pena que não deu tempo naquele que pegou fogo. Agora, o conselheiro Alexandre quis mostrar que um cara do CAD também é premido pelas circunstâncias e precisa pegar o carro. Doutora Ana, não são só os advogados. É verdade. Quero ver ele responder as perguntas agora do carro. Desculpa, gente, mas é porque eu já tenho outra reunião, então, no caminho aí, eu vou ganhando um tempo, eu vou falando aqui do carro mesmo.

1:16:01Não, é isso aí, o pessoal acha que no setor público não trabalha, né, Alexandre? O executivo trabalha. Já tem pergunta aqui do doutor Alexandre. Então, eu instalo por aqui para dar tempo da gente fazer os debates e agradeço, então, esse espaço aí, essa oportunidade de conversa, Fábio.

Fábio Medina Osório (abre o debate e lê a pergunta de Raquel Mendonça ao Cade)1:16:20Obrigado. Parabéns, doutor Luciano Tini, sua brilhante exposição, mais uma vez, engrandeceu o seminário, foi excelente. Nós temos espaço aqui para algum debate, para algumas perguntas, algumas intervenções. Não sei como é que o doutor Alexandre vai responder ali do carro, mas tem uma pergunta aqui para ele. É possível, doutor Alexandre? É, manda aí que eu estou pronto para responder, pode ir. Tem que tirar essa máscara e vai responder meio focado mesmo, né? Vamos encarar. Bom, a primeira pergunta, então, eu vou endereçar para o doutor Alexandre. A Raquel Mendonça cumprimenta todos, parabeniza pelo excelente debate e destaca que em tempos de pandemia, com a publicação da Lei 14.010 de 2020, especialmente no seu artigo 14, o CATE deverá analisar as condutas praticadas nesse período, levando em conta a crise econômica. Por outro lado, já se iniciaram os acordos de compartilhamento ou shares, entre empresas, como anunciado entre a Azul e a Latam, por exemplo.

1:17:44Sabe-se que é uma questão importantíssima sobre os slots. Como o Cade atuará, tendo por base esse regramento geral da pandemia,

Alexandre Cordeiro Macedo1:17:53para separar até a necessidade econômica e financeira de União, para não quebrar as empresas, do que é a oportunidade conferida pela prece legal? Doutor Fábio, primeiro eu agradeci a pergunta da doutora Raquel. Vocês estão me ouvindo bem ou não? Estou ouvindo bem. Deixa eu tirar isso aqui, acho que melhora ainda. É melhor. Então, primeiro, bom, primeiro eu agradeci a pergunta da doutora Raquel. Quando você fez a pergunta, cortou para mim um pouquinho, mas eu acho que eu entendi analisar, evidentemente, o projeto de lei que foi aprovado em função do artigo 14, a questão de você entender o momento da pandemia, e aí a gente tem aí essa grande operação, na verdade, que não é ainda uma operação, é uma operação, porque é um code share, né? Anunciado pela Azul e Latam. E como é que a gente, o CAD vai analisar isso, é essa a pergunta? É, exatamente. Como o CAD atuará tendo por base esse regramento para separar o que é necessidade econômico-financeiro de união para não quebrar as empresas do que a oportunidade conferida pela brecha legal?

1:19:03essa é uma pergunta fácil de responder porque eu não posso responder, tem um caso concreto, então é só dizer que eu não posso responder, essa é fácil mas eu vou falar de uma maneira geral, não do caso concreto mas de uma maneira geral, a primeira é o seguinte o PL que foi aprovado, sancionado, então ele nos dá algumas diretrizes sobre o que fazer, primeiro eu já faço logo de cara uma crítica muito grande aquele projeto de lei eu não aquele projeto de lei, só do ponto de vista competitivo, ele nada ajuda ele só atrapalha atrapalha o CAD e atrapalha as próprias empresas mas mais do que isso a redação original dele era muito ruim Muito pior. E graças às emendas apresentadas no Senado, o projeto, pelo menos sob o ponto de vista concorrencial em relação ao artigo 14, ele deu uma melhorada significativa graças ao Senado Federal e as emendas que foram apresentadas pelo senador Fernando Bezerra e pelo senador Ciro Nogueira.

1:20:26Colocando prazos e os limites naquilo que queriam fazer anteriormente. Mas uma coisa ele chama a atenção, que é o fundamento de tudo isso, é dizer o seguinte, CADE, entenda o momento da pandemia, porque nós estamos vivendo um momento único. E isso o CADE tem feito. Tem feito em todos os detalhes. O CADE tem feito reuniões com as partes frequentemente. O CADE tem entendido a dificuldade das partes apresentarem provas dentro de um processo administrativo. E por isso o CADE tem concedido dilação de prazos, inclusive não previstas em lei. O CADE tem entendido que diversas empresas não estão trabalhando na sua potencialidade toda e, portanto, com dificuldades de produzir documentos. O CADE ainda tem entendido situações de empresas que precisam fazer colaboração entre competidores, mas que sejam essenciais, as colaborações sejam essenciais, para resolver o problema de uma crise.

1:21:36E que não gere problemas concorrenciais a médio e longo prazo. O CADE tem entendido isso, aceitado esse protocolo de crise e analisado todas as situações que iriam gerar, tanto sob o ponto de vista de solução de problema, quanto da criação de problema, em relação tanto à pandemia como no pós-pandemia. O CADE tem entendido isso. A teoria da feira infirme tem acontecido, a gente está vendo a quantidade de pedidos de recuperação judicial e de falência, tem aumentado. A gente sabe que vai haver uma concentração natural de mercados. Portanto, o CADE está ciente de tudo isso. Mas, para além disso, e aí entrando em uma questão específica que foi dito no Code Share da Latam com a Zoom, esse é o caso em que Code Share, pela jurisprudência do CADE, não é notificável.

1:22:39O CADE dispensa notificação. Então, a rigor, faz-se o Code Share não precisa notificar o CADE. Agora, o CADE tem uma prerrogativa que está disposta ali, se não me engano, no parágrafo 7 do artigo 88, da possibilidade de chamar o CADE, ou do CADE chamar as partes, mesmo em operações que não são notificáveis, chamar para que o CADE analise a operação, caso seja necessário. E é possível que o CADE assim o faça. Então, sob o ponto de vista concorrencial, no que diz respeito agora à pandemia e à pós-pandemia, o CADE tem entendido o momento das empresas, o CADE vislumbra uma maior dificuldade por conta da crise econômica que a gente vai viver. Agora, não só o CADE, mas como outras jurisdições, todas são unânimes em dizer o seguinte, nós devemos proteger a concorrência e a competição e não diminuir padrões de análise e ser permissivos para que, com o pretexto de resolver um problema de curtíssimo prazo, a gente acabe gerando, por uma intervenção errada, ou ausência completa de intervenção, gerar um problema muito maior a médio e a longo prazo.

1:24:10Aí, a gente dá um exemplo muito claro, que é o NIRAL, National Industrial Recovery Act, de 1930, lá nos Estados Unidos, que, com essa desculpa de resolver uma crise, gerou problemas concorrenciais de concentração de mercado, de grandes monopólios, durante anos e anos e anos, o que fez com que a economia econômica para determinados mercados não pudesse ser contestada posteriormente. Isso acabou gerando um problema grande. A gente é só olhar para a história. O momento de crise é um momento de cautela, de cuidado, de sensibilidade, mas, ao mesmo tempo, tomar decisões, não com o sistema 1 do cérebro, sempre com o sistema 2, pensando, sendo racional e analisando os impactos dessa decisão.

Fábio Medina Osório (lê pergunta de Marcos Abreu)1:24:59Não sei se respondi a sua pergunta, Raquel, me desculpa se tiver faltado alguma coisa. Muito obrigado. Muito obrigado, doutor Alexandre. Endereçar agora a próxima pergunta aqui aos demais participantes, caso queiram tecer suas reflexões, que é uma pergunta muito oportuna do Marcos Abreu, que suscita a seguinte reflexão. Diz ele, Penso até que as garantias do direito administrativo sancionador deveriam ser maiores do que aquelas vigentes no direito penal, pois aqui há a figura do Estado juiz no direito penal, que deve atuar como uma terceira parte imparcial. O que dificilmente ocorre no direito administrativo sancionador, onde acusação e julgamento são feitos em regra pelo mesmo órgão? O que pensam os debatedores a esse respeito?

1:25:59As garantias no direito administrativo sancionador devem ser maiores, mais rigorosas do que no direito penal, ou devem ser menores do que no direito penal?

Leonardo Marques1:26:09Inicio pelo Leonardo Marcos. Brevemente. Bom, questionamento muito interessante. Eu fico imaginando que, embora o procedimento sancionador seja o procedimento em que o Estado seja acusador e julgador propriamente dito, mas sempre há ressalva da apreciação do controle judicial da legalidade administrativa. Então, me parece que há sempre a possibilidade de revisão judicial dos atos que extrapolem as garantias processuais do contraditório para a defesa devido ao processo legal. Eu não imagino que, além dessas garantias, quais outras, a proporcionalidade da pena e tudo, não sei quais outras aí entrariam para além do que nós temos hoje no processo criminal. Mesmo no processo sancionador, se nós formos ver, ironicamente ou não, não há discussão sobre possibilidade de execução da penalidade administrativa antes do, entre aspas, trânsito em julgado.

1:27:21No âmbito, pelo menos, do CDC, os recursos contra a imposição de multas são recebidos necessariamente no efeito suspensivo. Então, teoricamente, assim, obviamente, eu já penso que, no âmbito do direito penal, como há, em tese ainda, pelo menos no discurso jurídico, a possibilidade de ofensa à liberdade não está necessariamente em jogo no âmbito do processo administrativo sancionador, me parece que ali o caso é mais, a situação é um pouco mais complicada. Inclusive, já cheguei até a alguma discussão sobre isso com o pessoal lá no âmbito da assessoria de assuntos legislativos lá do DMJ, em que tínhamos uma grande penalista lá, com assessoria especial, e ela trazia alguns questionamentos muito interessantes sobre essa questão de lesividade a determinados bens jurídicos. E, por outro lado, também não podemos esquecer que, no âmbito do processo sancionador, muitas vezes, e eu posso citar vários casos aqui que nós já trabalhamos, por outro lado, está a lesão a uma série de bens jurídicos a consumidores.

1:28:32situações em que tivemos produtos inseguros, defeituosos, que causaram ou a morte, ou lesões, deixaram sequelas, com lesões irreversíveis aos consumidores, que me parece também que isso não pode ser deixado de lado. Temos um aspecto de proteção da saúde, da segurança do consumidor, que não pode ser negligenciado. Então, se a gente está falando de ofensa, direito à vida e integridade física, do outro lado, também isso tem que ser ponderado. Se não entrarmos aqui na argumentação jurídica propriamente dita, aqui entra um pouco mais de ponderação,

Fábio Medina Osório1:29:06me parece que há algo que seja intuitivo. Obrigado. Ana Basílio, tuas reflexões sobre o grau de intensidade das garantias, deve ser maior no direito penal ou maior no direito administrativo sancionador,

Ana Tereza Basílio1:29:23considerando as reflexões alinhadas. Eu, Fábio, gostaria de dizer que é uma pergunta muito consistente, muito interessante que foi feita. Como disse o Leonardo, o processo administrativo, a decisão só vai vigorar a partir do trânsito injulgado. Porém, trânsito injulgado administrativo ou preclusão administrativa, como outros preferem dizer, mas o processo administrativo sancionador, ele gera inscrição endividativa da multa, quando imposta pelo poder público. e a defesa para ser feita, inclusive em juízo, depende da apresentação ou de uma garantia que seja aceita ou de depósito judicial em dinheiro, da verba para suspender, para suspender a exigibilidade do crédito.

1:30:26Então, ela tem efeitos, embora, a partir do trânsito injulgado, ela uma vez definitiva na esfera administrativa, ela gera um grande ônus para o punido, não há dúvida nenhuma. Porque, para ele se defender de uma execução fiscal, ele terá que, ou entrar com uma ação anulatória, ele vai ter que garantir o que é muito oneroso dependendo do valor imposto. Eu acho que são duas esferas muito diferentes, mas eu acho que as consequências para o mercado, para a rigidez das empresas com relação à sanção administrativa, são muito graves também, porque se você abala a rigidez de uma empresa com uma multa imensa ou com uma soma de multas imensa, você vai afetar emprego, você vai afetar a economia, você vai afetar a sociedade como um todo.

1:31:29Então, me parece que temos que ter garantias muito claras e muito bem dispostas em ambas as situações. Eu não faria diferença entre ambas as situações, porque os efeitos podem ser perversos para mais pessoas como consequência de uma imposição de sanção muito onerosa a uma unidade produtiva. Então, eu diria que nós temos que ter garantias muito efetivas em ambos os procedimentos. E eu também complementaria, Fábio, dizendo o seguinte, o professor Luciano Tim tem toda a razão quando ele diz que os advogados têm que aprender a fazer conta. e eu ainda acrescentaria, os empresários também precisam fazer conta, porque você manter um processo judicial de anulação de um processo administrativo sancionador, você tem uma série de ônus que deveriam ser sempre calculados em sua extensão, seja do gasto com acompanhamento do processo, de honorários, etc.

1:32:41Então, ao decidir judicializar, não só o advogado deve fazer conta, mas o empresário também, porque um acordo ou, às vezes, até o pagamento da multa pode ser menos oneroso do que o debate sobre ela. Então, eu concluiria, a pergunta é muito inteligente, mas eu diria que nós precisamos de garantias firmes em ambos, tanto no processo criminal quanto no processo administrativo sancionador. Embora direitos tutelados sejam diferentes, as consequências sociais de ambos são muito graves para a sociedade

Fábio Medina Osório1:33:22como um todo. Muito obrigado, Ana Basílio. Luceno Tim, como você vê essa simetria entre direito penal e direito administrativo sancionador, essa aplicabilidade por simetria dos princípios penais ao direito administrativo sancionador? Bom,

Luciano Timm1:33:42um dos papéis do jurista é justamente tentar resolver problemas novos com a tecnologia jurídica que já existe. Então, é natural essa, na ausência de uma robustez maior no desenvolvimento do processo sancionador que se importem, digamos assim, conhecimentos e conceitos que vêm do processo penal. E acho que isso acontece também por um viés que é o chamado viés, aquele atalho mental da disponibilidade. Então, muitos advogados que atuam conhecem isso e os juízes também. Então, acaba se recorrendo porque é o que está ali mais próximo para ser utilizado. Então, mas só para não esquecer até e antes de voltar a esse tema, concordo em gênero, número e grau com a doutora Ana. Ou seja, parece por vezes que as empresas também não fazem conta.

1:34:46Eu acho que aí quando a gente fala advogados, inclusive os que estão no jurídico, eles precisariam fazer conta. Em vez de tratar a área financeira como um adversário também, e assim como é preciso que a área financeira estude um pouquinho e o seu direito. Porque quando a gente fala em compliance, tem que cumprir a lei também. então, bom, então, creio que seja uma via de dois lados aí. Lembro que, acho que o INSPER tinha um curso que era de conceitos jurídicos para executivos, justamente responsabilidade objetiva, etc. Mas, enfim, porque assim, também tem esse viés, tem um viés cognitivo que é o do tempo. As pessoas acham que prorrogar vai significar que nunca vai pagar. E vai, um dia a conta chega com juros, com receio monetário, enfim, então, de fato, tem uma questão aí, Ana, só que me parece que aí é mais de análise econômica de direito societário, que é um, que é o que chamam em análise econômica de societário conflito de agência, nem sempre o administrador toma decisões pensando no acionista ou na companhia.

1:35:59Ele pode tomar decisão pensando nos seus bônus ali, que é nesse ano. Então, acaba que isso aconteceu documentadamente na crise de 2008, onde alguns executivos prevaleceram seus bônus em detrimento lá da companhia como um todo, né? E eu acho que um tema que deve ser estudado é aquele executivo que não faz um acordo que valeria a pena se ele não deveria ser responsabilizado, né? Porque, de fato, ele vai estar punindo a empresa no longo prazo. Claro que é melhor culpar o juiz, que é burro, que não sabe decidir, o árbitro, né? Mas aí, para levar para o acionista, parece que deixa... Então, fazer acordo, no fim, é muito trabalhoso para a administração pública, para quem toma uma decisão, e muito trabalhoso para o executivo que toma essa decisão, porque as pessoas preferem se enganar ou se auto-enganar que o problema vai se resolver pelo tempo e o passar do tempo não necessariamente resolve o problema.

1:36:59Então, nessa importação, eu acho, eu creio o seguinte, que o direito penal, ele é mais duro para o indivíduo, porque a pandemia, eu nunca tinha tido experiência de ser preso, né? Mas agora, eu estou cumprindo uma prisão, vamos dizer assim, domiciliar, né? por razões sanitárias, mas no fundo, é uma pena privativa de liberdade, uma restrição, vamos chamar assim, né? E é duríssimo, né? Imagina você ter essa experiência num presídio, eu acho que tradicionalmente a gente vê o direito penal como o mais, digamos, duro do ponto de vista de punição, porque o bem maior seria, o bem jurídico em jogo seria maior. Então, creio que para o indivíduo, para um liberal como eu, nada, é como o mais custoso que é a liberdade, né? Então, acho que não há dúvida que o penal, nesse ponto, se ele funcionar bem, ele é mais duro para o indivíduo. Para a companhia, é o sancionador, porque ela vai ser punida com multa, com, eventualmente, ela pode ser proibida de licitar, então, de novo, você tem um problema de conflito de agência, né?

1:38:10Você pode ter um, alguém que toma uma decisão que se protege e externaliza o custo para a companhia. Então, creio que não dá para simplesmente importar questões do penal para o sancionador, não. Creio que ele tem um outro objetivo e essa transposição, ela deveria ser feita com muito cuidado. Eu acho que todas aquelas garantias do penal, inclusive, quando a gente fala de padrão de prova, eu tenderia a ver o sancionador mais próximo do processo civil que do penal. Quando a gente fala no penal que o padrão de prova é aquele padrão beyond reasonable doubt e que o do civil é mais provável que não, a gente estuda pouco isso no Brasil, prova, né? Os americanos têm isso, mas posso estar falando uma bobagem, Ana, você que é processualista, mas me parece que o pessoal aqui poderia estudar mais e nos Estados Unidos é muito claro, né? O padrão de prova no penal é beyond reasonable doubt, né?

1:39:13E no civil é 50% mais um, mais provável que não. Me parece que o sancionador, a gente não deveria adotar o padrão de prova penal para deixar uma pessoa sem sua liberdade. Eu acho que o padrão de prova e a analogia deveria haver do processo civil. Numa primeira, a primeira vez que me perguntam isso, então, usando uma expressão da Raquel Stein, lá da USP, né? Falando a lápis porque dá para pagar, ainda estaria refletindo sobre esse tema, mas acho que o que a gente deveria importar é do processo civil, né? Não do penal, acho que o penal é outra... Mas eu estou curioso pelo Fábio, que é esse promotor, escreveu o livro. Então, Fábio, diz para nós aí. É verdade, Fábio, também queremos te ouvir. Na verdade, eu sustento desde 1999 a aplicabilidade dos princípios penais por simetria e com matizes ao direito administrativo sancionador.

Fábio Medina Osório (responde à provocação sobre a simetria com o direito penal e lê pergunta de Mariana Benjamim)1:40:10Isso vem com uma influência europeia do início do século XX, as Cortes Constitucionais Europeias construíram essa tese, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos na década de 90, e, de algum modo, a nossa tese do final da década de 90 foi, digamos, agasalhada pelos tribunais superiores no Brasil. Mas também há uma corrente no sentido do que o Luciano defende, digamos, que é o afastamento do direito administrativo sancionador da linha penalística. Na própria Espanha, Alejandro Neto, que eu cito no meu livro, por exemplo, defende esse afastamento do direito administrativo sancionador do direito penal, para que o direito administrativo sancionador se inspire mais em outros princípios que não os penalísticos, se inspire mais em aspectos regulatórios, em estrito senso, se inspire mais...

1:41:11Fábio, do ponto... Em outras vertentes. Isso, do ponto de vista prático, tem muita repercussão. Eu vou dar um exemplo. E a retroatividade benéfica da lei? Se você entender que é paritário ao direito criminal, a lei mais amena deverá retroagir para adequação da sanção administrativa. Se você entender que é legislação cível, você vai entender que não, que é a lei que rege o momento da autuação. Por exemplo, entre outras tantas garantias. A tipicidade também, o nível de discricionariedade na aplicação da regra, ele é muito maior se você entende que se aplicam regras de processo civil. O nível de garantias é muito menor. Mas digamos que tem uma corrente que pensa como o professor Luciano Tim preconiza.

1:42:15Se me permitem, eu vou formular uma outra pergunta. Nós já vamos encaminhar também o final, porque eu sei que devem estar já exaustos. Nós estamos caminhando para duas horas. Nós tivemos mais de mil participantes que entraram e visualizaram já o nosso debate no Facebook. 340 fixos. Tivemos uma audiência formidável. A Mariana Benjamim agradece a participação de todos os debatedores, parabeniza a todos, e pergunta como enxergam a possibilidade da exigência de implantação de programas de compliance, mecanismos de controle interno efetivos para gozar dos benefícios legais e atenuação de penalidades, um direito administrativo sancionador para as pessoas jurídicas, especialmente no âmbito da pasta sob comando do Dr. Luciano Tim.

1:43:30se existem essas ferramentas para aferição de eventuais benefícios na Secretaria Nacional de Justiça.

Luciano Timm, com intervenções de Leonardo Marques e Ana Tereza Basílio1:43:40Interesso a essa pergunta, então, ao Luciano Tim. Olha, eu acho que eu conheço a Mariana, viu? Mas agradeço a pergunta. Mais uma pergunta complexa. Bom, sendo muito direto, na lei que regulamenta o processo sancionador do Código de Defesa do Consumidor, a gente entendeu que ela é muito simplória, é um decreto, na verdade, que merece ser aperfeiçoado. Vimos várias, para usar uma linguagem de coaching, né, que está várias oportunidades de melhora, vamos chamar assim, né, porque hoje em dia a gente não pode. Eu sou de outra geração, ainda estou aqui no Rio Grande do Sul, estou retomando velhos hábitos, mas eu tenho que me cuidar. Então, tenho que falar, assim, de uma maneira mais, né, Fábio, mais, enfim, dos tempos mais modernos. Mas, há muitas oportunidades de melhora, para não dizer que é um processo administrativo simplório, né, quando comparado ao Ducade, por exemplo, e que tem, dá para a gente melhorar.

1:44:52Então, não há lá no decreto essa previsão. Poderia, eventualmente, na dosimetria, quem sabe, mas aí nós caímos de novo nesse problema de não ter previsão, e a gente sabe que, eu tive muito tempo na arbitragem, né, e se a gente resbala no procedimento, o advogado que perde, com toda razão, não naquela arbitragem, ou outro que é contratado, vai discutir isso no judiciário. Então, isso aplicado ao sancionador, eu trouxe para a minha equipe também esse cuidado para não resbalar no procedimento, porque é onde tem mais probabilidade de reversão. Então, não há esta previsão, mas deveria, na verdade, a gente pretende reformar o decreto do saque, para que o saque seja mais resolutivo, porque, de novo, falando em estrutura de incentivos, o saque das empresas não é voltado a resolver, ele é voltado a dar um protocolo e responder em um minuto. Então, é isso que as empresas fazem, elas não resolvem, elas respondem em um minuto e dão um protocolo.

1:45:53Então, a gente tem que melhorar esses canais, né, e aí, com tudo isso, a gente pode falar de empresas boas ou ruins, com compliance ou sem compliance, né, de defesa do consumidor, e aí, sim, reduzir a pena. É algo que está, sim, no radar, até na portaria, né, Léo, que a gente fez, que foi para consulta pública, o desempenho das empresas no consumidor.gov já é levado em conta, né, seria, que está em consulta, né? Seria, tem algumas, no texto original, sim, tivemos algumas sugestões que ainda estão sendo apreciadas, mas sim. Ana, tem alguma dica para nós, como advogada, que pode tentar reverter? Aí, a gente já inclui aí, para fechar todas as... Olha, meu professor, é muito difícil essa aferição. E a gente, basta a gente recordar que um dos compliances mais divulgados antes da Lava Jato era da Petrobras, né?

1:47:03É muito difícil aferir a qualidade do compliance e a sua efetividade. Sem dúvida nenhuma, ele deve ser um fator a ser aferido. Mas, do ponto de vista objetivo, porque é bem complexo você aferir a competência e a validade do compliance. É uma missão hercúlea, professor, que o senhor vai conseguir destrinchar. Mas, eu diria que é das mais difíceis, porque a existência do sistema de compliance não indica necessariamente uma conduta em conformidade, né? E vice-versa, também. Você pode ter condutas de conformidade sem um sistema interno de compliance. Então, é uma aferição muito complexa. Eu pensaria, talvez, em termos... Os caras de gestão...

1:48:05Eu atendi, uma época, uma empresa brasileira que era famosa pela sua eficiência gerencial, né? Eles usavam aquele mantra de um outro mestre aí, brasileiro da gestão, Porque o que a gente não consegue medir, a gente não consegue gerenciar, né? Então, falar em efetividade, eu preciso de uma métrica. Então, em defesa do consumidor, a gente tem que pensar... Me parece que a métrica poderia ser a resolutibilidade do saque, e aí eu abro, como a gente está chamando, abrir a caixa preta do saque. A gente vê a resolutibilidade. Se a empresa está pouco resolutiva e tem muita reclamação, esse compliance não está funcionando, né? Esse compliance de consumidor. E no penal, aí temos que ouvir o nosso ex-promotor aí, né? Acho que, se o compliance... Se a empresa está reiteradamente sendo condenada criminalmente,

Fábio Medina Osório (despede Alexandre Cordeiro e lê pergunta de Fernanda ao Senacom)1:49:00parece que tem algo de errado com o seu compliance, né? Pensando em métricas, né? Perfeito. Uma resposta exaustiva aqui para o questionamento da Mariana Benjamin. Excelente resposta. E as perguntas não param de chegar. Eu vou ter que limitar, realmente, por função do horário, né? Mas, se me permitirem, ainda faço duas perguntas. É possível? Use sua discricionariedade administrativa. Está certo. Exatamente. Se viu, tá? Não, ótimo. Se puderem, então, eu vou dar vazão aqui, porque, realmente, as perguntas são muitas. Nós tivemos uma audiência espetacular. A Fernanda... A Fernanda declara... Professor Fábio... Professor... Sim. Fábio, só um minuto. Eu queria pedir desculpa. Eu vou precisar me ausentar, que eu estou entrando em outra reunião. Ah, tá. Vamos nos despedir aqui do Alexandre Cordeiro, agradecendo a sua participação. Muito obrigado pela grande participação, grande palestra.

1:50:03Parabéns pela grande palestra. Excepcional. Muito boa. Muito obrigado, Alexandre. Abraço, Alexandre. Bom, a Fernanda e Decler, cumprimento a todos. Destaca aqui um questionamento mais direcionado também à Senacom, ao doutor Luciano Timm, destacando que... O questionamento no sentido de que... Como a Senacom pretende realizar a atualização normativa da pasta neste contexto de pandemia? A exemplo, a reforma do decreto do SAC, a dosimetria da multa que foi feita à consulta pública e outras.

Luciano Timm1:50:52As pastas já estão estudando a questão das possíveis falências advindas do momento de pandemia? Já estão sendo consideradas medidas a serem anotadas ou instruções normativas orientadoras? Bom, em relação à pandemia, nós já emitimos várias notas técnicas orientativas, né? Porque são 900 PROCONs e aí é o nosso federalismo que eu acho ineficiente e mal desenhado, como acadêmico, não como secretário, né? Quando a gente compara outros, uma das coisas que ninguém fala é justamente a análise econômica do federalismo e do constitucionalismo. Estados unitários como Chile, Colômbia, Peru, não vou falar da China, que eu acho que pode não ser um bom exemplo, mas Portugal, né? Acabam tendo um desenho eficiente na hora de políticas públicas de grandes dimensões, e que um federalismo, por vezes, como a gente vê nos Estados Unidos, no Brasil ainda mais, é mais difícil, né?

1:51:57Então, nós temos 900 PROCONs, eles têm autonomia, mas nós fizemos inúmeras notas técnicas dos temas mais relevantes. Também fizemos TACs, termos de ajustamento de condutas, daquilo que mais demandava atenção da Senacom, temos sempre tentando dar o tratamento coletivo, né? A gente vem tentando sofisticar o direito do consumidor de modo a, como tem acontecido em outros países, assim, dar tratamentos mais coletivos, né? Claro que tem que ter espaços para reclamação individual, existe o consumidor.gov.br. Para isso, já, aproveitando aqui para fazer um merchan, professor Fábio, nós temos um sistema público gratuito, né? Que é a plataforma do consumidor.gov.br. Funciona muito bem. Seis dias, seis dias, isso é, está medido, né? As empresas respondem e quem avalia são os consumidores e 80% dos consumidores avaliam como tendo resolvido o seu problema.

1:52:58Então, ano passado foram 700 mil demandas, com 80% de êxito, foram quase 600 mil ações que não foram ao judiciário. Então, uma boa política pública. Então, tem esse canal, tem os PROCONs, enfim, mas acho que a gente precisa dar tratamentos mais coletivos ao direito do consumidor para evitar esse problema pingado aí, que no fim não é bom para ninguém. Então, fizemos esse tax, setor aéreo, setor de intercâmbio, teve MP de turismo que incorporou isso também. Então, os grandes setores mais abalados, eles sofreram esse tratamento aí coletivo. É importante que o judiciário também, na medida do possível, cumpra esses taques e respeite, mas, e como a medida provisória, mas a gente sabe que individualmente, as pessoas também, os indivíduos, não estão vinculados a esses taques. Enfim, como uma ação coletiva. Acho que é outro tema que devemos estudar em termos de eficiência processual, mas, enfim, é assim que é hoje.

1:54:00E nós fizemos já algumas portarias e decretos para tornar o GOV obrigatório para setores essenciais, justamente no momento de pandemia. Não houve nenhuma ação judicial para desafiar essa portaria. Poderia ter tido, mas não houve. E as empresas, acho que viram, foram cooperativas. E outras medidas, também liberamos, liberamos no sentido, mas assim, de multa a empresas que, como foi mencionado pela doutora Ana, não tem como sancionar uma empresa que não conseguiu responder no prazo do decreto do saque, porque a pandemia, enfim... Então, fomos tomando essas decisões. Mas já havia medidas em curso que agora a gente vai finalizar, né? Que é a portaria sobre publicidade para crianças online, já está no final da consulta, de dosimetria de pena já está também na fase final da entrega. E tem uma outra medida que a gente vai ter que tomar mais, eventualmente, urgentemente, que talvez não dê para seguir todo o roteiro tradicional, mas, assim, o que é de principal, as entregas serão feitas.

Fábio Medina Osório (lê pergunta de Mayla Pouzin)1:55:10Muito bem. Eu vou formular uma pergunta aqui para todos os envolvidos, começando com o Leonardo Marques, depois a Ana Basílio e depois o Luciano Tinho. A Mayla Pouzin sinaliza que foi brilhante o debate, parabeniza todos os envolvidos e suscita o seguinte questionamento. Como se considera conciliável o princípio da indisponibilidade do interesse público e a possibilidade de transações nos processos administrativos sancionadores? Se no Brasil está ou não imposto o dever de sanção a partir do poder de autotela? E se há uma definição legal clara sobre quais seriam os limites e possibilidades de transações? No caso, também, eu acrescento, há um poder discricionário administrativo sobre a possibilidade de imposição ou não da sanção administrativa?

Leonardo Marques1:56:16Leonardo Marques. Bom, vamos lá. É um questionamento provocativo. Eu vou começar por partes e vou pegar um pouquinho dos precedentes que nós temos na Agil. Obviamente, a realização de acordos no âmbito da administração pública, ela é algo que vem de 20 anos para cá. Começou de uma maneira mais sedimentada nos processos previdenciários e com muita resistência, num primeiro momento, em virtude de uma postura, vamos chamar assim, mais old school, de algumas pessoas dentro da própria AGODE, justamente invocando o princípio da disponibilidade do interesse público. No entanto, se nós formos olhar um outro princípio que o próprio secretário fala que é severamente negligenciado, nós temos o princípio da eficiência.

1:57:21Então, por um lado, se nós temos aí uma situação em que eu posso gerar gastos e gastos com o processo, o custo de um processo judicial aí estima-se, né, segundo pesquisa do CNJ, talvez um pouco já antiga, mas estima-se em R$ 4.000 por ano, R$ 4.000 por ano. Pensemos aí nos custos com advogados, toda a quantidade de riqueza que é despendida para manter o processo judicial com uma demora significativa na sinalização do que o precedente pode trazer nos comportamentos. Bom, se nós falarmos em interesse público, agora é lesado porque o processo tem que ir até o fim com uma decisão impondo a sanção, mas que ela não é efetiva, que ela não vai ser, que ela não vai produzir efeitos concretos, que ela não vai ter nenhum efeito didático para quem quer que seja, honestamente, eu acredito que nós estamos, na verdade, negligenciando esse próprio interesse.

1:58:23Se a nossa meta é entregar resultados de forma eficiente, de otimizar a quantidade de recursos que o pagador de impostos verte para o Estado, quer dizer, ter o máximo de entregas teve, a saída, a meu ver, me parece uma política eficiente de acordos para encerramento amigável de processos sancionadores. Não me parece que haja qualquer óbvio jurídico para isso, inclusive a lei de mediação e arbitragem na administração pública, cujo número me foge agora, ela incentiva a realização dessas práticas. A realização de acordos de leniência no âmbito do Cade, por exemplo, é uma evidência de que isso é possível e o próprio Cade, algumas, não posso dizer institucionalmente, mas várias pessoas com quem eu já conversei, que trabalharam no Cade, dizem que, olha, a efetividade das nossas políticas e das nossas medidas, ela vem dos acordos de leniência e dos termos de compromissos de cessação de conduta.

1:59:29A lei do processo sancionador do Banco Central e da CVM, ela também expressa na celebração dos termos de compromisso, que é justamente um encerramento amigável de processos sancionadores e averiguações preliminares. Me parece que há uma opção muito clara hoje, inclusive do legislador ordinário, ou melhor, uma absorção disso, uma internalização de que a sanção, até a outra A ferro e fogo não necessariamente será a melhor saída e ela tem que ser confrontada com as demais opções disponíveis, com os custos e benefícios que cada uma delas implica. Então, o problema talvez não seja a celebração em si do acordo, mas sim como avaliarmos, temos métrica, como o próprio secretário colocou, se aquele acordo foi um acordo eficiente ou não. Mas, em disponibilidade de interesse público, uma decisão que não é capaz de ser executada, na prática, ela não vai atender interesse público nenhum.

Fábio Medina Osório (passa a palavra a Ana Basílio, em meio a falha de áudio)2:00:35Muito bem. Doutora Ana Basílio. Suas reflexões. Fábio?

Ana Tereza Basílio2:01:10Sim. Suas reflexões, Ana Basílio. Eu diria o seguinte, nós estamos vivendo uma nova fase do direito, eu diria que a consensualidade tem se instaurado nos mais diferentes ramos da ciência jurídica, Eu lembraria que a consensualidade até no direito penal já é admitida e não há razão para que o direito administrativo também não seja influenciado, como já o é, pela tendência da consensualidade. Eu diria que há uma reflexão muito importante, essa pergunta é muito boa e daria para fazer um seminário sobre ela. Mas, respondendo aqui, muito rapidamente, o princípio da indisponibilidade do interesse público precisa ser avaliado de uma maneira mais adequada com a nova realidade.

2:02:20E pelo princípio da eficiência, princípio constitucional da eficiência, introduzido por emenda constitucional, nós devemos concluir que, muitas vezes, o interesse público é muito mais atendido com uma transação do que com a sua não realização. Assim como o professor Luciano Timm mencionou que um executivo deveria responder por não fazer um acordo melhor do que continuar no litígio, Eu diria que é dever da administração pública, pelo princípio da eficiência, celebrar acordos que sejam mais benéficos para a administração do que continuar com o litígio. E aí eu cito um exemplo porque já é reconhecido pelo próprio Ministério Público. Dentro dessa onda da consensualidade, Fábio, nós precisamos lembrar que até na ação de improbidade administrativa, onde há no artigo 17, vedação expressa de transação, Já há um entendimento da quinta Câmara do Conselho Nacional do Ministério Público no sentido de que, a partir da lei da mediação, sim, é possível celebrar transação em ação de improbidade administrativa.

2:03:45Eu diria, com mais razão, é possível a consensualidade sem ferir o princípio da indisponibilidade do interesse público em matéria de direito administrativo sancionador. É claro que, tratando-se de direito administrativo, deve-se adotar os parâmetros fixados, né? E já há parâmetros fixados para os acordos quando trata-se de transação de processo já judicializado. É preciso que a administração edite também normas para essa transação com relação às sanções não judicializadas na fase administrativa. Aí, volto a dizer, é muito importante que o processo administrativo sancionador tenha uma fase de audiência de mediação. E eu diria, com relação à segunda pergunta, se seria discricionário o poder de sancionar, evidentemente que não.

2:04:46É muito importante seguir o princípio da legalidade, porque, na minha visão, tal como na sua, nós precisamos usar como parâmetro o direito criminal. E é preciso ter a tipificação para se impor a norma restritiva de direito e legislação que precisa ser ditada pelo Congresso Nacional, já que não posso ter limitação de direitos impostos por resoluções. Mas eu diria que a transação e o princípio da indisponibilidade do interesse público daria um belo seminário, Fábio, para a comissão da OAB Federal que você preside. Porque é um tema absolutamente complexo e temos já decisões amenizando esse princípio dos tribunais superiores. Perfeito. Muito obrigado. Doutor Luciano Tini. Eu concordaria que o próximo seminário vai ser organizado pelo professor Fábio sobre esse tema.

Fábio Medina Osório2:05:53Conclamo o professor Fábio a chamar alguém do Tribunal de Contas, porque precisamos desse consenso.

Luciano Timm2:06:00E acho que a CGU, depois das leniências, já evoluiu bastante. Eu diria que hoje o órgão mais conservador, com todo respeito nesse ponto, é o Tribunal de Contas. E assim, dá para entender, eu acho que aqui, volta e meia, aparecem esses escândalos de corrupção, enfim. Mas que eu ainda acho que, eventualmente, o direito penal, nesse ponto, pode ser mais útil. Bom, e concordando com essa temática aí, que deveria ser, de fato, tema de um outro longo evento, para que a gente chegue a consenso, eu acho que a resposta vai em linha com o que eu falei anteriormente. E complementado, tanto pelo que o Leonardo disse, quanto com a Ana, ou seja, se até o penal, que eu mesmo acho que é mais grave, permite já, e acho que deveria ter ido mais longe. Infelizmente, o Congresso entendeu que não deveria ter o plea bargain, eu seria favorável.

2:07:01Tem uma pesquisa do Peri Exploratório, em que ele perguntou para 300 presidiários, se eles seriam favoráveis, e 70% diz que sim, porque no Brasil a gente é paternalista, né? A gente quer tomar a decisão pelas pessoas, só que o criminoso, que é um frequent player, ele é um jogador, porque o cara que está preso em presídio de segurança máxima, ele é um profissional, ele não é um amador. Para ele chegar assaltante de banco, ele começou estagiando, né? Ele começou com pequenos furtos, até ele chegar ao CEO, que é assaltante de banco, enfim. E ele sabe que, como funciona o sistema, né? Então, ele mesmo preferiria a segurança jurídica do acordo, na média, por essa pesquisa. Enfim, teria que repetir as pesquisas. Infelizmente, o Congresso tomou a decisão por eles. E, para variar, a gente sempre deixa as pessoas sem o direito de escolha, porque alguém sabe o que é melhor para elas. Uma pena, perdemos essa oportunidade. Mas, isso não deve ser um óbvio, porque, de novo, acho que a gente precisa revisitar certos dogmas do direito administrativo.

2:08:11Eu escrevi um artigo aí, que foi um pouco, até o professor Fábio pediu para ler, mas que tinha um ponto de interrogação. Eu disse o fim da dogmática jurídica, aí tinha um ponto de interrogação. Eu não disse que a dogmática acabou. Mas, a gente tem outras ferramentas que a gente precisa trabalhar. O direito tem essa caixinha de ferramentas, né? E a dogmática é uma, mas a gente precisa também de pragmatismo, consequencialismo, fazer conta, enfim, pensar nos resultados que a gente entrega no final do dia, né? Então, para que serve a administração pública? No caso do antitrust, para que não ocorram os cartéis. No caso do consumidor, para que não ocorram as violações. A gente não deve ficar aí buscando uma coisa que não existe, dogmas aí, da indisponibilidade, o que a gente quer é que não ocorram os problemas. Em ocorrendo, a gente quer que rapidamente eles sejam corrigidos. Então, a primeira coisa a fazer é cessar a prática. A segunda é contribuir para o fundo de direitos de força para a política pública.

Fábio Medina Osório (agradece e abre as considerações finais)2:09:10Isso numa visão pragmática. Muito obrigado, doutor Luciano Tinho. Bom, meus estimados amigos, nós temos questionamentos, mas na verdade, assim, já estamos aí há praticamente uma hora e meia no nosso webinário. Quero agradecer a todos a participação. Eu e a nossa vice-presidente da Comissão de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB, doutora Ana Basílio. Recebemos aqui com muita honra todos os palestrantes. Agradeço. doutor Luciano Tinho, doutor Leonardo Marques, doutor Ana Basílio, doutor Alexandre Cordeiro, que já teve que sair um pouco antes. Foi uma honra tê-los aqui conosco. Cada um fez uma exposição brilhante, participaram dos debates, responderam aos questionamentos. Tivemos uma audiência muito boa e espero que seja a primeira possibilidade de seminário desta comissão.

2:10:13é a primeira comissão de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB e o primeiro seminário desta comissão e muitos seminários ainda virão pela frente. Agradeço mais uma vez a participação de todos e gostaria então de colocar a palavra à disposição

Primeiro participante das considerações finais2:10:34para cada um de vocês para fazer as considerações finais. Fábio, professor Fábio, meu mestre de Direito Administrativo, eu diria que é uma honra muito grande não só estar participando desse webinar com ilustres palestrantes, mas também da comissão por você presidida. Eu também gostaria de parabenizar a OAB pela criação dessa comissão e dizer que se tem um assunto que merece maior atenção da advocacia, da doutrina e do legislador é o processo administrativo sancionador. que sejam muitos debates, começamos com o pé direito, com ilustríssimos colegas expondo e que seja esse um entre muitos outros, porque esse é um tema que merece atenção e precisa de aprimoramento no nosso sistema jurídico.

2:11:38Então, eu parabenizo a todos na pessoa do presidente da comissão, Fábio Medina Osório, um dos maiores administrativistas do país e que sejam vários webinars, meu amigo, porque esse tema é muito relevante.

Fábio Medina Osório2:11:54Muito obrigado. Leonardo Marques.

Leonardo Marques2:11:57Professor Fábio, gostaria de parabenizá-lo, de agradecer também a OAB pela iniciativa de criação tanto desta comissão para debater com profundidade um tema que é colocado aí em escanteio nos livros de direito administrativo em geral, mas que é tão importante e que responde por muitas das demandas que são judicializadas aí no âmbito do judiciário. E também agradecer por ter a honra de participar de um painel tão seleto e colocar aí à disposição,

Fábio Medina Osório2:12:36em nome da coordena hospital de consultoria técnica e das associações administrativas do Senacom, para quaisquer esclarecimentos e eventuais participações que se fejam aí necessárias para aprofundarmos o sul do tema.

Luciano Timm2:12:50Muito obrigado, Leonardo. Professor Luciano Tinho. Queridos colegas, Ana, saudada na pessoa, temos só a Ana, então, querida colega, temos mais colegas. Bom, acho que, tenho certeza de que foi um excelente evento, mediado por quem talvez deveria estar falando e nós ouvindo, mas também a gente traz essa experiência de lidar com isso, então eu já faz tempo que vinha provocando o professor Fábio para fazer um evento que tratasse, enfim, do processo administrativo sancionador do consumidor, que também é muito mal tratado, digamos assim, né, e academicamente, na prática, enfim, e trazendo a experiência do CAD, da advocacia, para que o pessoal que também está no setor público veja como que a advocacia trata esses temas e a gente caminha aí no sentido de um processo sancionador mais eficiente.

2:13:51Meu desejo é que fosse mais liberal, acho que nós precisamos de um direito administrativo menos estatista, menos o Estado pode tudo, quase que um rei sol lá que mexe em contrato, enfim, mas aí é mais uma provocação. Pensar para um segundo evento, Fábio, é como que a ideologia conforma os dogmas, né, por vezes a dogmática jurídica esconde uma ideologia, né, porque os grandes administrativistas esses que a gente usa no Brasil são estatistas, né, tem o Carlos Ari, que não é o caso, mas tem outros aí muito utilizados que no fundo aí é quase que um viés, assim, de confirmação, né, assim como os comercialistas acreditam, fora em algumas universidades, né, muito famosas no Brasil, que o comercialista não acredita em mercado, eu lembro que eu li um artigo, uma vez, de um comercialista pelo fim do mercado de derivativos, quando deu a crise de 2008, eu fiquei surpreso, porque normalmente o comercialista, ele acredita em contratos, em iniciativa privada, né, e acho que o administrativista, claro, ele vai acreditar muito em Estado, em regulação, mas a gente tem que, eu acho que ir rompendo essas fronteiras, né, lembra daquele artigo, Fábio, que nós lemos no mestrado, que era a fuga para o direito privado?

2:15:09Precisamos fugir para o direito privado, mas construir mútuas pontes, né?

Fábio Medina Osório2:15:15Perfeito. Muito obrigado, Luciano, muito obrigado a todos, então vamos nos pedindo por aqui. Até a próxima ocasião. Muito obrigado. Boa tarde. Até logo.