Princípios constitucionais do Direito Administrativo

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Fábio Medina Osório (abertura e apresentação do conferencista, em espanhol)0:00Buenas tardes a todos. Estamos en el Seminario Internacional de Direito Administrativo en homenaje al catedrático Tomás Ramón Fernández, evento organizado pelo Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, entidad presidida por mim, Fábio Medina Osório, y evento que cuenta con apoyo de la Escuela Superior de Advocacia del Conselo Federal de Orden de los Advogados del Brasil, ESA Nacional, del Conselo Nacional de Procuradores Gerais del Ministerio Público de los Estados de la Unión, CNPG, de la Associación Nacional de Membros del Ministerio Público, CONAMP, del Centro de Estudios de Sociedades de Advogados, CESA, de la Fundación Escuela Superior del Ministerio Público, FMP, de la Facultad de Direito de la Universidad Federal del Rio Grande del Sur, de su curso de especialización en Direito del Estado, de su programa de pós-graduação en Direito, cursos de mestrado y doutorado, además de la Escuela de Magistratura del TRF4.

1:08Estas instituciones, en conjunto con el Instituto Internacional de Estudios de Direito del Estado, entidades civiles sem fins lucrativos, fundadas en 2003, que impulsiona este Seminario Internacional de Direito Administrativo realizado en los días 18 y 19 de marzo del corrente año. Este espacio ahora contará con la conferencia del profesor Libardo Rodríguez, que fue magistrado del Consejo de Estado de Colombia durante 10 años, también fue vice ministro y secretario general del ministro de justicia de aquel país y donde lecionó derecho administrativo en diversas universidades doctoró en derecho administrativo por la universidad de paris II y es integrante de la asociación iberoamericana de derecho administrativo de la asociación internacional de derecho administrativo y de la academia internacional de derecho comparado Es una honra contar con la presencia del profesor Libardo Rodríguez en nuestro Seminario Internacional de Direito Administrativo en homenaje al catedrático Tomás Ramón Fernández.

Libardo Rodríguez (conferência, em espanhol)2:24Profesor Libardo Rodríguez, la palabra es su para desarrollar un tema referente a principios constitucionales del derecho administrativo. Muy buenas tardes. Buenas tardes a todos los presentes o asistentes, mejor. Y en primer lugar, quiero expresar mi satisfacción por el hecho de participar en este seminario internacional en homenaje al profesor Tomás Ramón Fernández, lo cual constituye para mí un honor. En segundo lugar, también quiero agradecer la presencia y la invitación a participar en este seminario internacional y ese agradecimiento lo quiero centrar especialmente en el Instituto Internacional de Estudios de Derecho del Estado Y personalmente, la persona del profesor Fábio Medina Osório, en calidad de presidente del Instituto. Igualmente, a todas las entidades y organismos participantes y que han colaborado y contribuido a la celebración de este seminario internacional.

3:45Relación con el tema para el cual me han invitado a participar es el tema de los principios constitucionales del derecho administrativo, sobre el cual podría comenzar por decir que debemos hacer una referencia introductoria al tema de los principios generales del derecho, Los cuales constituyen una categoría jurídica fundamental en el estudio de la teoría general del derecho y por lo mismo esa categoría que es aplicada con diversas particularidades por todas las ramas del conocimiento jurídico. Se trata de una categoría general y fundamental para entender la complejidad de cualquier disciplina del derecho, incluidos sin duda los derechos constitucional y administrativo, ramas en las cuales los principios generales posan de especial importancia.

4:49Podemos decir en otras palabras que para entender correctamente una rama del derecho, resulta muy importante el conocimiento de los principios generales y su aplicación concreta en la respectiva disciplina jurídica. En la medida en que dichos principios constituyen una categoría jurídica que siempre debe ser tenida en cuenta dentro del universo de instituciones que se deben considerar en el estudio cada una. Es así, como en buena parte de los sistemas de derecho, existen normas que señalan expresamente que los principios generales son fuente del ordenamiento jurídico, o por lo menos la jurisprudencia de esos ordenamientos así lo ha aceptado. A pesar de ello, el contenido concreto del concepto mismo de los principios y el listado hoy mismo, inclusive de los principios generales, no se encuentran desarrollados ni precisados sistemáticamente en las legislaciones vigentes, en la mayoría de las legislaciones vigentes, en la jurisprudencia.

6:03Por lo cual, en buena parte es labor de la doctrina realizar ese desarrollo y esa sistematización y aplicar el concepto a cada una de las ramas del mundo. Como suele ocurrir con la mayoría de los asuntos propios de la teoría del derecho, la categoría de los principios generales ha sido objeto de múltiples controversias doctrinales, especialmente entre las corrientes y un naturalistas y positivistas, Lo cual se ha visto acentuado con las posiciones jurídicas planteadas por el llamado nuevo derecho, que corresponde a una línea contemporánea del pensamiento filosófico del derecho, que pretende superar las construcciones teóricas tradicionales para formular una nueva idea del derecho que constituya una especie de tercera vía o una alternativa entre el derecho y el derecho.

7:09El derecho natural y el positivismo. En virtud de ello, la visión tradicional de los principios generales no ha estado exenta de controversias entre los expositores de ese sistema tradicional. Se ha pretendido mostrar como superada por una supuesta reformulación de los mismos por el llamado nuevo derecho, que pareciera ser opuesta a la visión tradicional. Sin embargo, las diferencias realmente no son tan profundas. Se trata simplemente de otra forma de presentar una categoría jurídica construida paulatinamente en el curso de la historia. Obviamente, esas controversias entre los teóricos del derecho se han reflejado en la forma como la categoría de los principios generales se aplica en cada una de las ramas del conocimiento jurídico. Es decir, que dependiendo de la posición teórica que se asuma respecto de la institución, variará su aplicación en la respectiva disciplina.

8:18Dentro de ese marco, para estudiar cómo se relacionan los principios generales del derecho y los derechos constitucional y administrativo, considero necesario en un primer punto precisar los aspectos básicos de los principios generales del derecho como categoría jurídica y su posición en el ordenamiento jurídico para luego analizar su importancia en el derecho administrativo en general Con fundamento en lo cual, si el tiempo fuere suficiente y nos alcanzare, pues trataremos de hacer un esbozo de la aplicación de esa categoría jurídica en un caso concreto, como es el de Colombia, en virtud de nacionalidad y conocimientos más detallados sobre el tema, y su relación con las demás fuentes de derecho administrativo. Como he dicho, este último punto, el de la abducción en Colombia, pues dependerá un poco del tiempo que tengamos en el desarrollo de esta cosa.

9:25Entonces, en primer lugar, vamos a referirnos a los principios generales del derecho o categoría jurídica y su posición en el ordenamiento jurídico. De alguna manera, como ya lo anunciamos hace un momento, dentro de la teoría general del derecho, la categoría jurídica, los principios generales, ha sido objeto de múltiples posiciones, controversiales entre sí y entre ellas, especialmente acentuadas esas controversias con las posiciones asumidas por los exponentes del llamado nuevo derecho o terapia. Por lo cual, para comprender la categoría jurídica en su complejidad, resulta necesario precisar la visión planteada por el yusnaturalismo y por el positivismo como escuelas tradicionales del derecho y la concepción que del concepto se definía en el nuevo derecho.

10:27La concepción de los principios generales del derecho en las escuelas tradicionales. Cómo ha sido esa presentación de esa figura, de esa figura jurídica, de esa institución jurídica desde el punto de vista de las funciones tradicionales, filosóficas y jurídicas. Desde el punto de vista de la teoría del derecho más tradicional, el concepto de principios generales ha sido entendido de manera diferente por las diversas corrientes del pensamiento jurídico. Es así como uno es el concepto desarrollado por los yus naturalistas y otro distinto el expuesto por los llamados positivistas, sin que ello signifique que los doctrinantes de una y otra corriente se encuentren completamente de acuerdo. Es decir, que aún al interior de las corrientes yunnaturalistas y positivistas existen controversias sobre la manera como deben ser entendidos y aplicados los principios generales del derecho.

11:38En relación con la concepción de esa institución que estamos tratando, la escuela del derecho natural, los doctrinantes han entendido los principios generales del derecho como aquellos principios universales que son válidos en todo tiempo y lugar. En ese sentido, por ejemplo, se ha sostenido lo siguiente, entre comillas, unas expresiones del tratadista Federico de Castro y Bravo, que tiene un estudio sobre el tema, y que dice lo siguiente. En general, el derecho son aquellos vicios de valor, son aquellos juicios de valor anteriores a la formulación de la norma supositiva, que se refieren a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa, legislativa o constitucional.

12:45Como consecuencia de ello, sostenemos, dice el autor que estamos citando, que tienen un doble papel, pues son el fundamento del derecho positivo y además fuente en sentido técnico, pues subsidiariamente en ello deberá apoyarse el juez para resolver el caso ante la falta de norma espesa al comprobar la no aplicabilidad de las que integran el ordenamiento positivo, Tanto cuando éste lo remite a los principios generales como cuando guarda silencio. Y otro autor, Federico de Castro, que es uno de los principales expositores de la Constitución y un naturalista, se refiere a esta categoría en los siguientes términos. Comillas. Estos principios están fuera de la estricta subordinación jerárquica de las fuentes, ya que han de ser tenidos en cuenta antes, en y después de la ley y la costumbre.

13:50El juez tiene el deber de aplicar los principios escritos o no escritos que inspiran la total organización del Estado. Estos principios son los que señalan los caracteres que la ley y la costumbre han de tener para ser válidos. Los que imponen que la costumbre ha de ser racional y la ley sea conforme al derecho natural. Los que por su carácter informador general indicarán cómo uno y otro han de ser atentos. Según esta línea de pensamiento, ya cerramos lo que hemos cerrado comillas, según esta línea de pensamiento los principios generales del derecho fundamentan toda disquisición jurídica, amparan los razonamientos jurídicos, así estos tomen como fundamento el objeto de la ley y la costumbre. Por lo tanto, están presentes en todos los fallos expresados tácitamente y en ausencia de normas específicas se constituyen en una fuente autónoma específica y subsidiaria a la que acude el juez para pronunciarse sobre una cita.

14:59Pero inclusive, además de las expresiones que hemos visto, que ya muestran ciertas diferencias al interior mismo de la visión yunnaturalista respecto de los principios generales, el profesor Giorgio del Vecchio, que es uno de los máximos exponentes de esta visión yunnaturalista, señala que uno de los métodos que puede utilizarse para descubrir los principios generales del derecho, comillas, insistiría en ascender por vía de abstracción de las disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más amplias, continuando en esta generalización creciente hasta llegar a comprender en la esfera del derecho positivo el caso dudoso. No obstante, se cierra, cerramos comillas, no obstante, según el mismo del Beck, que acabamos de citar, los principios generales del derecho también pueden ser obtenidos directamente del derecho natural, esto es, sin que ellos surjan directa o indirectamente del derecho positivo.

16:07Es decir, que para la escuela del derecho natural, la categoría de los principios generales es más amplia que para el positivismo, pues para el justnaturalismo son principios generales todos aquellos que surgen del derecho natural, independientemente de que se encuentren o no reconocidos expresa implícitamente por el ordenamiento público. Y como consecuencia de lo que he acabado de expresar, debe señalarse que en la formulación y un naturalista de la categoría se plantea si uno de los requisitos para la aplicación de los requisitos generales del derecho natural consiste en que no exista incongruencia o desarmonía entre estos y las normas jurídicas positivas. Y al respecto, también allí en este punto concreto encontramos diversas visiones aún al interior del justnaturalismo. Pues para un sector importante de esa escuela, los principios generales, al ser consecuencia de los valores superiores derivados del derecho natural, tienen una trascendencia tal, en un caso concreto en el cual una norma de derecho positivo une con un principio derivado del derecho natural, debe prevalecer el principio general sobre la norma consecuencia digamos radical, podríamos decir de esa visión y un natural que vamos a verlo está matizada por algunos por algunos exponentes de la misma y un naturalismo, pero además la escuela positivista que a su vez no es tan radical como generalmente se pretende creer, como algunos pretende presentarla de manera un tatu social el que la activista simplemente se refiere a la aplicación

18:07ciega de la norma pero en ese en esas reflexiones que venimos haciendo otro sector de la escuela y un naturalista señala que a pesar de que los principios generales provengan de los valores superiores del derecho natural, su aplicación estará sometida a la idea de que dichos principios no pueden desconocer las normas positivas vigentes, y en ello empieza desde ya a acercarse el yurnaturalismo al positivismo, o en el sentido contrario, el positivismo a acercarse al yurnaturalismo como lo que vemos más adelante. Es así como para el mismo del vecchio que hace un momento, las normas del ordenamiento jurídico deben ser acortes con los principios generales del derecho, lo cual no implica que el juez pueda desconocerlas sobre testo de hacer valer los principios, pues esta situación supondría una violación de los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

19:13Y en ese sentido, ha dicho del Becky, Tales principios, a pesar de tener un carácter ideal y absoluto, ese es el naturalismo radical, que tendrían un carácter ideal y absoluto, por consecuencia del cual superan virtualmente al sistema concreto de que formen parte. no pueden prevalecer contra las normas particulares que los ni destruirlas en ningún caso pero tienen un valor sobre y dentro y dentro de tales normas asimismo se ha dicho que el concepto de principio en cierra la idea de fuente del derecho. Y por lo mismo los principios generales del derecho son una fuente muy importante dentro de los ordenamientos jurídicos. Y y es así como tienen una serie de funciones.

20:13Se ha dicho han dicho los teóricos. Tienen una función creadora. Yo diría que es la más importante. Porque a partir de ellos se crean las normas jurídicas. Es decir, en primer lugar es el legislador quien de quien se debe inspirar en los principios para cumplir con su labor creadora del derecho. Luego tiene una función interpretativa porque ante la oscuridad de ciertos preceptos jurídicos se debe acudir a ellos para esclarecer esos vacíos. Y en tercer lugar una función integradora porque sirven para colmar las lagunas del ordenamiento darle coherencia y unidad a ese cada ordenamiento. Y en relación con la función integradora, es decir, la tercera, para la doctrina y un naturalista esta es la función más importante de los principios generales. Pues mediante su compresión en casos concretos se logra la aplicación de los valores aquí ya empieza a aparecer a la una de las expresiones de diferencia en visiones de un naturalista y y vista. Pues vamos a verlo para los yuntivistas en términos generales la función más importante es la creadora dentro de la visión que implicaría que el legislador al crear la norma debe debe tomar los principios como referencia, debe alimentarse de los principios para para darle contenido a esas normas. Mientras que los otros actores jurídicos que que ya no son propiamente creadores, aunque ahí vamos a encontrar la la moderna sobre la creatividad por parte de los

22:16jueces, sobre la función de creación por parte de los jueces, pues allí por lo menos tiene un valor, tiene un valor menor porque los principios deben estar ya desarrollados, deben estar traslucidos, deben estar reflejados en las normas jurídicas creadas por el competente para crear. ¿Y cómo podemos presentar en la concesión de esa figura en la escuela positivista? Los exponentes de esta doctrina positivista han entendido los principios del general del derecho como aquellos que históricamente y en forma circunstancial dentro de un ordenamiento jurídico determinado, han inspirado u orientado una legislación particular, digamos, han inspirado al legislador, es decir, aquellos principios que se encuentran explícitos e implícitos en el contenido de determinado ordenamiento jurídico.

23:19Y en ese sentido, algunas expresiones de la doctrina, eso, digamos, citarlas, citemos una de, tal vez, de los más grandes exponentes de la escuela positivista, como es Eduardo García Maínez, que dice lo siguiente, las únicas normas que el órgano jurisdiccional puede considerar aplicables a los casos concretos que debe resolver dentro de la esfera de su competencia, son las que encuentran en la norma suprema el fundamento último de su fuerza obligatoria, o para decirlo con otras palabras, las que los órganos creadores del derecho expresamente han formulado, sujetándose a las prescripciones de aquella ley, o las de algún modo implícita en los derechos vigentes. Tener que en ausencia de delegación, los principios generales del derecho pueden, en todo caso, ser aplicados, equivale en nuestro sentir a un desconocimiento de la exigencia lógica de la que anteriormente se habló, y que está implícita en la idea de sistema, la de que el fundamento último de los preceptos de cada ordenamiento sea además único.

24:32Esta es, a nuestro no deber, dice el autor citado, la razón por la cual no puede admitirse que los principios que no pertenecen explícita o implícitamente al sistema de que es de que es órgano, el sujeto aplicador puedan ser utilizados para colmar los vacíos de las fuentes formales. Como puede verse, la escuela positivista acepta la existencia de los principios generales del derecho, pero limita su reconocimiento al hecho de que se convierten consagrados en el ordenamiento jurídico, aunque no solamente reconoce que ese esa consagración sea expresa en el ordenamiento, porque puede ser, lo reconoce la escuela positivista, puede ser que los principios se deriven implícitamente del contexto general de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Es decir, aquí es donde voy a repetir lo que decía hace algún momento, que tampoco la escuela positivista es como generalmente se le acusa de manera superficial, de manera facilista, diciendo que se trata simplemente de la aplicación textual.

25:57La escuela positivista reconoce los, reconoce el texto de la norma como fuente principal, pero también reconoce los principios que pueden estar implícitos dentro del contexto de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Frente a los demás aspectos de la categoría de los principios generales del derecho, la doctrina positivista se encuentra de acuerdo en que los mismos deben informar toda la aplicación concreta del derecho y que tienen una función creadora también, una función interpretativa y una función integradora. Y en relación con esta última, la integradora, la doctrina positivista es clara en expresar que la integración del derecho por medio de principios generales no puede producirse con fundamento en nociones que no se encuentren, volvemos a encontrar la idea, que no se encuentren explícita o impícitamente consagradas en el ordenamiento jurídico. Además, la corriente positivista es enfática y unánime en señalar que los principios generales del derecho nunca pueden ser aplicados desconociendo normas escritas.

27:13Es decir, que las normas que se encuentran dentro del derecho positivo no pueden ser desconocidas bajo el argumento y entonces, frente a la posición de esas dos escuelas tradicionales, ¿qué podemos concluir, me parece a mí? Pues que puede afirmarse que las posiciones de la escuela del derecho natural y de la escuela positivista se diferencian en el origen mismo de los principios generales del derecho. En el sentido de que para los yus naturalistas, dichos principios surgen de los valores superiores eternos del derecho natural, algo también muy radical, sin importar si se encuentran consagrados explícita o implícitamente en el ordenamiento jurídico vigente. En cambio, para los positivistas, los principios generales exclusivamente son aquellos consagrados en las normas positivas o aquellos que se deriven implícitamente el contexto natural, como ya hablo, hemos dicho varias veces.

28:21Pero debe también hacerse notar en esta en esta que esas escuelas coinciden en términos generales con las características, funciones y formas de aplicación de esa categoría. Por ejemplo, hemos dicho coinciden con matices, pero coinciden en en la concepción básica de las tres funciones, creadora, interpretativa e integradora, que tienen los principios generales. En eso hay una cierta coincidencia entre las dos escuelas que parecerían radicales. Pero ahora, dentro de esas, una vez visualizada la posición de esas dos escuelas, que parecerían radicales y principios, que realmente no lo son, para dificultad un mayor del análisis del tema, ha aparecido en las últimas décadas, lo que podemos identificar como la concepción de los principios generales del derecho en el llamado nuevo derecho.

29:33que es una, es un concepto este de nuevo derecho, que hace referencia de manera general a las corrientes más modernas de la teoría del derecho, que buscan superar la dualidad entre las dos escuelas tradicionales, el derecho natural y el positivismo, con el fin, como con la intención de proponer una una vía intermedia o tercera vía, aunque también, como lo vamos a ver, y vemos, ya seguramente lo conocemos todos, listas que se ha, lo que se ha producido en la plática, que es una, unas reflexiones muy críticas y relativas en relación a esta llamada escuela del nuevo derecho. mirámoslo, mirámoslo un poco rápidamente en la medida en que el tiempo. Esta posición asumida, esa escuela del llamado nuevo derecho, que se encuentra en boga en algunos países, en otros menos y en otros muy controvertidas, ha dado lugar a una nueva interpretación sobre el concepto y contenido de los principios generales del derecho.

30:51Y, lógicamente, sobre su posición en el ordenamiento jurídico. Esta nueva formulación de la categoría jurídica de los principios generales del derecho se atribuye principalmente al autor alemán Robert Alexi y al profesor estadounidense Ronald Working, quienes, no obstante, reconocen que no se trata de una teoría absolutamente innovadora, sino de una reformulación de una teoría tradicional que ha tenido importante acogida. Esto es muy importante decirlo, es una reflexión mía frente a la análisis de la, de esa, de esa visión. Es muy importante decirlo porque en los países donde se ha pretendido poner en boga esta, esta teoría, esta visión del nuevo derecho, se, se quisiera seguramente por, por el ego de quienes pretenden ser los impositores importantes en cada país, pretende presentarla como si fuera una teoría revolucionaria del derecho.

32:04cuando los mismos autores básicos de la teoría reconocen que no es una teoría absolutamente innovadora, sino una reformulación de las teorías tradicionales. y con una terminología un tanto distinta y en ese sentido, por ejemplo, Alexi sostiene que, aunque con otra terminología, la distinción entre reglas y principios, que es clase, que es importante, básica en esta nueva visión, pero él mismo reconoce que esa distinción entre reglas y principios conoció ya en los años 50 en Alemania un tratamiento profundo, dice, y desde entonces la distinción entre reglas y principios y sus implicaciones para la teoría de la aplicación jurídica, la estructura del sistema jurídico, la relación entre el derecho y la moral, la dogmática jurídica, en especial la dogmática de los derechos fundamentales, ha sido objeto de, de, de un intuitivo conjunto de investigaciones a partir de esa época.

33:09Según expresan esos autores, el ordenamiento jurídico se encuentra compuesto entonces por normas igualmente jurídicas, y a su vez, el universo de normas jurídicas que componen el ordenamiento, eh, está conformado, menos es preciso al su interior distinguir la existencia de principios y de reglas como categorías jurídicas diferentes. Es decir, que según estos autores, el derecho moderno se encuentra compuesto por reglas y por principios, que son categorías jurídicas que tienen diferente contenido y efecto. Y esos principios se encuentran mayoritariamente de manera completa en la constitución política de cada país, sin que esto signifique que ellos no puedan aparecer en la forma de ley. Y a su vez, las reglas se encuentran predominantemente en las leyes, sin ello tampoco signifique que dentro de la constitución política no puede también encontrarse. ello implica que la búsqueda de los principios debe comenzar por la constitución política del respectivo Estado, pero no puede agotarse allí, sino que debe extenderse al examen sistemático de la legislación de las diversas áreas del conocimiento jurídico, de la cual también pueden extraerse.

34:27Dentro de ese contexto, en palabras del mismo Robert Alex, los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor la mejor, en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como consecuencia, los principios son mandatos de optimización que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida ordenada que debe cumplirse no solo depende de las posibilidades básicas, sino también de las políticas jurídicas. Aquí también aparece otra reflexión importante en relación con quienes pretenden darle a estas expresiones del llamado nuevo derecho unas consecuencias radicales, brutas, que implicaría, por ejemplo, de que los principios son tan, pero tan importante, que tienen que cumplirse de manera absoluta. Pues no. Pues no. Según la misma teoría, los principios son lo que llaman unos mandatos de optimización, que en palabras más claras, se refieren a que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de una manera ordenada y de acuerdo, o sea, teniendo en cuenta las posibilidades no solo fácticas, sino jurídicas. De tal manera que que los principios, no es que por ser principios, por tener esa naturaleza, deban cumplirse indefectiblemente y que cualquier norma jurídica, entonces, por ir contra un principio sería inaplicable, puesto que no, los principios son son una forma, son un punto de referencia para cumplirlos en la mejor medida de lo posible.

36:24En la mejor medida de lo posible. Y por su parte, según esta misma teoría, las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Y de tal manera que si una regla tiene validez, entonces está ordenado a hacer exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Si la regla es válida, la consecuencia en la aplicación es estricta. Allí sigue. De este modo, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fástico y jurídicamente posible. Y ellas son, por lo tanto, lo que la escuela llama mandatos definitivos frente a los mandatos de otros, que son los principios. De acuerdo con lo anterior, es evidente que la distinción entre reglas y principios es un asunto principalmente cualitativo, y no simplemente jerarquía. Los principios son normas que tienen un contenido un poco más general, y pueden ser aplicadas a un mayor número de situaciones, y no simplemente a la situación fáctica expresamente reglada, como ocurre con la regla.

37:31Y a este respecto, vale la pena también hacer notar que algunos autores, y aún a ciertas jurisprudencias como la colombiana, por ejemplo, añaden otro tercer concepto, que son los valores, como un tercer tipo de normas jurídicas, y que hacen referencia a una clase especial de normas que contienen conceptos asciológicos que reflejan los ideales de una sociedad, y que se encuentran normalmente en los preámbulos de las constituciones políticas. Pero respecto de dichos valores, la propia doctrina, que los reconoce, expresa que ellos no son más que una especie de principio. En la medida en que para tener eficacia jurídica, deben concretarse en principios en los cuales es físico su contenido. Por lo cual, para mejor comprensión, podemos limitarnos a la distinción entre principios y reglas, como los tipos principales de normas jurídicas, que pueden existir en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con esa visión del modo derecho.

38:36La mayor importancia... Sí, antes de eso, vale la pena referirnos a que los principios, según esa teoría del modo derecho, tienen una función similar a la asignada en la teoría tradicional a los principios reales del derecho, como es la de llenar lagunas y vacíos del ordenamiento jurídico, pero también la de apoyar la interpretación de las reglas jurídicas confundas. Y más, mayor utilidad que ofrecen los principios jurídicos en esta nueva concepción radica en el hecho de que con fundamento en ellos deben ser solucionados los casos difíciles. Es decir, aquellos casos concretos para los cuales no existen reglas claras que proporcionen una solución unívoca o que existiendo reglas aplicables, ellas son contradictorias entre sí. Y de tal manera que la importancia de la aplicación de los principios en esta visión, encuentra en el hecho de que en la medida en que se trata de mandatos de optimización, su cumplimiento puede dar lugar a la inaplicación de una regla para el caso completo, a fin de dar una mayor efectividad al principio, lo cual ha dado lugar a severas críticas a su es decir, que a través a través de una de la inaplicación de una regla genera un poco mejor el principio se deja de aplicar la regla y claro aparecen de por medio también los temas filosóficos relacionados con el poder y la legitimidad del creador de la regla que tuvo sus razones para crearla ese marco y con esas limitaciones y resulta siendo inaplicada por quien debe simplemente aplicarla creando con ello una serie de consistencias que se ha considerado que afectan en forma importante en medida importante la seguridad jurídica del ordenamiento

40:37jurídico en general de tal manera que la supuesta reformulación de la categoría de los principios generales del derecho implica que se trata de una especie de normas jurídicas que en ocasiones prevalecen sobre las reglas jurídicas y también informan su interpretación y aplicación y esas normas jurídicas pueden ser reglas o principios y esto da su generalidad y su posición en el ordenamiento jurídico además de que sirven para interpretar las reglas pueden permitir también su inaplicación en un caso concreto donde sea vulnerado como puede verse la categoría jurídica los principios generales del derecho no es muy diferente en la formulación de la teoría jurídica tradicional y en su cuesta en la supuesta reformulación de la corriente del nuevo derecho pues se trata de una fuente del derecho que irradia la creación interpretación e integración de la totalidad del ordenamiento jurídico y que especialmente permite la solución de los casos difíciles difíciles de resolver con fundamento en las reglas jurídicas vigentes con la particularidad de que es más clara la posibilidad de inaplicar las reglas en el nuevo derecho para darle aplicación a los principios dada esas visiones esas reflexiones generales pasemos al segundo punto sobre la importancia de los principios generales del derecho en el derecho administrativo en este sentido podemos decir que como ocurre en todas las demás ramas del derecho en el derecho administrativo no sólo desde el punto de vista histórico sino también en la actualidad los principios generales del derecho constituyen una herramienta indispensable para la creación del derecho y para la solución de los problemas jurídicos que surgen de la aplicación e interpretación de los ordenamientos desde una perspectiva histórica puede afirmarse que en el surgimiento del

42:37derecho administrativo francés en ausencia de una reglamentación sistemática de las instituciones o sectores integran el derecho administrativo los principios generales del derecho cumplieron un papel muy importante pues su reconocimiento de aplicación a casos concretos permitieron al juez administrativo construir con cierto dinamismo y ajustándose a las necesidades y realidades cambiantes de la actualidad pública los límites de dicha salud pero también han sido útiles para que la doctrina sistematice los diversos aspectos en relación con esa importancia encontramos referencias de los finales muy importantes muy tales como gastón yes que por efectos del tiempo esas razones históricas del carácter eminentemente jurisdiccional del derecho administrativo francés y su carácter no codificado que explican la gran importancia de los principios generales del derecho en el conserva en vigencia actualmente en la medida en que el derecho administrativo francés contemporáneo mantiene esas características a su vez en el derecho administrativo español la importancia de los principios generales del derecho surgen también desde una perspectiva histórica en la medida en que este derecho no tiene su origen en una construcción legislativa sino en una lenta e irregular elaboración jurisprudencial y doctrinal según lo expresa algún autor de tal manera que han sido los principios generales más que las normas escritas las paredes maestras llama este autor en torno a las cuales se ha ido levantando el reino jurídico de las administraciones desde un punto de vista más contemporáneo la importancia de los principios generales del derecho para el derecho administrativo español se encuentra especialmente en que dicha

44:37categoría permite precisar la aplicación de las leyes que se limitan a ordenar un fin político concreto limitar las o la sobrevaloración de los intereses de la administración pública cuando ésta produce normas jurídicas y realizar un control efectivo sobre el ejercicio de potestades administrativas y por último desde el punto de vista de la doctrina general del derecho administrativo la importancia de los principios generales del derecho se encuentren que con fundamento en ellos pueden ser mejor comprendidas las diversas materias que integran esta rama del derecho respecto a la época en que el derecho administrativo era un derecho fundamentalmente territoriano en la actualidad frente a la hiperinflación de producción normativa relacionada con la actividad de la administración pública los principios generales del derecho han sido un instrumento valioso para organizar y sistematizar el estudio de las materias que son objeto del derecho y como lo anuncié en los pocos minutos que me quedan voy a hacer alguna reflexión muy rápida debido a esa limitación de tiempo a la aplicación de los principios generales del derecho en un ordenamiento específico un ejemplo de la práctica lo anterior es como muy filosófico muy teórico pues digamos de alguna manera muy rápida desafortunadamente cómo se aplica esa filosofía o esas diferentes corrientes en un caso concreto en un ordenamiento jurídico como el de para comprender la importancia que tienen los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano en primer lugar debemos recontar que una de las razones por las cuales dichos principios son muy importantes en el derecho administrativo comparado en especial en el derecho francés se debe a que dicho derecho se ha desarrollado básicamente en la jurisprudencia del juez

46:38administrativo que en sus fallos ha reconocido y construido los principios jurídicos que rigen la situación de la mujer frente a ello a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés en Colombia que es un derecho administrativo muy ligado históricamente al derecho administrativo francés el derecho administrativo es sin embargo de eso es y ha sido fundamentalmente legislado es decir que se encuentra principalmente en los textos legales en la constitución la ley los reglamentos administrativos y no tanto en la jurisprudencia del juez administrativo aunque no deja de tener una importancia especial la jurisprudencia administrativa más que la jurisprudencia en otras ramas del derecho pero ello podría llevar a pensar que los principios generales de derecho son mucho menos relevantes en un país como en Colombia que en otros ordenamientos jurídicos también sin embargo ello no significa que la jurisprudencia sea una fuente despreciable o irrelevante del derecho administrativo colombiano pues el derecho administrativo francés y la evolución permanente de la vida administrativa ha permitido que el juez administrativo de Colombia tenga importantes posibilidades de aporte a la evolución y en esa medida en buena parte de esos aportes se basan en la aplicación de la corrupción de los textos que hemos visto de principio general del derecho y que cobran especial importancia es así como el juez administrativo colombiano ha desarrollado ciertas diversas instituciones como es el caso paradigmático de la responsabilidad administrativa que prácticamente durante todo el siglo veinte fue reconocida y desarrollada por la jurisprudencia pues sólo hasta la constitución de mil novecientos noventa y uno se le elevó formalmente a rango posible y no obstante eso esa institución de la

48:38responsabilidad administrativa en Colombia ha sido muy importante y con un gran desarrollo jurídico y práctico la vida institucional del país desde varias de varias varias pero varias décadas atrás por lo menos podríamos decir desde los desde los mediados del año del siglo además eh la importancia de la jurisprudencia para el derecho administrativo colombiano se ha manifestado en los últimos años en que como consecuencia del fenómeno de la constitucionalización del derecho la jurisprudencia constitucional ha venido adquiriendo cada vez mayor relevancia respecto a la actuación de la administración pública aquí vale la pena eh mostrar una una parte no diría que particularidad pero sí una especialidad del derecho administrativo colombiano en el sentido de que a su vez otro fenómeno que lo ha distinguido a partir de la constitución de mil novecientos noventa y uno es lo que se ha dado llevar la constitucionalización del derecho que es un fenómeno obviamente general pero que en Colombia se concretó en la constitución de mil novecientos noventa y uno inclusive desde el punto de vista formal en el sentido de que se llevaron a la constitución una gran cantidad de instituciones y conceptos que tradicionalmente se han considerado administrativos y que se consideraban que eran conceptos o definiciones propias de la reglamentación y no de la constitución hasta el punto de que se ha acusado para decirlo de alguna manera entre comillas del noventa y uno como una constitución reglamentarista es decir que se ocupa de una serie de cosas que dentro de la visión tradicional no se justifica y hacen que la constitución vaya no no se queden solamente los principios sino en cosas aún prácticas y y y precisas

50:42que son propias del derecho y por consiguiente el derecho constitucional y el derecho y por consiguiente desde el punto de vista normativo y por consiguiente también hay una mayor interrelación entre el derecho constitucional entre la jurisprudencia constitucional a cargo de la corte constitucional y la jurisprudencia del consejo de estado la jurisprudencia administrativa a cargo del consejo de estado y esas dos jurisprudencia se entrelazan claramente y al cabo como un aspecto natural del entrelazamiento muy mucho más estrecho que hay hoy entre la constitución y el desarrollo de la constitución misma a través de la ley de la reglamentación administrativa y en ese mismo sentido ya para terminar puedo eh hacer notar entonces que en Colombia por ejemplo de de materia desde la visión desde la perspectiva de los principios encontramos en primer lugar un grupo de principios de origen constitucional y que nos permite ver un poco esa idea de la conferencia de los principios constitucionales en el derecho administrativo pues en Colombia encontramos tres grandes grupos podría decir un primer grupo de principios de origen constitucional es decir están consagrados en la misma constitución dentro de la confesión en finalmente positivista no positivista radical simplemente el texto sino de el texto más más implícito en los temas y entonces se habla de principios de origen constitucional por ejemplo a nivel rápidamente enunciados en el principio de prevalencia son que están expresamente indicar la norma exacta donde están consagrados pero el tiempo no lo permite pero digámoslo rápidamente el principio de prevalencia del interés general el principio de la igualdad de la ley y

52:42las autoridades públicas principio de legalidad obviamente el principio de la tutela judicial efectiva el principio de la buena fe el principio de la responsabilidad patrimonial del estado alcalde con referencia el principio de la separación de poderes y la colaboración armónica entre ellos los principios unos que unos que llama la misma constitución principios de la función administrativa y que se traduce en la identificación de una especie de de sus principios que se aplican específicamente a la función administrativa y que los omito por falta de tiempo principios de la gestión fiscal el principio de la legalidad e irretroactividad de los tributos esos son principios que yo he ido identificando dentro de esto de la constitución de manera expresa estos inclusive son expresa yo no he hecho no he llegado a hacer el análisis sistemático de los tipos que uno podría llamar íncitos o que están tan ácidamente previstos en la luego encontramos los principios de origen legal que ya son principios más cercanos más propios del derecho administrativo es decir que son principios que están en la en la ley a veces repitiendo los principios constitucionales otras veces precisándonos y otras veces inclusive son principios novedosos que no están en la constitución pero están en la ley por ejemplo a nivel rápidamente de enunciación unos principios también aplicables a la totalidad de la actividad administrativa que están en el código que se puede llamar rápidamente genéricamente de la actividad administrativa y otros principios aplicables a sectores concretos de la actividad administrativa por ejemplo hay principios generales de la organización y funcionamiento de la administración pública como los de violencia coordinación colaboración descentralización desconcentración delegación principios rectores en

54:42monasteria de ordenamiento territorial como la soberanía la unidad nacional la autonomía la descentralización integración etcétera otra serie no son un buen número de principios los principios aplicables a las actuaciones contractuales de la administración otros principios de las actuaciones disciplinarias específicamente para las actuaciones disciplinarias otros aplicables a las actuaciones de policía que tendrán un una aplicación muy importante en el desarrollo del control por ejemplo de las de las normas en seria del reloj las normas que se pidieron de manera excepcional con base en relación con la pandemia COVID-19 y control que ya se realizó por parte de la corte constitucional en relación con las secretos de categoría constitucional pero que todavía tiene mucho tema mucho temas a a precisar a través de la del control a mi control control contencioso administrativo de las leyes y normas administrativas que se han expedido o mejor a normas administrativas que se han expedido en desarrollo de los de carácter legislativo que se pidieron con base en las facultades excepcionales también principios específicos ordenadores del suelo como la función social y ecológica de la propiedad la prevalencia del interés general sobre el participar la distribución equitativa de cargas y beneficios y otro y un tercer grupo que son principios de origen constitucional como una especie de curiosidad porque si bien el gran el gran principio la gran regla es que los principios deben de alguna manera estar expresados o en la constitución o en la ley sea de manera expresa o tácita

56:43pues la constitución la jurisprudencia administrativa la jurisprudencia administrativa en colombia ha llegado a crear algunos principios que no están reconocidos ni en la constitución ni la ley y que se han ido decantando y hacen parte ya de la el régimen jurídico colombiano normal cuáles son esos principios no son tantos claro está porque allí hay una especie de de un creadora del derecho por parte del juez administrativo pero por ejemplo citemos el principio general del equilibrio entre las prerrogativas administrativas y las garantías de los ciudadanos el principio de inderogabilidad circular de los reglamentos el principio de prohibición de enriquecimiento sin justa causa el principio de continuidad en los servicios públicos con carácter general aunque en algunos servicios específicos tiene reconocimiento legal pero pero en pero la jurisprudencia lo ha ampliado a algunos servicios en los cuales no hay ese reconocimiento legal y sin embargo la jurisprudencia ha dicho que allí también tienen el principio de de la prohibición del volver contra el acto propio es la jurisprudencia la que le ha dado validez y existencia este principio porque no está previsto ni en la constitución ni en norma legal precisa el principio de confianza legítima inclusive pues claro muchos de estos principios si se hace una labor profunda y detallada realmente reflexión constitucional lograremos y seguramente el juez de la iniciativa si lo ha hecho logrará identificar ciertas normas constitucionales en las de las cuales va a derivarse de alguna manera así sea un tanto forzada estos principios pero que de todas maneras como he dicho tienen un reconocimiento jurisprudencial en virtud de ese reconocimiento jurisprudencial es que en lo han logrado una concreta

58:44de esta manera tengo cumplido mi labor en este importante seminario tendría algunas reflexiones adicionales sobre esa sobre la trascendencia de los principios y sobre algunas polémicas que se han presentado por ejemplo en relación con la acción de las visiones del nuevo derecho en Colombia donde han tenido una han tenido una aplicación importante un poco exagerada en muchos casos y que ha dado lugar a importantes

Fábio Medina Osório (agradecimento e encerramento do primeiro dia)59:11controvérsias pero pues el tiempo diga a dejar el tema planteado en este momento gracias y muy honrado muy agradecido al profesor libardo rodríguez por la magnífica exposición sobre principios constitucionales del derecho administrativo una aula magistral y agradezco también a assistencia que nos acompañó fielmente prestigiando este seminario internacional de derecho administrativo en en la homenaje al catedrático tomás ramón fernández amanhã nove horas horario de brasília teremos a conferência inaugural do dia, com o professor Juan Carlos Cassagne, da Pontifícia Universidade Católica da Argentina, tratando sobre concessões e privatizações na América Latina, da Pontifícia Universidade Católica da Argentina, tratando sobre concessões e privatizações na América Latina.

1:00:13Por hoje, encerramos o seminário, agradecendo mais uma vez o professor Libardo Rodríguez pela conferência de encerramento e despedindo aqui de todos que nos acompanharam, prestigiando este seminário. Muito obrigado a todos.