Seminário Digital Internacional de Direito Administrativo em Homenagem ao Catedrático Juan Carlos Cassagne (gravação integral, 8h15)

Trecho da gravação de 10:30 a 1:10:30. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório10:30Bom dia a todos. É uma honra anunciar a abertura do Seminário Digital de Direito Administrativo. em homenagem ao catedrático Juan Carlos Cassagne, seminário este organizado pelo Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Eu sou o Fábio Medina Osório, presidente do Instituto, e estou aqui na companhia de três grandes expoentes do direito. Em primeiro lugar, o ministro Alexandre de Moraes, que será o conferencista inaugural deste seminário.

11:37Em segundo lugar, o jurista Juan Carlos Cassagne, que é o homenageado deste seminário. Em segundo lugar, o Fabiano Dallazen, que é presidente do CNPG, uma das entidades apoiadoras deste seminário. Inicialmente, nós gostaríamos de agradecer as entidades apoiadoras deste seminário, que são muitas entidades que apoiam este seminário e que fizeram este seminário se tornar possível. E agradecemos todas essas entidades na pessoa do Fabiano Dallazen, que preside o CNPG, que está aqui conosco nesta manhã. O conferencista inaugural deste seminário é o ministro Alexandre de Moraes, que é ministro do Supremo Tribunal Federal e também ministro do Superior Tribunal Superior Eleitoral.

12:51graduou-se pela Tradicional Faculdade de Direito do Largo São Francisco USP, onde obteve o doutorado em Direito do Estado e a livre docência em Direito Constitucional. É professor associado da Faculdade de Direito da USP e titular pleno da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Em 1991, foi o primeiro colocado no concurso do Ministério Público do Estado de São Paulo, tendo sido promotor de justiça de 1991 a 2002. Em 2002, aos 33 anos de idade, foi nomeado o mais novo secretário de Justiça da Defesa da Cidadania da História do Estado de São Paulo, exercendo o cargo até 2005, quando foi nomeado membro da primeira composição do Conselho Nacional de Justiça para o BN 2005-2007. De 2007 a 2010, acumulou a titularidade das Secretarias Municipais de Transportes e Serviços de São Paulo com as presidências da SET e SP3.

13:57Em 1º de janeiro de 2015, assumiu a Secretaria de Estado de Segurança Pública de São Paulo, ter exercido as funções até sua posse como ministro da Justiça. Como secretário de Segurança Pública, obteve pela primeira vez na história do Estado a redução de todos os índices de criminalidade em relação ao ano anterior, 2015-2014, e a menor taxa de homicídios por 100 mil habitantes, desde que os índices passaram a ser divulgados há mais de 20 anos. Em maio de 2016, assumiu o cargo de ministro do Estado da Justiça. No exercício do cargo, foi um dos coordenadores da área de inteligência e segurança dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos ocorridos na cidade do Rio de Janeiro. É autor de diversas obras jurídicas, entre elas Direito Constitucional, em sua 36ª edição, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, Direitos Humanos Fundamentais, Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais.

14:57Um jurista consagrado, um ministro do Supremo Tribunal Federal, de referência para a história do Supremo Tribunal Federal, e, portanto, um jurista escolhido a dedo para prestigiar o nosso homenageado, que é um dos maiores administrativistas da América Latina, o professor Juan Carlos Cassagne, que é homenageado por este seminário e homenageado por este conferencista inaugural extraordinário, que é o ministro Alexandre de Moraes. Por isso, concedemos a palavra, desde logo, sem mais delongas, ao ministro Alexandre de Moraes para a conferência inaugural.

Alexandre de Moraes15:43Bom dia a todos. Eu cumprimento inicialmente o meu amigo, professor, ex-colega de Ministério Público, o doutor Fábio Medina Osório. Agradeço muito o convite para poder participar inaugurando o Seminário Digital Internacional de Direito Administrativo, desde logo também me junto às homenagens feitas ao professor catedrático Juan Carlos Cassagne, é uma honra poder falar algumas palavras sobre o direito administrativo, o direito constitucional administrativo brasileiro, na presença do professor Juan Carlos Cassagne. Cumprimento também o doutor Fabiano Dallazen, membro do Ministério Público e presidente do colégio de procuradores-gerais que reúne todos os procuradores-gerais de justiça do Ministério Público brasileiro. Eu aqui quero aproveitar a oportunidade para fazer algumas rápidas reflexões, não só sobre o crescimento da importância, eu diria, do controle do direito administrativo brasileiro como verdadeiro direito de controle da administração pública, mas principalmente a importância nesse momento que nós tivemos durante a pandemia, e ainda estamos tendo, mas principalmente no primeiro semestre desse ano, é com a possibilidade do controle, do efetivo controle jurisdicional das medidas administrativas do poder executivo ligadas à área da saúde, ligadas à área dos direitos fundamentais. E é importante

17:47destacar, no primeiro ponto, é que o Brasil, talvez seja dos países que adotam a ampla possibilidade de revisão judicial, talvez seja o país que mais consagrou normas de direito administrativo no seu texto constitucional. Isso é muito importante, porque a partir dessa consagração, não só de normas, mas preceitos básicos e principalmente princípios abertos de direito administrativo, isso vem possibilitando, ao longo dos 32 anos da nossa Constituição de 1988, uma ampla possibilidade do Poder judiciário rever dentro de uma análise constitucional várias medidas, várias decisões tomadas pelo Poder Executivo. Basta lembrar que depois do artigo 5º da Constituição Brasileira, que é o artigo que consagra os direitos e garantias fundamentais, a declaração de direitos e garantias do cidadão, o segundo maior artigo da Constituição Federal brasileira é o artigo 37. O legislador constituinte brasileiro consagrou no texto constitucional uma verdadeira declaração de direitos administrado. Nós temos no Brasil duas declarações de direitos.

19:27uma tradicional declaração de direitos e garantias individuais no artigo 5º, mas temos outra declaração de direitos e garantias não propriamente individuais, protetivos do indivíduo em relação ao Estado. Mas um pouco mais específica essa segunda declaração de direitos prevista no artigo 37, uma declaração de direitos protetiva do administrado em relação ao administrador. Insisto na importância de ser o segundo maior artigo da Constituição Federal. O legislador constituinte, em 1988, ele pretendeu, de uma forma político-institucional, ele pretendeu possibilitar o controle dos desvios tradicionais que vinham ocorrendo, principalmente na época da ditadura militar, nos 20 anos de ditadura militar, que impossibilitavam qualquer controle jurisdicional dos atos do poder executivo.

20:46Ao mesmo tempo, a Constituição de 88 fortaleceu o poder executivo no Brasil. Então, nós temos uma situação que é interessante, em que, de um lado, nós temos um poder executivo extremamente forte, nós temos um presidencialismo extremamente fortalecido, aos modos do direito norte-americano, eu diria até do ponto de vista interno, nós temos um presidencialismo muito mais forte que o presidencialismo norte-americano, uma vez que, nos Estados Unidos, há um federalismo mais equilibrado que contém os ímpetos do presidente da República, enquanto que, no direito brasileiro, nós sabemos que o federalismo ainda é um federalismo extremamente centrípeto, um federalismo extremamente centralizado, que fortalece em demasia a figura do presidente da República, verdadeira força motriz do sistema de governo.

22:03Então, de um lado, a Constituição fortaleceu enormemente a presidência da República, mas, ao mesmo tempo, com o artigo 37, abriu uma ampla possibilidade do Poder Judiciário rever atos do Poder Executivo que, efetivamente ou, eventualmente, pudessem desrespeitar o texto constitucional. E a amplitude disso vem crescendo na interpretação dos constitucionalistas, dos administrativistas brasileiros, a partir, primeiro, de cinco grandes princípios já enunciados logo na cabeça do artigo 37, do caput do artigo 37, quando se consagram como os princípios da administração pública a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

23:07princípios, principalmente modalidade, eficiência, extremamente abertos, que permitem uma interpretação extremamente construtiva. Juntamente com o princípio da razoabilidade, extraído do artigo 5º da Constituição Federal e aplicado também à questão da administração pública, seja pela proporcionalidade, pela justiça, pela adequação dos meios utilizados pelo Poder Executivo, essa necessidade de defender o que Blackstone chamava de uma Constituição equilibrada vem fazendo com que o Poder Judiciário Brasileiro e principalmente o Supremo Tribunal Federal não poucas vezes se depare com assuntos que alguns anos atrás, ou algumas décadas atrás, certamente, seriam tidos como eminentemente executivos, eminentemente discricionários, mas, a partir dessa construção da Constituição de 1988, o Poder Judiciário vem podendo equilibrar, dentro de um sistema republicano, equilibrar, inclusive, os poderes discricionários do chefe do Executivo.

24:41É importante que essa criação e fortalecimento do direito administrativo constitucional brasileiro tenha, por finalidade, demonstrar que, em um Estado de Direito, inexistente poder absoluto, inexistente poder ilimitado. No Estado de Direito, todos, todos os poderes estão abaixo da Constituição. Os poderes constituídos, todos eles, estão abaixo da Constituição. Consequentemente, o controle de constitucionalidade brasileira, a jurisdição constitucional brasileira, vem demonstrando isso, por ser, eu diria, uma das mais completas e complexas jurisdições constitucionais, vem demonstrando que não há ato, não há ato administrativo, não há ato do Poder Executivo, é que possa estar à margem do controle jurisdicional.

25:50Obviamente, nos atos discricionários, onde o binômio conveniência e oportunidade deve ser colocado ao chefe do Executivo, aquele que efetivamente é dito ato, mas mesmo nesses atos, o critério da discricionalidade, a oportunidade, a conveniência, deve se pautar pela legítima escolha de várias possibilidades constitucionais e legais postas ao chefe do Executivo. Não se confunde mais, como já se chegou a confundir, não se confunde mais discricionalidade administrativa com arbitrariedade administrativa. Não se confunde mais discricionalidade administrativa com verdadeiro cheque em branco ao chefe do Poder Executivo, seja federal, seja estadual, seja municipal, e aos seus assessores, para que possam, ao arrepio da Constituição, desrespeitar os princípios, preceitos e normas constitucionais que regem a administração pública.

27:10E essa questão, como eu salientei, foi muito discutida em várias arguições de descumprimento de preceitos fundamentais ao longo do primeiro semestre do ano de 2020, desse ano, com a pandemia. Porque a Constituição brasileira acabou, eu diria, formando, alguns dizem que é a tempestade perfeita, mas, na verdade, acabou formando um sistema de controle procedimental e material muito complexo e completo. Por quê? A falta de algum instrumento para se levar até o Poder Judiciário, até o Supremo Tribunal Federal, atos comissivos ou omissivos do Executivo, ou seja, ações ou omissões ocorridas durante o combate à pandemia, existiu a possibilidade de se levar via arguições de descumprimento de preceitos fundamentais.

28:27essa verdadeira ação ou esse verdadeiro instrumento de jurisdição constitucional introduzida no Brasil pela Constituição de 88, mas que efetivamente veio pela Lei 9882, em 99, em 5 de dezembro de 99, acabou se transformando num coringa para que os assuntos, principalmente assuntos ligados a ações ou omissões do Poder Executivo no combate a determinadas questões, e aqui especificamente no combate à pandemia, pudessem chegar ao Poder Judiciário. e uma das primeiras ADPF sobre a pandemia foi a ADPF 672, uma medida cautelar que, inclusive, a mim foi distribuída num momento extremamente complexo sobre quem seria a autoridade executiva que poderia tomar ações em relação ao disciplinamento da pandemia.

29:46Nós todos aqui, principalmente os colegas brasileiros presentes, devem se recordar que no início da pandemia tivemos conflito federativo muito grande, porque não se sabia, ou pelo menos cada ente federativo, prefeitos de um lado, os mais de 5 mil municípios brasileiros, governadores, os 27 governadores de Estado e Distrito Federal de outro, presidente da República de outro, quem seria a autoridade administrativa que poderia determinar isolamento social, restrição a escolas, restrição ao transporte público, restrições administrativas ao comércio, a livre circulação em praias, em parques públicos. Vejam que são temas que se nós discutíssemos há 30, 40 anos atrás, seriam temas absolutamente administrativos.

30:48Nós dificilmente chegaríamos ao poder judiciário para que o judiciário desse a definição de qual os limites do poder executivo e mais quais os limites de cada ente federativo. E foi nesse momento que eu salientei e sempre saliento quando tenho oportunidade, esse momento de uma crise acentuada que houve a necessidade do fortalecimento da união, da ampliação da cooperação entre os poderes e o âmbito dos entes federativos. Mas coube ao poder judiciário, coube ao Supremo Tribunal Federal estabelecer os limites para a utilização desses instrumentos essenciais e imprescindíveis para que o Brasil pudesse ter uma coordenação durante o momento da pandemia.

31:53Vejam, lamentavelmente, com todas essas ações, com todas as determinações judiciais, com toda atuação dos entes federativos, já passamos dos 155 mil óbitos de brasileiras e brasileiros no Brasil. Imagine se naquele momento o poder judiciário, o Supremo Tribunal Federal, não tivesse, a partir de uma análise das restrições constitucionais da discricionalidade administrativa total e do federalismo, das normas de federalismo participativo, se o Supremo Tribunal Federal não tivesse estabelecido que, primeiro, cada ente federativo, no âmbito das suas competências administrativas, tinha total poder de emanação de normas administrativas em respeito ao princípio da predominância do interesse, em respeito aos municípios com interesse local, estados com interesse regional e a União com a coordenação nacional da questão da pandemia.

33:12mas, mais do que isso, e aí, realmente, acredito que foi uma contribuição muito grande do Supremo Tribunal Federal, não só ao combate à pandemia e à DPF 672, a que eu me referi, que concedia a medida cautelar, depois referendada por unanimidade pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, mas o Supremo deu uma contribuição, acredito, muito grande no sentido de que, mesmo no exercício das suas competências administrativas, mesmo no âmbito dos seus territórios ou da coordenação regional pelos estados, da coordenação geral pela União, a discricionariedade administrativa estaria contida pela necessidade de respeito às normas técnicas de saúde pública, em virtude da saúde pública ser um direito fundamental consagrado na Constituição de 1988 no artigo 194, 194, 196 e 197.

34:28Isso me parece de extrema importância, porque a saúde como direito de todos e dever do Estado prevista a sua universalidade, a igualdade no acesso às ações e serviços de saúde nos artigos 195 e 197, a existência, ao mesmo tempo, de uma ameaça séria, iminente, que se consolidou, infelizmente, incontestável a pandemia, a pandemia demonstrou é que, mesmo no legítimo exercício da discricionariedade administrativa, mesmo no legítimo exercício dos seus poderes e derentes à chefia do executivo, seja nacional, estadual ou municipal. Aqui, deveriam as ações serem, primeiro, baseadas em estudos técnicos, baseadas na ciência, baseadas em normas aceitas no mundo todo, consagradas pela Organização Mundial de Saúde, com embasamento científico de infectologistas, de médicos de saúde pública, sob pena de ilegalidade, lato senso, de inconstitucionalidade e ilegalidade de determinadas providências realizadas.

36:01E o Supremo Tribunal Federal acabou julgando, eu diria, mais de uma centena de ilegalidades de inúmeros municípios, de inúmeros estados e da própria União, via reclamação, via ações diretas, mesmo no exercício da discrissionalidade administrativa, porque os chefes dos poderes executivos estavam desrespeitando normas técnicas, estavam desrespeitando o direito consagrado à saúde pública. cito mais um caso que foi importante, quando o próprio governo federal acabou alterando os requisitos para divulgação dos dados sobre a pandemia, dizendo que a questão seria discricionário ao Poder Executivo, discricionário à União, estabelecer quais deveriam ser os critérios para essa divulgação.

37:02também o Supremo Tribunal Federal foi chamado e com base no princípio da publicidade, da transparência consagrada no caput, consagrados no caput do artigo 37, determinou a manutenção da divulgação pelos critérios adotados no mundo todo, pelos critérios adotados pela Organização Mundial e de Saúde. A pandemia, se é que podemos dizer que trouxe algum aperfeiçoamento ao direito, nós poderíamos dizer que reforçou uma conquista do direito brasileiro, do direito constitucional administrativo brasileiro desses 32 anos, completados agora no dia 5 de outubro, da ampla possibilidade de revisão jurisdicional de todos os atos administrativos. Obviamente, uma ampla revisão judicial mais restrita nas hipóteses dos atos discricionários, mas mesmo esses, e a pandemia assim o demonstrou, mesmo esses atos discricionários devem respeito aos direitos fundamentais, ao direito à saúde, ao direito à publicidade, ao direito à transparência do poder público, durante pandemias, consagrando assim, mais uma vez, que ninguém está acima da Constituição, nenhum órgão, nenhuma autoridade está acima da Constituição no Estado de direito.

38:39E essa é a beleza da contribuição da Constituição brasileira a partir do artigo 37 dessa declaração de direitos do administrado. Essa é a beleza da contribuição brasileira, eu acredito, a todo o direito administrativo internacional. Agradeço, Fábio, novamente, deixo aqui os meus cumprimentos, a minha honra de poder estar nesse seminário em homenagem ao professor catedrático,

Fábio Medina Osório39:10Juan Carlos Cassagne, e também agradeço a participação do procurador Fábio Dallasey. Muito obrigado. ministro Alexandre de Moraes, pela magnífica exposição, brilhante, tratando do direito administrativo, os impactos da pandemia neste sistema jurídico brasileiro. Com isso, nós já podemos dar por encerrada esta abertura e passarmos para a sequência com o próximo painel, com os juristas

Alexandre de Moraes39:50que estão aí programados, o Javier Barnes, o Tomás Ramón Fernandes e a sequência do Seminário Internacional. Muito obrigado e damos por encerrada essa abertura. Muito obrigado a todos. Eu que agradeço.

Fábio Medina Osório45:00Bom dia a todos novamente, vamos tratar agora do painel com o professor Tomás Ramón Fernández e professor Javier Barnes. Inicialmente, é um painel que trata do princípio da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. E, portanto, é um princípio que está inscrito expressamente na Constituição espanhola e é um princípio que está implícito na Constituição Brasileira, derivando do devido processo legal substancial.

46:00Nós temos, portanto, aqui um princípio que decorre implicitamente da Constituição de 88. Nós temos aqui dois grandes juristas de referência no direito mundial. Vamos tratar, portanto, de um princípio que foi inserido na Constituição espanhola pelo senador Lorenzo Martín-Retortillo, fruto de uma contribuição intelectual do professor Eduardo García de Enterría. É bom lembrar isso. E que tem sido trabalhado historicamente numa obra lapidar por parte do professor Tomás Ramón Fernández.

47:11O princípio da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. Esse é um princípio que tem enormes consequências para o direito estrangeiro, para o direito brasileiro. que se desdobra em múltiplas direções. No caso do direito brasileiro, nós temos, dentro do devido processo legal substancial, uma série de desdobramentos, como sendo parte do direito de invocar a devida motivação dos atos administrativos, como parte da necessidade dos direitos de defesa, como parte da perspectiva de invocar direito ao contraditório, direito à ampla cognição probatória, enfim, direitos relacionados ao devido processo legal sancionatório.

48:44e, portanto, é um princípio que tem sido trabalhado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Não há dúvida nenhuma que esse é um princípio que tem sido lapidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores do Brasil. Da mesma forma, na jurisprudência do Tribunal Constitucional Espanhol, o princípio de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos tem sido bastante lapidado. Mas vamos ouvir aqui dois grandes juristas espanhóis. O professor Tomás Ramón Fernández é catedrático de Direito Administrativo na Universidade Complutense de Madrid, pela qual doutorou-se. é membro da Royal Academia de Jurisprudência e Legislation, é autor em parceria com Eduardo García de Enterría, presidente honorário do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, em memória, do curso de Direito Administrativo, publicado inicialmente em 1974.

49:56É considerado um dos maiores juristas da Espanha e, certamente, das Américas. uma obra de referência no direito administrativo. Professor Tomás Ramón Fernández, por favor, sem dúvida alguma, um jurista à altura do nosso homenageado, Juan Carlos Cassagne, que é um grande, se não o maior administrativista

Tomás Ramón Fernández50:27da América Latina, para o qual, vossa excelência, sem dúvida alguma, tem aqui a possibilidade de nos brindar uma grande conferência. Com a palavra. Muito obrigado. Bom dia, ou bom dia, não sei, bom dia aqui, bom dia a todos. Antes de nada, quero felicitar ao Instituto Internacional dos Estudos do Direito do Estado e, em particular, ao meu bom amigo o Dr. Fábio Medina Osório por sua magnífica iniciativa de organizar este seminário em homenagem ao professor Juan Carlos Casañi, um amigo fraternal que se achou acreedor a ele no âmbito ibero-americano por sua exemplar magisteria. Me satisface muito estar aqui, neste novo e universal espaço que as tecnologias nos abriu para sumarme em companhia de todos vocês a este merecidíssimo homenagem. O título dado a minha intervenção põe em relação dois princípios fundamentais do direito público de nossos dias.

51:32o princípio de interdição da arbitrariedade e o princípio de proporcionalidade. Ao primeiro deles, faz expressa referência, como recordava há um momento o Dr. Medina, Osorio, o artículo 9.3 de nossa Constituição, que proíbe categóricamente a arbitrariedade dos poderes públicos, de todos os poderes públicos, sem excepção, por tanto, também do próprio Poder Legislativo e, por suposto, do Poder Judicial, aunque, como é lógico, a prohibição tenha um especial significado em relação ao Poder Ejecutivo. O segundo princípio, em cambio, carece de reconhecimento expresso na norma fundamental, aunque está presente na jurisprudência constitucional praticamente desde o princípio, se bem só até a última década do passado século não se fez particularmente visível. A partir de então, o Tribunal Constitucional O utiliza já habitualmente Com total segurança É expressiva De esta jurisprudência A sentença constitucional 50.995 Em que A propósito da entrada em um domicilio Com uma autorização judicial Que não cumpria os requisitos mínimos O Tribunal Constitucional Diz assim Aqui joga com o máximo rigor o princípio de proporcionalidade que exige uma relação ponderada dos meios empleados com o fim perseguido para evitar o sacrifício necessário ou excesivo dos direitos fundamentais cujo conteúdo essencial é intangível.

53:14Este princípio inherente ao valor justiça e muito cercano ao de igualdade se opõe frontalmente à arbitrariedade no exercício dos poderes públicos cuya interdicção proclama o artículo 9 de nossa Constituição. O vínculo que o título desta intervenção estabelece entre estes dois princípios não tem, pois, nada de arbitrário, é a dizer, de caprichoso ou de ocasional. Muito ao contrário, é a expressão de uma relação profunda no plano conceptual, por muito que seja uma relação de oposição. A continuação procuraré poner de manifiesto como se articula essa relação no âmbito do direito administrativo, que é o que me concerne mais diretamente. A arbitrariedade é o embés da discrecionalidade, e esta, obviamente, é uma técnica de governo imprescindível e inevitável, que, sem embargo, como recordou o jurista suizo Hans Hubert, é o cabalho de Troia do Estado de Direito porque amenaza com destruir este se não se controla seu exercício para eliminar os possíveis abusos.

54:23Arbitrariedade e discrecionalidade são, pois, conceitos antagônicos que nunca é permitido confundir, pois aquilo, o discrecional, se haia ou deve hallarse cuberto por motivações suficientes, discutibles ou não, mas consideráveis em todo caso, e não meramente de uma qualidade que o faça inatacável, enquanto que o segundo, o arbitrário, ou não tem motivação respeitável, senão pura e simplesmente a conhecida, se prorração e voluntas, ou a que ofereça, o é tal que, escudriando sua entraña, denota a pouco esforço de contrastação seu carácter realmente indefinido e sua inautentidade. são palavras da sentença do nosso Tribunal Supremo de 13 de julho de 1984. A arbitrariedade é, portanto, o abuso da discrecionalidade, desse poder de elegir a decisão mais oportuna à vista das circunstâncias que o legislador se vê obrigado a reconhecer às autoridades administrativas ante a impossibilidade de estabelecer, a priori, reglas precisas para fazer frente a todas as situações que possam apresentar no futuro, Um futuro que, naturalmente, não é dado adivinar.

55:38A secção décima da Lei de Procedimento Administrativo Federal norte-americana de 1946 expressa esta ideia com toda precisão na cláusula Arbitrary Capricius or Abuse of Discretion, que dá cobertura à revisão do poder discrecional da administração por os tribunais. Separar o discrecional do arbitrário não é tão simples, sobretudo, e muito menos. É, sem dúvida, a grande tarefa do direito administrativo contemporâneo. Como não tem dudado em explicar dois juristas contemporâneos importantes que se han formado e han trabalhado em culturas jurídicas diferentes, com pouco contacto entre si, además. O professor norte-americano Bernard Schwarz e o professor francês Marcel Balin. O professor Schwarz, em sua Administrative Law, critica a atitude dos comentaristas da Judicial Review que se contentam com revisar os hechos e as questões jurídicas dos casos que estudiam e se desentiendem de tudo o outro, renunciando a discutir o direito que governa o poder discrecional, A pesar, diz que este está no coração das agências do governo E conclui finalmente perguntando-se De que trata realmente o direito administrativo Sino do controle da discrecionalidade Em termos muito parecidos, Marcel Balin Um dos grandes administrativistas franceses De a segunda mitad do século passado Diz já há mais de meio século algo muito parecido Se fosse necessário dar em algumas palavras Uma definição do direito administrativo, eu diria, deixando a um lado a parte puramente descritiva das instituições, que é, essencialmente, o estudo do poder discrecional das autoridades administrativas e de sua limitação, com vistas à salvaguarda dos direitos de terceiro.

57:48Até tal ponto é assim que toda a história do direito administrativo se resume na busca infatigável de técnicas capazes de evitar os abusos e de proteger os direitos dos cidadãos sem perjudicar a legítima liberdade de decisão dos governantes, também querida por a Constituição e por as leis. Não pode surpreender, por isso, que o próprio Bernard Schwarz dissera também, no mesmo livro, em seu Administrativo Law, que um seguro test por que podemos julgar a efectividade de um sistema de direito administrativo é a extensão com a que este permite o controle judicial da discrecionalidade. Estamos, pois, ante o grande tema, o coração do direito público em geral e do direito administrativo em particular. Como sou eu, não posso fazer aqui nem sequer um resumo da história do direito administrativo, que, por isso, é bem conhecido. Como todos sabemos, o direito administrativo francês, que é a matriz do direito que vivemos e aplicamos na Europa continental e no mundo ibero-americano, que é o nosso, Se construiu por o Conselho d'État francês passo a passo ao ritmo da evolução do que foi seu grande hallazgo, o recurso por exceso de poder, e do progresso descobrimento de suas quatro aberturas.

59:12A incompetência, o vicio de forma, a desviação de poder e, finalmente, a violação de lei e de direitos adquiridos. De essas quatro aberturas, as três primeiras ilustram muito bem a forma em que o Conselho d'État afrontou a luta contra o exercício abusivo do poder discrecional. Em quanto ao fundo, as decisões adoptadas por as autoridades utilizando poderes deste tipo eram insusceptíveis de controle, por razões de princípio, já que quesun mer imperi vel facultatis non sun jurisdições. as decisões discrecionais se consideravam desde antigo como insustentíveis de controle Baldo, no século y hablaba de la existencia de dos tipos de poderes, una potestad ordinaria o regulata, que sería nuestra potestad arreglada actual, y una potestad extraordinaria o ablegue absoluta, libre de la ley.

1:00:16Nosotros hemos prescindido ablegue y hablamos de una potestad absoluta, libre de la ley, que se contrapone, como digo, a la potestad ordinaria o regulata, una potestad libre de la ley y que, como está libre de la ley, es insusceptible de control, repele, por principio, el control por los tribunales. Cuando el Consejo de Estado francés se cuestionaba, cuando veía que se cuestionaba ante él un acto de mero imperio, tenía pues que limitarse a valorar sus contornos, su periferia, su aspecto exterior, y solo podía anularlo cuando comprobaba que había sido dictado por una autoridad incompetente o con infracción de algún trámite de procedimiento, sin entrar nunca a valorar el contenido del acto, que era, repito, intangible. El hallazgo de la desviación de poder en la segunda mitad del siglo XIX se ajustó también a este planteamiento, puesto que el control se limitaba a verificar si hubo una desviación del fin concreto contemplado por la norma y, en ese caso, anulaba el acto administrativo también sin tocar el núcleo de la decisión.

1:01:27Las nuevas técnicas de control que el Consejo de Estado puso a punto a comienzos del siglo pasado, tampoco entraron a juzgar nunca el fondo de las decisiones discrecionales, porque el control se limitaba a verificar la existencia y exactitud de los hechos que constituían su punto de partida, la red caminó de 1916, o la calificación jurídica de esos hechos a la red gomel de 1914. Y cuando más tarde aparece la técnica del error manifiesto de apreciación, también esta técnica deja intacto el fondo de la decisión, ya que el control que se lleva a cabo por esta vía es también un control mínimo restringido, porque no tiene por objeto la apreciación realizada por la Administración, sino solo el error que pueda viciar esta en un caso determinado. No hace falta seguir, me parece, para dejar claro que el control de la discrecionalidad del derecho francés está marcado desde el principio por una nota de excepcionalidad, ya que el punto de partida es la exención del control.

1:02:35Exención que sigue siendo hoy la regla, por mucho que esta regla tenga ahora muchas excepciones. Es cierto que el binomio legalidad y oportunidad ha variado mucho a lo largo del tiempo y que hoy el espacio que corresponde a la legalidad es mucho mayor que al principio y que correlativamente el espacio que se entiende hoy perteneciente a la oportunidad que antes ocupaba la totalidad del espacio es más reducido. Pero la distinción entre legalidad y oportunidad subsiste en el derecho francés, aunque sus fronteras sean imprecisas y queden a expensas de lo que los propios autores franceses llaman la política jurisprudencial del Conseil d'État. Como he señalado en otra ocasión, esta situación es tolerable en Francia tiene allí un bien ganado prestigio y una autoridad indiscutible que no tienen ningún otro tribunal en ningún otro país.

1:03:38Para nosotros la historia a la que acabo de referirme no resulta, sin embargo, totalmente satisfactoria. No podemos conformarnos con el nivel de control que las técnicas a las que he hecho referencia garantizan por alto que este nivel pueda ser porque, como he intentado siempre destacar, adolecen de un carácter excepcional que se correspondía ciertamente con los principios del derecho público imperantes hace dos siglos, pero que no es compatible con los principios actuales, que no son exactamente los mismos. El punto de partida de hoy no es la exención. No puede serlo de ninguna manera, porque hoy no puede aceptarse exclusión alguna del control jurisdiccional de los actos de la Administración. Todas las decisiones de las autoridades del Poder Ejecutivo deben estar sujetas al escrutinio de los tribunales. Esa es, más ni menos, que la cláusula regia del Estado de Derecho, como la llamó Walter Jalindek.

1:04:44Hoy ya no cabe, por lo tanto, conformarse con la herencia recibida. Es necesario construir desde el principio una teoría cuya ausencia no puede ser suplida por el casuismo, por rico que éste pueda ser. Una teoría general que justifique, desde la más estricta normalidad, no desde la exención inicial, el escrutinio jurisdiccional de los actos administrativos emanados de la potestad discrecional, que explique cuándo y por qué podemos considerar, conforme a derecho, el ejercicio de esta clase de potestades. Y esta teoría tiene que elaborarse hoy, a partir de la proscripción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos, que ya esté expresamente proclamada la norma fundamental, como es nuestro caso, o el de la Constitución Suiza, por cierto, de 18 a abril del 99, o no lo esté, pero que es siempre fácilmente deducible del bloque que forman los países occidentales sus textos constitucionales respectivos y las declaraciones y pactos internacionales a los que éstos se remiten.

1:05:52Intentaré a continuación exponer brevemente las líneas generales de esa teoría que postulo. Contra la arbitrariedad teoría. Este es el título que se dio a la traducción española del libro de Cristiana Tea, Teorie contra l'arbitraire, Eleman purin théorie de théorie juridique. Una obra que versa fundamentalmente sobre las teorías relativas al derecho civil y que se inscribe en el marco de una epistemología jurídica descriptiva, pero que, como es lógico, nos importe y mucho a los just publicistas que somos quienes tenemos más cerca la arbitrariedad más temida, es decir, la arbitrariedad de los gobernantes, la arbitrariedad del poder. Frente a la arbitrariedad se alza el derecho y la muralla, que parecía de papel, no siempre cede al primer embate de la fuerza bruta. Esa es la primera frase con la que Atia comienza su libro.

1:06:57Una frase que ilustra muy bien el valor real que las construcciones teóricas tienen siempre como límite o al menos como freno del poder de los gobernantes que tiende por naturaleza al abuso, lo mismo que el gas tiende con toda naturalidad a ocuparlo todo. La arbitrariedad de los poderes públicos está hoy categóricamente proscrita en nuestro derecho, como he dicho, y esto significa, prima facie, que en el marco de nuestra Constitución no hay sitio para el poder desnudo, para el poder que es simple expresión de la voluntad o el capricho de quien lo detenta, que no hay en consecuencia otro poder legítimo que el que es expresión de una voluntad racional, es decir, de una voluntad racionalmente fundada. Quiero esto decir que, por mucha fuerza, por mucha que sea la libertad que la ley otorgue a los administradores en un caso determinado, estos están obligados a justificar sus decisiones, a exponer las razones que sirven de soporte a esas decisiones.

1:08:06Unas razones que, para empezar, deben ser consistentes con los hechos, con la realidad objetiva de la que tales decisiones parten. Y los hechos son los que son. No les ha dado a la Administración seleccionarlos a su arbitrio y menos prescindir de ellos. La realidad de los hechos remite, en primer término, a una operación de constatación. Es un problema de prueba, cuyo resultado dirá si se dan o no se dan, en cada caso y en qué medida. La libertad decisoria en que la discrecionalidad consiste tampoco tiene nada que ver, obviamente, con el fin en consideración al cual la norma apodera a la Administración para actuar. El ejercicio de la libertad que la norma concede concierne exclusivamente a la elección de una solución entre las varias posibles, que permita a la autoridad administrativa concretamente apoderada dar satisfacción al fin impuesto por la norma a partir de los hechos previamente constatados.

1:09:08Esta elección del medio para conseguir el fin exige, desde luego, una valoración que tampoco es libre, porque es una valoración que debe hacerse teniendo en cuenta todos los factores que el ordenamiento considera relevantes para la decisión y sin incluir en el proceso de elaboración ningún otro factor que no tenga relevancia desde el punto de vista del ordenamiento y, en concreto, de la norma que otorga el poder discrecional. El resto ya será ponderación de los factores normativamente relevantes, una operación en la que habrá que tener en cuenta el mayor peso o mayor valor que la norma pueda dar a uno de ellos en relación con los demás. Y si todos tienen la misma, la Administración podrá elegir el factor al que dar más peso, pero habrá de explicar por qué y esa explicación tendrá que ser consistente con la realidad objetiva y respetar las reglas de la lógica deductiva al margen de las cuales ninguna decisión puede ser calificada racional ni considerarse racionalmente justificada.

1:10:22Hecho esto, solo quedará la elección del medio que habrá de ser coherente con el fin perseguido, es decir, adecuado para satisfacerlo y proporcionado.