Lei de Improbidade. Lei Anticorrupção Empresarial e Repressão aos Atos Lesivos ao Erário Municipal

Trecho da gravação de 0:00 a 1:14:35. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Mestre de cerimônias0:00O nosso próximo painel. E também convidamos o advogado e ex-ministro da Advocacia Geral da União, Fábio Medina Osório, para proferir a palestra sobre lei de improbidade, lei anticorrupção empresarial e repressão aos atos lesivos ao erário municipal. Por favor, com a palavra o promotor José Renato Oliva.

Moderador: José Renato Oliva de Mattos0:25Bom dia a todos. Gostaria de agradecer a presença dos colegas nesse seminário que encerra a gestão do conselheiro Esdras e do conselheiro Sérgio Ricardo, como presidente e vice-presidente da Unidade Nacional de Capacitação. Gostaria de agradecer também aos servidores da Unidade Nacional de Capacitação que me avisaram esse evento e esclarecer que nós vamos realizar as perguntas depois da palestra do professor Fábio Medina Osório. As perguntas por escrito, para que a gente consiga fazer mais perguntas no espaço de tempo menor. Bem, o professor Fábio Medina Osório, de quem tem o prazer de ser amigo e aceitou esse convite de uma forma gentil, se afastando das suas enormes atribuições. O Fábio Medina é advogado, jurista, professor. Foi ministro-chefe da Advocacia Geral da União, em 2016. Foi promotor de justiça no Rio Grande do Sul, de dezembro de 1991 a janeiro de 2006, exonerando-se para exercer a advocacia privada.

1:32É doutor em Direito Administrativo pela Unidade Complutense de Madrid e mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Foi secretário adjunto da Justiça e da Segurança Pública no governo do Rio Grande do Sul, de 2003 a 2005. É consultor da CNI e professor das escolas do TRF4 e TRF2. Preside o Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, IIEDE. Autor de diversas obras, dentre as quais a Teoria da Improbidade Administrativa e Direito Administrativo Sancionador, pela editora Revista Tribunais, fundou pioneiramente no Brasil a disciplina Princípios de Direito Administrativo Sancionador, os cursos de mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Mais uma vez, professor Fábio, obrigado. Pela gentileza de atender ao nosso convite e passo de logo a palavra para que o professor Fábio possa proferir a sua palestra. E depois as perguntas vão ser recolhidas pelas servidoras aqui e nós passaremos ao doutor Fábio.

2:32Muito obrigado.

Fábio Medina Osório2:32Muito obrigado. Bom dia a todos. Quero inicialmente agradecer o convite nas pessoas do eminente promotor de justiça José Renato Oliva de Mattos, do conselheiro Esdras. Quero cumprimentar todos os membros do Ministério Público aqui presentes. Quero cumprimentar também a doutora Patrícia Graciosório, procuradora da Fazenda Nacional, minha esposa, que prestigia aqui nesta solenidade. Quero destacar que é uma honra poder participar e trocar ideias com os membros do Ministério Público aqui no Conselho Nacional do Ministério Público sobre o tema relativo ao combate à corrupção nos municípios, propondo reflexões sobre as leis 12.846, 2013 e 8.429, de 1992, e o regime sancionador relativo a esses sistemas normativos. E começo destacando a natureza jurídica desses modelos sancionadores. Não poderia ser diferente, porque, para que nós possamos refletir sobre um modelo normativo, é necessário que tenhamos claro qual é a natureza jurídica das leis que serão aplicadas.

4:07Porque, da natureza jurídica dessas leis, nós podemos extrair as respectivas consequências jurídicas, podemos extrair qual é o foro, qual é a competência jurisdicional, quais são as garantias aplicáveis aos administrados, aos jurisdicionados, os direitos fundamentais correlatos, e, portanto, o regime jurídico adequado. Sem compreensão correta acerca da natureza jurídica dos institutos que nós manejamos, nós não temos clareza sobre qual é o alcance das normas que nós estamos, efetivamente, tratando. Qual é, então, a natureza jurídica da improbidade administrativa e da improbidade empresarial? Esse é o primeiro questionamento que eu proponho aqui para nós tratarmos. Qual é a natureza jurídica dos ilícitos?

5:20Qual é a natureza jurídica da sanção? E, inicialmente, eu respondo que não é de direito penal que nós estamos tratando, ao contrário do que alguns doutrinadores imaginaram inicialmente, como foi o exemplo do Modesto Carvalhosa, que escreveu, logo que veio à luz a lei anticorrupção empresarial, escreveu um livro quase junto com o advento da lei, escreveu um livro com um calhamaço desse tamanho, quase junto com a promulgação da lei, sobre a lei anticorrupção. Ele escreveu um livro imenso, mas com um erro brutal. Simplesmente errou sobre a natureza jurídica, chamando a lei de direito penal administrativo. Um erro crasso. Então, não obstante, o que se deve, em certa medida, pela formação daquele jurista, que eu respeito muito, que eu aprecio, tenho até amizade por ele, mas que não é a formação dele, justamente aí a gente recomenda a pessoa não se aventurar em área que lhe é estranha. A área do Modesto Carvalhosa é a área do direito societário.

6:38E ele veio se aventurar em uma área que não conhecia, e justamente quando entrou, então, nesse terreno difícil da lei anticorrupção, propôs que se tratava de direito penal administrativo. Ora, essa denominação, direito penal administrativo, em primeiro lugar, foi abandonada pelos alemães já no século XIX. Desde o século XIX, essa terminologia foi abandonada e contrapartida pelo chamado direito administrativo sancionador. Nós examinamos isso de modo bastante aprofundado na nossa obra Direito Administrativo Sancionador, fazendo um histórico sobre a evolução do direito administrativo sancionador e como ele substituiu o chamado direito penal administrativo desde a evolução dos alemães, dos italianos, a teoria da sanção. Mas o Modesto Carvalhosa escreveu isso e chamou essa lei de direito penal administrativo. Nesse equívoco também, sobre a natureza jurídica da lei de improbidade, que chamou de uma espécie de direito penal, incorreu Gilmar Mendes e Arnold Wald. Lá no início do advém da lei, confundiu com crime de responsabilidade, chamou de direito penal, de direito base penal.

7:59Também foi um equívoco enorme, porque essa lei, lei de improbidade, e agora eu faço um salto para a lei de improbidade, a 8.429, assim como o Modesto Carvalhosa confundiu a 12.846 com direito penal, Gilmar Mendes e Arnold Wald confundiram a lei de improbidade também com direito penal, lá nos primórdios da lei. E também foi um equívoco enorme. Simplesmente porque a sanção atingia direitos fundamentais, atingia a suspensão de direitos políticos, ocasionava a perda da função pública, ocasionava certos gravames para direitos fundamentais, isso significaria que se tratava de direito penal de forma alguma. E a jurisprudência dos tribunais mais ou menos pacificou isso, não obstante o Supremo Tribunal Federal, até hoje ainda não conseguiu dar a palavra final sobre esse tema, sobre a natureza jurídica da lei de improbidade administrativa. E, por incrível que pareça, o Supremo Tribunal Federal ainda... Vejam como o Supremo Tribunal Federal se arrasta nas matérias. Ele é muito lento.

9:13Mas, em relação ao tema, o STJ, sim, pacificou. O STJ pacificou o tema. E o STJ veio a dizer que a lei de improbidade administrativa, cuja gênese é muito similar, que é praticamente idêntica à lei anticorrupção empresarial, tem uma natureza. E que natureza é essa? Ela remete a uma natureza de direito administrativo. Os ilícitos perpassam o direito administrativo. Ou seja, o ilícito tem a gênese do direito administrativo e a sanção também. A sanção é de direito administrativo. Ou seja, a sanção é regulada pelo direito administrativo. E, se a sanção e o ilícito são regulados por um ramo do direito, que ramo do direito é esse? Que regula o ilícito e que regula a sanção. O STJ pacificou isso. O STJ diz que o ramo do direito que regula a sanção que está prevista na 8.429 é o direito administrativo. Alguns autores, como Emerson Garcia, nosso querido amigo Emerson Garcia, que o Márcio Elias Rosa chama de Batman, o Robin era o Rogério Pacheco Alves.

9:36E que natureza é essa? Ela remete a uma natureza de direito administrativo. Os ilícitos perpassam o direito administrativo. Ou seja, o ilícito tem a gênese do direito administrativo e a sanção também. A sanção é de direito administrativo. Ou seja, a sanção é regulada pelo direito administrativo. E, se a sanção e o ilícito são regulados por um ramo do direito, que ramo do direito é esse? Que regula o ilícito e que regula a sanção. O STJ pacificou isso. O STJ diz que o ramo do direito que regula a sanção que está prevista na 8.429 é o direito administrativo. Alguns autores, como Emerson Garcia, nosso querido amigo Emerson Garcia, que o Márcio Elias Rosa chama de Batman, o Robin era o Rogério Pacheco Alves.

10:38Não sei por que ele apelidou assim. Perguntem para ele, ele vai palestrar amanhã aqui. Emerson Garcia, ele inventou um ramo do direito para tratar da improbidade administrativa. Emerson Garcia disse assim, não, o ramo do direito que trata da improbidade chama-se direito judicial. Eu perguntei uma vez ao Emerson Garcia o seguinte, que ramo do direito é esse, Emerson Garcia? Que se chama direito judicial. Esse ramo do direito existia nos primórdios do século XX. se chamava direito judiciário. E esse ramo do direito se transformou depois, nas faculdades, o direito judiciário, no direito processual. Direito processual. Direito judiciário virou direito processual. E aí virou direito judiciário civil e direito judiciário penal. Direito processual penal, direito processual civil.

11:54Ora, o ramo do direito que trata da improbidade não é o direito judiciário. Direito processual é a parte que trata da competência de quem aplica a sanção, que é o juiz. Mas o ramo de direito material, que trata da sanção, porque a sanção pertence ao campo do direito material, e não do direito processual. E essa é uma confusão que fez Emerson Garcia, que eu procurei explicar para ele, mas ele, teimosamente, não quis mudar de opinião no livro. Ainda tem chance de mudar de opinião. Então, fiz uma explicação dizendo o seguinte, olha, tem uma diferença, Emerson, entre direito material e direito processual. E o direito administrativo, então, procurei fazer uma distinção entre o que é a dimensão material do direito administrativo e a dimensão formal do direito administrativo, que é o nosso conceito de sanção, que nós trouxemos em 1999. E este conceito mostra o seguinte, o direito administrativo não é apenas um direito processual, como pensava, por exemplo, um autor clássico de direito administrativo, os autores clássicos de direito administrativo, no caso, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Celso Antônio Bandeira de Mello e outros, mas o direito administrativo também tem uma dimensão material, que está na Constituição.

13:33Por exemplo, no âmbito do direito à função pública, no âmbito da regulação das sanções e das infrações. E aí nós resgatamos toda a raiz do direito administrativo para mostrar que ele tem uma vertente material e uma vertente processual. O direito administrativo não regula apenas a atividade da administração pública, o exercício da atividade da administração pública, na sua competência sancionadora, na regulação da ação da administração pública, mas também ele regula determinados bens jurídicos substantivos, como é o caso, infrações e sanções, e mesmo quando determinadas ações são desenvolvidas pelo Poder Judiciário, o próprio direito administrativo pode incidir substancialmente para regular determinadas questões, determinadas matérias, como é o caso da própria função pública. Então, o direito administrativo é que regula esta matéria. O direito administrativo regula o chamado direito da função pública é direito administrativo. Portanto, a sanção administrativa, no nosso conceito, ela pode ser aplicada pelo Judiciário ou pela administração pública.

13:40E aí nós resgatamos toda a raiz do direito administrativo para mostrar que ele tem uma vertente material e uma vertente processual. O direito administrativo não regula apenas a atividade da administração pública, o exercício da atividade da administração pública, na sua competência sancionadora, na regulação da ação da administração pública, mas também ele regula determinados bens jurídicos substantivos, como é o caso, infrações e sanções, e mesmo quando determinadas ações são desenvolvidas pelo Poder Judiciário, o próprio direito administrativo pode incidir substancialmente para regular determinadas questões, determinadas matérias, como é o caso da própria função pública. Então, o direito administrativo é que regula esta matéria. O direito administrativo regula o chamado direito da função pública é direito administrativo. Portanto, a sanção administrativa, no nosso conceito, ela pode ser aplicada pelo Judiciário ou pela administração pública.

14:50E, nessa direção, tanto a Lei nº 8.429, Lei de Improbidade Administrativa, conforme a pacífica jurisprudência do STJ, não ainda do STF, ela tem a natureza de direito administrativo sancionador, como, no caso, a Lei Anticorrupção Empresarial também tem a natureza de direito administrativo sancionador. E, portanto, aquelas sanções podem ser aplicadas pela administração pública ou, no caso de omissão da administração pública, no caso da multa, por exemplo, de até 60 milhões, a mesma sanção pode vir a ser aplicada através de uma ação civil pública pelo Judiciário, ação proposta pelo Ministério Público. E o regime jurídico material desta sanção e desta infração não será regulada por outra disciplina jurídica que não o próprio direito administrativo. não muda a disciplina jurídica que regula a infração e a sanção tão somente pela alteração da competência que se transforma em jurisdicional e era administrativa.

16:07Portanto, a alteração da competência processual de administrativa para jurisdicional não altera o regime de garantias de direitos fundamentais do âmbito, do ponto de vista da disciplina jurídica, do direito material, porque segue sendo o mesmo direito administrativo sancionador. Essa é uma primeira premissa muito importante, porque, sendo o direito administrativo sancionador que regula tanto a teoria da sanção quanto a da infração, traz a baila primeiro, uma disciplina jurídica que tem uma história. O direito administrativo sancionador tem uma vasta história dogmática. Uma vasta história dogmática que, pelo menos, remonta ao século XIX na Europa, tem uma história no direito anglo-saxão, sobretudo no direito romano-germânico, e que já se consolida como até uma disciplina com alguma autonomia científica e que, como sabemos, permite a aplicação por simetria, mas com matizes, dos princípios penais ao direito administrativo sancionador.

17:28Mas esses matizes são de suma importância, porque diferenciam esse regime sancionador e lhe dão autonomia científica. Não confundindo o direito administrativo sancionador com o direito penal e, principalmente, não o tornam o direito penal administrativo, e sim o direito administrativo sancionador. São regras e princípios próprios do direito administrativo sancionador. Ou seja, o princípio da legalidade é mais flexível, não exige a legalidade estrita, que é própria do direito penal, permite a medida provisória como instrumento de criação de tipos sancionadores, ao contrário do direito penal, que não permite. Isso tem uma repercussão enorme na discussão agora sobre a recente medida provisória que criou todo um novo universo normativo no âmbito do Banco Central e uma discussão que nós estamos travando aí e que agora vamos travar na próxima semana com a equipe da Operação Lava Jato e com a Diretoria de Fiscalização do Banco Central sobre a constitucionalidade daquela medida provisória.

18:43Ou, então, também há outras consequências jurídicas no âmbito do direito disciplinar, no âmbito do direito administrativo sancionador, sobre alcance das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados, que são muito mais tolerados no caso do direito administrativo sancionador e menos admitidos no âmbito do direito penal. Não obstante, também no direito penal haja crescente tolerância relativamente a essas ferramentas. Inclusive, admite-se que haja cada vez mais uma certa influência do direito administrativo sancionador e de seus institutos sobre o direito penal. A teoria da responsabilidade da pessoa jurídica que vem do direito administrativo sancionador e permeia hoje o direito penal. Os princípios da tipicidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da individualização da conduta na inicial acusatória, o chamado tipicidade em concreto, da regra da imputação, do nexo de causalidade, da própria responsabilidade A responsabilidade objetiva que se admite no direito administrativo sancionador, com todas as suas peculiaridades, têm que ser compreendidas a partir desse universo repleto de características que admitem esses matizes e que, inclusive, têm subespécies, porque o direito administrativo sancionador também é um campo gigantesco, têm as chamadas relações de sujeição especial, as relações de sujeição geral, têm o chamado direito disciplinar, que é uma subespécie do direito administrativo sancionador.

19:08Não obstante, também no direito penal haja crescente tolerância relativamente a essas ferramentas. Inclusive, admite-se que haja cada vez mais uma certa influência do direito administrativo sancionador e de seus institutos sobre o direito penal. A teoria da responsabilidade da pessoa jurídica que vem do direito administrativo sancionador e permeia hoje o direito penal. Os princípios da tipicidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da individualização da conduta na inicial acusatória, o chamado tipicidade em concreto, da regra da imputação, do nexo de causalidade, da própria responsabilidade A responsabilidade objetiva que se admite no direito administrativo sancionador, com todas as suas peculiaridades, têm que ser compreendidas a partir desse universo repleto de características que admitem esses matizes e que, inclusive, têm subespécies, porque o direito administrativo sancionador também é um campo gigantesco, têm as chamadas relações de sujeição especial, as relações de sujeição geral, têm o chamado direito disciplinar, que é uma subespécie do direito administrativo sancionador.

20:41Mas nós estamos falando, evidentemente, de categorias muito específicas, que é a legislação anticorrupção como um todo, improbidade administrativa e improbidade empresarial, onde todos esses princípios e regras de proteção a direitos fundamentais têm vigência. presunção de inocência, legalidade, tipicidade, razoabilidade, proporcionalidade, exigências de individualização de conduta na inicial acusatória, tipicidade em concreto, responsabilidade subjetiva, nexo de causalidade, causalidade adequada. Então, responsabilidade da pessoa jurídica, tudo isso é exigível no âmbito do direito administrativo sancionador. Mas a Lei nº 12.846, de 2013, tem um modelo de responsabilidade muito específico, que é calcada numa perspectiva de excludente da responsabilidade das empresas, em que ela busca essa responsabilização das empresas em face de atos de corrupção praticados por terceiros.

22:00Então, cria um ambiente chamado da empresa limpa. Nós temos que ter muito clara esta visão. Tanto é que a nomenclatura desta lei, que é promulgada por exigências internacionais, ela busca a imposição do ambiente da empresa limpa. A empresa privada passa a ostentar determinados deveres de vigilância, que antes eram próprios do setor público. E as empresas passam a ostentar esses deveres de impedir atos de corrupção, ou até de improbidade, praticados por terceiros. E tem que implantar programas efetivos de compliance, ou de integridade corporativa. O que significa isso? A própria lei prevê que há um dever de cooperação da pessoa jurídica para apuração de infrações. E a pessoa jurídica precisa contar com mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta em seu âmbito organizacional.

23:22É certo que a lei também prevê que parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos na sua estrutura serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo Federal. Mas, independentemente do regulamento, a própria lei já contempla essa exigência. E o que isso significa a partir desta lei anticorrupção, que, eu diria, é muito mais do que uma lei anticorrupção, uma lei de probidade empresarial. Significa que estabelece esse dever de compliance como uma forma de exclusão da própria responsabilidade objetiva da pessoa jurídica. A pessoa jurídica passa a ostentar deveres de vigilância relativamente à questão da corrupção. Os sócios das pessoas jurídicas têm posições de garantidores. Eles são obrigados a coibir fontes de perigo concreto e até abstratos à sociedade. Então, a pessoa jurídica, privada, está obrigada a cooperar com o setor público para impedir o ambiente corrupto hoje no Brasil.

24:40Essa é a principal finalidade da lei anticorrupção empresarial. A lei de improbidade e a lei de corrupção andam juntas. A lei de improbidade, como nós sabemos, completando 25 anos de existência, ela visa atingir o quê? Os agentes políticos. Visa impedir, curiosamente chamada de lei do enriquecimento ilícito, ela visa impedir muito mais do que isso. Ela visa impedir a improbidade administrativa no setor público. Esta lei, a lei da improbidade empresarial, ela visa impedir a improbidade no setor privado, mas também obrigar que o setor privado atue sobre o setor público. Ou seja, torna o setor privado um vigilante do setor público. Pelos fins sociais que o setor privado cumpre, ele passa a ser obrigado a vigiar naquilo que lhe compete, evidentemente, a partir da sua estrutura organizacional, ele tem deveres de vigilância e os sócios da empresa posições de garantidores.

26:02Então, o setor privado passa a ostentar o quê? Deveres de autorregulação em face dos comandos normativos. Ela deve controlar os riscos que gera a sociedade. A empresa deve controlar os riscos que gera a sociedade. E assume, a partir daí, responsabilidades por organizações defeituosas. Então, essas empresas todas envolvidas em corrupção, como nós estamos percebendo aí na Lava Jato, em outras operações, elas têm responsabilidades pelo quê? Pelas organizações defeituosas. Veja o que é interessante. Essas empresas gigantes, Lava Jato, nessas grandes mega operações, elas todas tinham compliance. Todas elas tinham compliance. Mas era um compliance que não batia com o conceito da lei. Era um compliance que não era efetivo. Não fechava com o conceito da lei. Tanto é que o CADE editou um guia de compliance e fala no chamado compliance de fachada.

26:05Deveres de autorregulação em face dos comandos normativos. Ela deve controlar os riscos que gera a sociedade. A empresa deve controlar os riscos que gera a sociedade. E assume, a partir daí, responsabilidades por organizações defeituosas. Então, essas empresas todas envolvidas em corrupção, como nós estamos percebendo aí na Lava Jato, em outras operações, elas têm responsabilidades pelo quê? Pelas organizações defeituosas. Veja o que é interessante. Essas empresas gigantes, Lava Jato, nessas grandes mega operações, elas todas tinham compliance. Todas elas tinham compliance. Mas era um compliance que não batia com o conceito da lei.

27:20Então, o guia de compliance do CADE fala no conceito compliance de fachada, que é o compliance mais normal. Quer dizer, o compliance de fachada passa a ser até uma agravante para essas situações. Então, as empresas são obrigadas a uma aplicação efetiva dos códigos de ética e de conduta, das políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar os desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública nacional e estrangeira. Elas precisam ter estruturas dotadas de independência, de autonomia, com orçamento, com capacidade operacional e que reflitam, na prática, atuações concretas. Os procedimentos específicos devem prevenir as fraudes e os ilícitos ou reagir a esses ilícitos de forma específica, mostrar o resultado e cooperar com as autoridades.

28:38Então, esse é um novo mercado que abre, efetivamente, que é o do compliance officer. Quem é o compliance officer que eu digo que praticamente não existe ainda no Brasil? Porque ele tem sido de fachada. Por que de fachada? Porque, se ele não tem independência, se ele não tem autonomia ou não tem capacidade operacional e não reage aos ilícitos nas empresas, ele não tem efetividade, que é o conceito-chave que está previsto na lei. Ele seria um novo CEO ou uma empresa com um contrato que reflita essas autonomias, pode ser terceirizado, capaz de mostrar independência para investigações privadas dentro da empresa e cooperação com autoridades. Então, seria uma estrutura interna ou externa, pode ter tempo determinado, com independência, capacidade operacional e autoridade responsável para a aplicação do programa de integridade e fiscalização do seu cumprimento.

30:02e, dotada de canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé, com competências para fazer o quê? Impor medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade, manejo de procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e tempestiva remediação dos danos gerados, realização de diligências apropriadas para a contratação ou supervisão de terceiros, fornecedores, prestadores de serviços, intermediários e associados, para, durante processos de fusões, aquisições, reestruturações societárias, evitar o cometimento de irregularidades ou ilícitos ou diagnosticar a existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas. Realizar o monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento ou prevenção, ou ainda detecção do combate à ocorrência dos atos lesivos previstos lá no artigo 5º da Lei nº 12.846, de 2013.

30:21Impor medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade, manejo de procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e tempestiva remediação dos danos gerados, realização de diligências apropriadas para a contratação ou supervisão de terceiros, fornecedores, prestadores de serviços, intermediários e associados, para, durante processos de fusões, aquisições, reestruturações societárias, evitar o cometimento de irregularidades ou ilícitos ou diagnosticar a existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas. Realizar o monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento ou prevenção, ou ainda detecção do combate à ocorrência dos atos lesivos previstos lá no artigo 5º da Lei nº 12.846, de 2013.

31:22E ainda competência para verificação da transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos. Ora, se for um compliance de fachada, essa pessoa física ou jurídica não terá capacidade, não terá autonomia para realizar estas competências. E isso, no Brasil, ainda é incipiente, porque nós não temos a cultura do compliance. Então, efetivamente, isso não existe. Ora, a lei de corrupção, portanto, ainda é muito incipiente e ela tem que ser regulada por todos os municípios brasileiros. É uma obrigação dos municípios. Ela tem que ser regulamentada pelos municípios de modo customizado e não apenas padronizado com copiar e colar. Os municípios têm que ter uma customização nesta regulamentação. Aliás, todos os poderes de Estado têm que customizar e têm que regulamentar essa lei para a sua aplicação.

32:38É necessário. Porque todos os que contratam e celebram contratações públicas, todos os poderes têm competência para aplicar a lei anticorrupção. Portanto, ela precisa ter a sua devida expansão para a efetiva aplicação, a lei anticorrupção empresarial. Ela tem essa potencialidade. É, de fato, necessário, para que ela tenha a uniformidade na aplicação, que haja, principalmente através do Ministério Público brasileiro, cada vez mais, uma unidade de entendimento sobre o seu alcance, principalmente porque, e isso é um problema real, os seus tipos sancionadores, assim como ocorre com a lei de improbidade administrativa, 8.429,92, são bastante abertos. E esse é um problema daquilo que Zagrebelsky chamava de direito dúctil que nós enfrentamos na atualidade. A normatividade é muito mais jurisprudencial do que legal.

33:58E, sendo uma normatividade jurisprudencial, essa jurisprudência não é apenas judicial, mas administrativa, ou ela é institucional, a jurisprudência. E, sendo uma jurisprudência institucional, cabe, sobretudo, ao Ministério Público, através das suas diversas ferramentas de entendimento, de compreensão e de hermenêutica, propor segurança jurídica a partir daquele princípio reitor que deveria presidir a sua atuação, que é o da unidade institucional, propor a convergência de entendimentos acerca da interpretação e da unicidade da visão sobre a lei. Sem dúvida alguma, a fragmentação de entendimentos acaba ensejando o enfraquecimento institucional e a insegurança jurídica. Isso, tanto no âmbito da lei de improbidade administrativa, quanto deverá ocorrer na lei de improbidade empresarial.

35:12Gera a fragilização do ambiente institucional como um todo. E, sobretudo, porque não só se impõe o entendimento através de ações civis públicas, hoje, sobre o alcance da lei, mas através de outras ferramentas, como as recomendações ou termos de ajustamento de conduta, as recomendações para quem detém o poder executivo para as empresas ou através de outros instrumentos, como são os chamados acordos de leniência, dos quais podem participar múltiplos atores, concretizando também comandos legais abstratos através do chamado direito consensual. Não só acordos de leniência, como também acordos de colaboração premiada, dando concretude ao chamado sistema punitivo como um todo, em que há uma tendência dentro desse sistema punitivo que esses acordos se celebrem de um modo unitário, diante do fato ilícito.

36:37Pelo menos foi o que vimos também na Operação Lava Jato quando atuamos na Advocacia Geral da União. Delação premiada, acordo de leniência, tudo vindo junto. Ora, para que esses entendimentos tenham convergência, é necessário também que o próprio Ministério Público alcance um nível razoável de consenso em âmbito nacional. nos acordos de leniência, é possível, sim, enfrentar alguns desafios que são imprescindíveis para o combate a esses ilícitos e que venham a alcançar a aplicação simultânea da lei anticorrupção, da lei de improbidade, e eu diria até da legislação penal. Sobretudo, hoje, há uma grande discussão a respeito do conceito de reparação integral do dano. Conceito de reparação integral do dano e da necessidade de múltiplos atores na mesa de negociação e da colegitimação ativa para a propositura de ações e a identificação desses colegitimados e a necessidade de trazê-los para uma mesa de negociação.

38:14Isso nós já vivenciamos, inclusive, na prática. Vejam como ocorre a questão da necessidade de identificação desses atores, de trazê-los para uma mesa de negociação e como se deve compor essa questão do dano e de uma negociação, seja para um acordo de leniência mesmo, quando se compõe um acordo de colaboração premiada e quando se quer compor com múltiplos atores e tentar pacificar o conflito. E quando se tem uma legislação rigorosa, o sistema normativo robusto como temos hoje no Brasil. questão hoje quando se verifica a necessidade de reparação integral do dano. Lava Jato trouxe a experiência de divergência de entendimentos entre o Tribunal de Contas da União e o Ministério Público Federal sobre esse tema. O TCU teve um entendimento muito mais rigoroso do que o Ministério Público Federal. Não sei se certo ou errado, mas ainda está subjúdice envolvendo a questão do conceito de cartel e o impacto sobre o conceito de dano.

39:34O TCU entendeu que a estimativa do dano do cartel e licitações deveria ser feita a partir da diferença entre o que a empresa efetivamente pagou e o que ela teria gasto se as contratações ocorressem em um ambiente de competição regular, sem a existência do cartel. Então, esse cálculo, o TCU usou um modelo estatístico com a utilização de técnicas econométricas, a partir de dados das contratações das entidades e de informações de processos judiciais em curso, que multiplicou o dano em várias vezes. Vejam, isso deu um número muito maior. E o cálculo foi feito, inclusive, depois que já havia sido celebrado acordos na Lava Jato. E deu um número muito diferente. Eu recordo que houve um impasse, porque, quando nós estávamos na AGU, alguns acordos tinham sido celebrados, e o número que o TCU trouxe foi várias vezes maior do que esse. E aí, talvez por um lapso, a AGU colegitimada ativa para as ações de improbidade não foi chamada na negociação. Vejam, mas eu entendo que é um equívoco do advogado da para a empresa não chamar. E aí ficou remanescendo aquele dano enorme, o cálculo. E a AGU, não tendo sido chamada para um acordo de leniência, continuou legitimada para entrar com a ação de improbidade. E entrou com algumas ações de improbidade, com um ressarcimento, que continuou a tramitando em juízo contra o Odebrecht, contra várias empreiteiras, nós entramos, e que continuam dando essas ações com um valor várias vezes maior do que aquele que tinha sido postulado e que estava sendo alcançado pelo Ministério Público Federal.

40:47quando nós estávamos na AGU, alguns acordos tinham sido celebrados, e o número que o TCU trouxe foi várias vezes maior do que esse. E aí, talvez por um lapso, a AGU colegitimativa para as ações de propriedade para as ações de propriedade não foi chamada na negociação. Vejam, mas eu entendo que é um equívoco do advogado da para a empresa não chamar. E aí ficou remanescendo aquele dano enorme, o cálculo. E a AGU, não tendo sido chamada para um acordo de leniência, continuou legitimada para entrar com a ação de improbidade. E entrou com algumas ações de improbidade, com um ressarcimento, que continuou a tramitando em juízo contra o Odebrecht, contra várias empreiteiras, nós entramos, e que continuam dando essas ações com um valor várias vezes maior do que aquele que tinha sido postulado e que estava sendo alcançado pelo Ministério Público Federal.

42:02Então, vejam, e eu acho, eu debito isso, é um problema do advogado da empresa. Então, vejam, tem uma regra que diz o seguinte, quem paga, quem paga mal, paga duas vezes. Então, hoje, no Brasil, você tem que avaliar muito bem quando você faz um acordo, porque se você não bota todos os colegitimados na mesa, você arrisca a pagar duas vezes. Você arrisca a pagar duas vezes, ou até três vezes. Então, talvez tenha que se rever esse sistema normativo, verificar, talvez, alternativas. Eu penso assim, por exemplo, mesmo acordos que tenham sido travados com o Ministério Público Federal, na Lava Jato, e que tenha ilícitos da atribuição do Ministério Público Estadual, e que o Ministério Público Estadual, o Ministério Público dos Estados, que não tenham sido chamado para carimbar o acordo, agora remanesce com atribuição para perseguição de ilícitos. Então, para quem é investigado, para a empresa investigada, para o investigado, o pesadelo nunca tem fim.

43:23É óbvio. Outro dia, alguém perguntou sobre a questão de um advogado lá, investigado, fez um acordo com determinadas entidades, mas a OAB remanesce com o seu poder administrativo sancionador intacto para desencadear um processo sancionatório contra aquele indivíduo. Então, no âmbito de um acordo, só pode renunciar à sua competência quem está celebrando o acordo. Quem não celebra o acordo não está renunciando a nenhuma competência. Então, esse é um ponto muito delicado que é necessário ter em linha de consideração. Por isso, esse ambiente de leniência hoje no Brasil ainda está em fase de construção, porque as instituições não têm uma integração como poderia ter se o sistema normativo fosse alterado e houvesse algum chamamento via edital para que se comparecesse.

44:41Mesmo dentro do próprio Poder Executivo, várias instituições, diante de um mesmo fato ilícito, desencadeiam procedimentos absolutamente paralelos e simultâneos. CADE, Receita Federal, Banco Central, CVM. E, muitas vezes, esses procedimentos são ou têm desfechos até mesmo contraditórios frente ao investigado. Por isso, quando há perspectiva do acordo, é necessário que haja uma mobilização de quem é investigado para trazer aqueles atores e buscar uma solução minimamente coerente. Mas eu entendo que o ônus, de quem é investigado, buscar, através dos seus próprios esforços, mitigar os riscos inerentes a esse tipo de iniciativa. Porque, do contrário, efetivamente, esse princípio da independência das instâncias tem trazido esses cenários. Por outro lado, há que se ter cautela diante da independência das instâncias porque, efetivamente, a jurisprudência tem algumas experiências e alguns precedentes no sentido de que a decisão de uma instância sobre a outra pode trazer resultados desfavoráveis, influenciando na tipicidade da outra instância.

46:13Já há precedentes do STJ nesta direção. Quando, por exemplo, uma decisão proferida em ação de improbidade administrativa ou proferida em uma ação penal afeta a própria estrutura típica do ilícito, isso pode ser trazido pelo investigado para desconstituir a ação que tramita na outra instância. Por isso, a importância também da unidade do próprio Estado no acompanhamento dessas ações. Há muitos anos eu tenho dito que, por exemplo, relativamente ao acompanhamento de ações contra a administração pública, é muito mais proveitoso para o Ministério Público ter um órgão de especialização, UNO, para ajuizar, aquele que vai ajuizar a ação de improbidade seja o mesmo que a juíze a ação penal. Porque, evidentemente, nós já vislumbramos ações absolutamente contraditórias, porque o órgão que ajuiza a ação penal tem uma visão absolutamente distinta do órgão que ajuiza a ação de improbidade administrativa.

47:31Por exemplo, um arquiva, o outro ajuiza a ação penal.

47:59O mínimo de segurança jurídica e tutela da boa-fé objetiva e de coerência estatal, efetivamente, há que se exigir e se resguardará, porque do Estado, do Ministério Público, é possível, sim, exigir essa racionalidade básica de unidade institucional na tutela desse ilícito. E nós já vimos isso no passado. Quer dizer, temos que mitigar essas vaidades, temos que agregar racionalidade, os recursos humanos são escassos, quer dizer, e creio que o Ministério Público brasileiro avançou muito nesta direção. Também uma outra tendência que eu gostaria de sinalizar aqui, cada vez mais vejo a importância disso, e é uma tecla que eu bato há muitos anos também, é a persecução dos ilícitos culposos. Ora, os ilícitos culposos têm que ser muito bem descritos nas iniciais acusatórias, mas eles não podem ser menosprezados.

49:12A lei de improbidade administrativa tipifica claramente ilícitos culposos. Então, é necessário, é necessário, sim, o enquadramento do ilícito culposo. Como já dizia o italiano Sabino Cassese, a culpa grave é o berço da corrupção. A corrupção, nasce dos ambientes ineficientes. A corrupção, ela floresce em ambientes opacos, ineficientes, em ambientes de ineficiência endêmica. não é qualquer ineficiência, evidentemente. Não estamos falando da questão do direito ao erro, que qualquer agente público tem, promotor, juiz, o médico, o advogado, qualquer um. Mas nós estamos falando daquela ineficiência endêmica, daquela erva daninha do setor público, que muitas vezes o erro grosseiro faz fronteira com a corrupção e serve de escusa, serve de blindagem para a corrupção.

50:21E esta precisa ser bem investigada, precisa ser bem investigada, porque precisa ser bem descrita também na inicial acusatória. Aliás, a tipicidade, quando eu falo tipicidade em concreto, eu quero dizer o seguinte, a tipicidade, ela está muito mais na inicial acusatória do que na lei. A tipicidade está na inicial acusatória, mais do que na lei. Então, o direito é o direito em ação, o direito não é o direito que está na lei, o direito é o direito dos juristas. A tipicidade proibitiva estará na inicial acusatória, a estruturação da tipicidade proibitiva está na inicial acusatória. Por isso, é muito importante a descrição da conduta proibida na inicial acusatória, com todos os elementos configuradores, desde a culpabilidade, os elementos do tipo, os elementos do injusto.

51:22Então, quando você vai descrever lá uma conduta típica, injusta, ilícita, todos os elementos de censurabilidade, seja do ilícito doloso, seja do ilícito culposo, é descrevê-los na inicial acusatória, seja de uma inicial contendo improbidade administrativa, seja de uma inicial contendo a improbidade empresarial. Quando for a improbidade empresarial, lembrem-se da relação de causalidade, lembrem-se, vamos acusar por uma questão de falta de compliance, tem que conter todos os elementos. E um ponto que eu sempre ressalto muito bem, algumas críticas que se faz, é o seguinte, na ação penal ou na ação de improbidade, lá não vai se conseguir nada de novo em termos de prova. O Ministério Público lutou para afirmar o seu poder investigatório, então, o ideal é exaurir todas as provas no âmbito da sua investigação, é quando o membro do Ministério Público está presidindo a sua investigação, então, é lá que ele deve exaurir toda a produção probatória, a meu ver, Eu fiz uma crítica certa feita ao Procurador-Geral da República, porque ele pegou um caso, oito anos de investigação, denunciou o senador da República e o Supremo Tribunal Federal recebeu a denúncia dizendo o seguinte, tem leves indícios, ora, o Ministério Público já passou da fase de denunciar alguém com leves indícios.

53:02Data máxima vênia, o Ministério Público já está em um estágio em que ele tem que denunciar para ganhar, ele tem que tocar a ação com forte plausibilidade acusatória, ele tem que tocar a ação com perspectiva de êxito, como advogado, você entra com perspectiva de êxito, vai ganhar e faz, exerça o poder investigatório na plenitude, com boa perspectiva de êxito, pode ser que não ganhe com boa perspectiva de êxito, entra na jugular, entra para ganhar, pode até não ganhar, mas entra para ganhar, não para que recebam uma acusação, uma ação civil pública, uma ação de improbidade, uma denúncia com leves indícios, pelo menos e eu acho que esta fase da instituição já passou e eu quando estive lá no comando da AGU eu dizia assim, olha, as ações que nós vamos entrar, vamos entrar para ganhar, vamos arrebentar, vamos entrar com tudo, são ações grandes, são ações fortes, vamos colocar prioridade aqui, vamos separar bem o que tem perspectiva de êxodo, o que não tem, vamos separar o canhão, porque o Ministério Público hoje tem um canhão na mão, tem afirmação institucional importante, está em uma grande etapa da sua maturidade institucional e já percorreu um caminho muito longo da sua estrada e a sociedade tem grandes expectativas, muita esperança, uma instituição que tem uma credibilidade imensa hoje no Brasil que a sociedade está depositando realmente uma esperança gigantesca e com razão, porque a instituição que tem transformado

55:02esse país realmente é uma instituição que tem sido motivo de orgulho para todos nós brasileiros, mas para isso é necessário sempre uma autocrítica permanente que aliás tem sido uma das características do nosso Ministério Público brasileiro, a inteligência dos seus membros, a formação qualificada, o idealismo, os valores morais que caracterizam a sua composição, a forma guerreira de atuar, de agir e essa autocrítica, essa capacidade de olhar para si mesmo e de criticar, de se aperfeiçoar, de estar permanentemente incomodado em busca do crescimento. Então, nesse sentido, como eu digo, já faz, fiquei 14 anos na instituição, já faz 10 que eu estou fora, mas eu tenho realmente essa alma de promotor, Zé Renato, muito obrigado pelo convite e eu, embora tenha saído do Ministério Público, o Ministério Público nunca saiu de dentro de mim.

Moderador: José Renato Oliva de Mattos56:15Muito obrigado por estar aqui. Muito obrigado, colegas. gostaria de agradecer ao professor Fábio Medina pela brilhante apresentação. Como disse o professor Fábio, ele ainda tem o sangue do Ministério Público nas vezes e passa para a gente com essa animação tudo o que ele acha que, como nós devemos agir, principalmente, o professor como falou, que entrar para ganhar. Então, na verdade, hoje nós devemos agir como verdadeiros escritórios de advocacia, buscando não só as funções, mas a vitória em cada uma de nossas atribuições. gostaria de registrar também a presença do doutor Fabrício Mota, que é procurador do Ministério Público de Contas, junto ao Tribunal de Contas do município de Goiás, que vai nos brindar com a palestra às 14 horas. O doutor Arthur Lemos Júnior, que é diretor da Escola Nacional do Grupo de Combate ao Crime Organizado e às Organizações Criminosas do Conselho Nacional dos Procuradores Geral de Justiça.

57:18O doutor Zé Augusto Pérez, membro auxiliar aqui do Conselho, ex-procurador-geral do Rio Grande do Norte. Bem, então vamos abrir para as perguntas por escrito. As servidoras já estão aqui a posto para recolher. Mais alguém? Bem, o doutor Fábio me pergunta qual seria a opção, qual a melhor opção se há sanções da Lei de Improbidade

Fábio Medina Osório57:45Legislativa ou da Lei Anticorrupção? Quando a empresa atua, em qual autoria com o agente público? Bom, eu entendo que podem ser cumulativas e, a não ser que realmente haja, no caso, algum busy needing, você pode compatibilizar essas sanções. Então, não vejo incompatibilidade de acumulação.

Moderador: José Renato Oliva de Mattos58:23Portanto, não vejo óbice a que haja o enquadramento cumulativo. Bem, a segunda pergunta, primeiro, o colega faz uma afirmação, que é alviçareira de lação premiada em improbidade administrativa. E a pergunta, como produzir provas sólidas se a quebra da ERBES, na interceptação telefônica, interceptação telefônica, agentes infiltrados, etc., em regra, se valem para investigar

Fábio Medina Osório58:55efeitos criminais? Não seria o caso de aplicarmos a improbidade administrativa? Isso seria possível, professor? A tendência que eu vejo é de ter investigações unitárias. Então, dentro de uma investigação criminal, por isso, esses grupos de trabalho, força-tarefa, enfim, você tem a prova emprestada. Portanto, o ilícito é um só e deve haver uma coordenação entre essas áreas. Não pode haver um isolamento do grupo de defesa do patrimônio público em relação ao grupo criminal que investiga o mesmo ilícito, justamente para que haja esse compartilhamento dessas provas. Do contrário, se houver esse isolamento, haverá uma fragilidade muito grande daquele grupo que trabalha em defesa do patrimônio público.

59:55E até para depois poder celebrar esses acordos também, a colaboração premiada, a comunicabilidade das provas, fazer o acordo de leniência, fazer o próprio termo de ajustamento de conduta, quer dizer, então tudo isso deve caminhar junto, eu entendo assim.

Moderador: José Renato Oliva de Mattos1:00:14Continuando, o colega Vitor Soares fez duas perguntas. A reserva de jurisdição prevista no artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal, no tocante aos atos de improbidade, não teria o condão de retirar a natureza de direito administrativo das punições por ato ímprobo na seara administrativa? Além disso, a natureza das sanções expressas pela Lei 8.429 não se restringe ao âmbito administrativo? Então, justamente eu sustento que o caráter jurisdicional, ele diz respeito à questão da competência e, portanto, ele remete ao chamado direito judiciário.

Fábio Medina Osório1:01:04Quer dizer, o direito judiciário tem natureza processual, a competência não diz respeito ao direito material. Esse resgate histórico é o que nós formulamos para mostrar que o direito judiciário, o direito processual, quer dizer, a competência jurisdicional não afeta o âmbito de incidência do direito material. E que o direito administrativo não é de natureza estritamente processual, como os autores clássicos imaginam. Efetivamente, quer dizer, muitos imaginavam que a reserva de jurisdição afetaria a incidência do direito administrativo. Por quê? Porque, na doutrina clássica, o direito administrativo estaria, digamos assim, conceituado como um direito processual. Essa é a doutrina do Oswaldo Aranha Badeira de Mela, a doutrina clássica do direito administrativo. Direito administrativo com natureza estatutária como sendo um direito estatutário da administração pública.

1:02:09O direito que regula a atividade da administração pública. Então, ele seria o direito processual da administração pública. Tudo aquilo que é o âmbito material da administração pública seria outro ramo do direito a regular. Mas não é bem assim. Por quê? Porque nós mostramos que a administração pública também pode tratar de matérias que são próprias do direito administrativo. É verdade que a administração pública trata de matérias que são alheias ao direito administrativo. Mas também trata de matérias que são próprias, como a questão da função pública, a teoria da função pública. Ou a própria questão da sanção. O direito sancionador e a teoria da função pública aplicada à sanção, a teoria do ilícito e da sanção, é o direito administrativo em ação no âmbito do direito material, é a vertente material do direito administrativo.

1:03:11E essa é a nossa teoria, a nossa contribuição teórica fundamental. Quer dizer, de 1999, quando nós escrevemos na revista de administração pública, sob orientação do professor Eduardo García de Enterría, que foi inovadora no direito administrativo brasileiro. E a nossa tese de doutorado, quer dizer, mostrar a vertente material do direito administrativo e trazer um novo conceito de sanção administrativa para o direito brasileiro. Esse foi o nosso conceito de sanção administrativa que influenciou a jurisprudência do STJ. Influenciou a jurisprudência do STJ, que se formou sobre essa base. Então, a reserva de jurisdição não afeta o conceito material de direito administrativo. Porque o direito administrativo não tem só uma base formal de direito adjetivo, como chamavam o direito administrativo. Nós mostramos a história do direito administrativo na nossa obra, resgatando como ele foi formado sobre as bases do próprio direito francês.

1:04:20O direito administrativo não teve, originariamente, apenas a vertente processual de regular a atividade da administração pública. Ele também teve, inicialmente, ele foi aplicado por juízes, por magistrados franceses. Ele foi aplicado também por uma jurisdição, digamos assim, por uma atividade jurisdicional estrito senso. Depois, passou a regular, é verdade, preponderantemente, a atividade da administração pública como um todo.

Moderador: José Renato Oliva de Mattos1:04:51Então, essa é um pouco a nossa teoria do direito administrativo brasileiro. Tem outra pergunta ainda do colega Vitor Soares. Não teria a lei de improbidade inaugurado o direito de intervenção proposto por Hasselmer?

Fábio Medina Osório1:05:05Perdão? Não teria a lei de improbidade inaugurado o direito de intervenção proposto por Hasselmer? Eu não vejo dessa forma. O direito de intervenção é um ramo do direito? O direito de intervenção do Hasselmer? O direito de intervenção do Hasselmer, o que é esse direito de intervenção? É um poder de polícia? Eu não entendo dessa maneira. Não vejo originalidade nesse direito de intervenção. Não vejo o direito de intervenção um ramo do direito. Não vejo que esse direito de intervenção tenha uma originalidade ao ponto de se transformar num ramo do direito. Como se originam os ramos do direito? E como adquirem autonomia científica os ramos do direito? É importante pensar e refletir sobre isso. Como surgiram os ramos do direito no sistema romano-germânico ou no sistema anglo-saxão?

1:06:10Os ramos do direito surgem a partir de um conjunto amontoado de regras e princípios que, em determinado momento, adquirem uma certa autonomia científica e passam a reclamar aquela unidade que lhe empresta a ciência ou as cátedras das universidades ou as obras doutrinárias e que lhe dão, portanto, uma certa credibilidade, consistência, robustez, os estudos, enfim, e que lhe dão aquilo que o direito passa a designar como sendo uma autonomia. Que direito da intervenção é esse do Hassimbar? Direito da intervenção? Agora vamos falar no que? No direito da improbidade? Olha, é muito fácil alguém chegar a inventar um nome do nada.

1:07:10O direito administrativo sancionador tem uma nomenclatura desde o século XIX, por favor. Isso tem história. Isso tem uma evolução científica. Isso tem autonomia. Muito fácil alguém chegar aqui agora e inventar um nome. Não, agora isso se chama direito da improbidade. Que direito da improbidade, pessoal? Pelo amor de Deus. Isso é direito administrativo. Isso é direito administrativo puro. O que é a lei da improbidade? A lei da improbidade é direito administrativo. Se alguém quiser inventar outra disciplina jurídica para isso, como é que surgiu o direito urbanístico? Como é que surgiu o direito ambiental? Vamos lá. O direito ambiental surgiu a partir do direito administrativo. O direito ambiental veio da década de 70. Então, tem uma história o direito ambiental. O direito administrativo surgiu de onde? Surgiu do direito civil. O direito administrativo tem uma história.

1:08:11Agora, tem umas pessoas que surgem do nada com uma história, inventam o direito da improbidade. O que história é essa? Direito da improbidade, direito da intervenção. O Hasselmer tem esse troço lá, direito à intervenção e direito de polícia. O direito de polícia é direito administrativo. Direito de polícia é direito administrativo. Isso aqui é direito administrativo puro. É direito administrativo. Tem lá obra chamada do coado de polícia, direito de intervenção. Ora, isso é direito administrativo. A improbidade está toda ela disciplinada. Os tipos sancionadores são direito administrativo. A infração é toda a partir de violação de normas de direito administrativo. Quando nós estudamos o direito administrativo, a improbidade, ela parte da violação a princípios da administração pública. O que é isso se não é direito administrativo?

1:09:12É verdade que o direito penal também pode ter normas que tipificam ilícitos contra a administração pública. Qual a diferença do direito penal para o direito administrativo? É uma opção do legislador. Ele passa a catalogar a sanção a partir da pena privativa de liberdade. Isso nós mostramos. A diferença entre o ilícito penal e o ilícito administrativo, lato senso, é basicamente a opção do legislador. Ele resolve catalogar o ilícito como ilícito penal. Aí ele diz, aquele ilícito ali é penal, porque tem privação de liberdade. Ele resolve dizer, ele bota o rótulo do ilícito penal. Às vezes essa fronteira não é clara. Às vezes não é clara. E pode haver, como tem havido, a administrativização de ilícitos penais. Tem havido uma administrativização de ilícitos penais.

1:10:12Essa fronteira entre o ilícito penal e o ilícito administrativo está cada vez mais tênue. Também isso é verdade. E essas fronteiras tênues geram alguma perplexidade. Tem alguns institutos que a gente fica, às vezes, numa certa dúvida. Quando se faz uma transação penal, ou quando se parte para uma colaboração premiada, por exemplo, o instituto tem lá suas fronteiras entre o direito administrativo e o direito penal. Cada vez mais o direito penal e o direito administrativo estão mais próximos. Tudo isso é verdade. Agora, eu acho que só nós não precisamos criar outras disciplinas jurídicas que não existem no nosso meio, que não existem no nosso universo, como, por exemplo, o direito judicial. Esse direito judicial não é uma disciplina jurídica.

1:11:13O direito da intervenção também não é uma disciplina jurídica. Nós temos o direito administrativo e o direito penal. Eu não conheço essa disciplina jurídica e direito da intervenção. O Hasselmer trouxe lá uma subespécie do direito administrativo.

Moderador: José Renato Oliva de Mattos1:11:33Bem, a última pergunta. Como ficaria a questão dos acordos de leniência celebrados pelo MPF nos casos de conexão de crimes de competência da Justiça Federal e Justiça Estadual? Olha, eu repito, o MPF não terá jamais atribuição para fazer acordos

Fábio Medina Osório1:11:55sobre ilícitos da atribuição do Ministério Público Estadual. Então, esses ilícitos que o MPF tem feito acordo e que tem outros ilícitos remanescentes, que são da atribuição do Ministério Público Estadual, lamentavelmente, essas empresas vão responder ainda perante o Ministério Público Estadual. Por quê? Eles deveriam ter chamado o Ministério Público Estadual para celebrar os acordos. Como eles não chamaram, eles terão que responder ainda perante o Ministério Público dos Estados. É isso que vai acontecer. Então, eu entendo que ainda virão muitas ações, muitas ações contra inúmeras empresas, porque eles já admitiram muitos ilícitos, não chamaram o Ministério Público dos Estados para celebrar os acordos em conjunto, e os Ministérios Públicos dos Estados certamente promoverão ações contra pessoas físicas e jurídicas por força dos ilícitos detectados.

1:13:07Eu ainda penso que falta uma maior integração entre as instituições, compartilhamento de informações, e nessa celebração desses acordos, porque, realmente, depois as pessoas jurídicas investigadas, elas não podem reclamar, como eu digo, quando reclamaram das nossas iniciativas, não podem reclamar que estão expostas a outras ações, porque eles também não se movimentam, os advogados não chamam os outros atores que não sentaram na mesa de negociação para carimbar, para celebrar os acordos em conjunto, e a obrigação dos advogados ter esse conhecimento. Olha, tem outros colegitimados ativos que não estão sentando nessa mesa de negociação

Moderador: José Renato Oliva de Mattos1:13:56e, portanto, não estão participando desse acordo. E, logo, se eles têm atribuição para ingressar com ações, eu vou deixar o meu cliente exposto. Finalizadas as perguntas, mais uma vez agradeço ao professor Fábio. Vamos agora para o intervalo para o almoço. Retornamos às 14 horas com a palestra sobre contratação pública municipal e o papel do Tribunal de Contas. Será ministrada pelo doutor Fabrício Mota, que é procurador do Ministério Público de Contas, junto ao Tribunal de Contas dos Municípios. Depois, às 16h15, a palestra do colega Vladimir Aras, Colaboração Jurídica Internacional e sua importância no combate com a opção dos municípios.