Improbidade e anticorrupção: atuação em rede, acordos e justa causa substancial

Trecho da gravação de 0:00 a 25:46. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Apresentador0:00Mas sim, mas de novo, agradecendo a Osmane, dizendo que a associação tem sido parceira da Procuradoria Geral nesta luta, porque esta luta é de todos nós e esta parceria é continuada, tenho certeza, com o colega Morimeiro, parceria que é extensiva a todos os segmentos do Ministério Fundo, Comunidade, Escola, Corregedoria, que nós estamos aqui, mas enfim, todos nós estamos juntos nesta luta, aqui é de todos nós, mas sem mais delongas, vou então passar a palavra ao Fábio Medina Osório. Fábio Medina Osório, pessoa queridíssima do Ministério Público, foi promotor por quase 15 anos do Rio Grande do Sul, deixou o Ministério Público, onde atuou brilhantemente, se destacando em Procuradoria Administrativa e passou para a atividade privada, nem por isso deixou de frequentar o Ministério Público e aqui tem muitos amigos e muitos seguidores, pois, é por muitos considerado o maior doutrinador na área de improbidade administrativa. Então, é por outro motivo, que foi alçado ao cargo de ministro, no início do governo Temer, e evidentemente acabou saindo, por não concordar com certos aspectos negativos do governo. Tenho certeza de que, se o Fábio continuasse o governo, o governo estaria muito melhor.

1:23Não é o senhor suspeito para falar, mas isso é uma verdade, nós não poderíamos deixar de dizer. E o Fábio aceitou prontamente o convite para nos prestigiar aqui com uma proposta, uma palestra, ele está com uma série de compromissos, vindo correndo aqui para Guarujá, tem que retornar a São Paulo, e até por isso, eu coloquei primeiro, para ser ouvido hoje, então, o Bahia, que está na programação, por conta da dificuldade e horário do Fábio, mas agradecendo muito o carinho, a boa vontade e a amizade do Fábio, de poder estar aqui e nos brindar com esta palestra.

Fábio Medina Osório2:01Muito obrigado, boa noite a todos. Felipe Locke, presidente da Associação do Ministério Público de Estado de São Paulo, é uma honra aceitar esse convite, estar aqui, nesta instituição. Quero cumprimentá-lo, cumprimentar também o Procurador-Geral de Justiça, doutor Esbani, e suas pessoas, saudar todos os amigos e amigas do Ministério Público de Estado de São Paulo, aqui presentes. Quero cumprimentar também os doutores Pedro, de outros estudos, Ponte, de autoria, Filipe, da escola, na mesa, doutor Molinheiro, presidente da Associação do Ministério Público de Eleito, tomar a posse em breve, cumprimentá-lo. E um carinho muito especial, cumprimentar o doutor Renato Marino, a quem admiro profundamente, é uma honra estar sentado na mesa, que palestrará na sequência, infelizmente, não poderia ouvir, que é um prejuízo para mim, evidentemente. Eu fico muito feliz em poder contar com essa oportunidade, compartilhar algumas reflexões aqui nesta seleta plateia, em que nós traremos, evidentemente, reflexões institucionais, além das jurídicas, extremo senso, sobre o ambiente que vivemos e que trata das prerrogativas e atribuições do Ministério Público do desempenho dos seus deveres institucionais, das suas funções, um manejo de ações de improbidade administrativa e improbidade empresarial, que são leis que tratam de matérias muito sensíveis à sociedade brasileira, de combate à corrupção administrativa, à improbidade administrativa e à corrupção empresarial.

4:01Então, são temas sensíveis que dizem respeito a esse ciclo primitivo que toca a própria operação Lava Jato. E, portanto, que traz à tona essa verdadeira revolução pela qual vem passando o nosso país, com esses novos atores, que são as instituições fiscalizadoras, Ministério Público, Judiciário, o primeiro plano, mas também agentes da Polícia Federal, Tribunal de Contas da União, o Ministério da Transparência, Receita Federal, Cade, Procuradoria da Fazenda Nacional, a Advocacia Geral da União, Ministérios Públicos, os Estados, Advocacias Públicas, enfim, todas essas instituições que alguns políticos podem chamar, pejorativamente, de corporações, mas que, em grande medida, também constituem um substrato mais estável, hoje, da burocracia brasileira, e mais qualificado, que tem autonomia intelectual, que tem trevado técnico-científico, que tem características que dão uma certa estabilidade, que os torna ofensos a ingerências político-partidárias, e que faz com que possam promover algumas transformações necessárias, como listamentos que são profundamente alterados por fenômenos patológicos que têm afligido a sociedade brasileira há muitos anos, que têm funcionado com razoável qualidade, ao ponto de terem assimilado novas tecnologias e estarem funcionando a contento, de tal sorte que produziram esta autêntica revolução chamada Operação Lava Jato.

4:12E, portanto, que traz à tona essa verdadeira revolução pela qual vem passando o nosso país, com esses novos atores, que são as instituições fiscalizadoras, Ministério Público, Judiciário, o primeiro plano, mas também agentes da Polícia Federal, Tribunal de Contas da União, o Tribunal de Contas da União, o Tribunal de Contas da União, o Ministério da Transparência, Receita Federal, Cade, Procuradoria da Fazenda Nacional, a Advocacia Geral da União, Ministérios Públicos, os Estados, Advocacias Públicas, enfim, todas essas instituições que alguns políticos podem chamar, tejorativamente, de corporações, mas que, em grande medida, também constituem um substrato mais estável, hoje, da burocracia brasileira, e mais qualificado, que tem autonomia intelectual, que tem trevado técnico-científico, que tem características que dão uma certa estabilidade, que os torna ofensos a ingerências político-partidárias, e que faz com que possam promover algumas transformações necessárias, como listamentos que são profundamente alterados por fenômenos patológicos que têm afligido a sociedade brasileira há muitos anos, que têm funcionado com razoável qualidade, ao ponto de terem assimilado novas tecnologias e estarem funcionando a contento, de tal sorte que produziram esta autêntica revolução chamada Operação Lava Jato.

6:04Diga-se o que quiser da Operação Lava Jato, mas o certo é que, recentemente, ela foi premiada pela Transparência Internacional como a melhor atividade anticorrupção no mundo. A mais recente premiação foi essa, quer dizer, se produziu um resultado espetacular em termos de recuperação de ativos, e esse é o princípio basilar que norteia qualquer atuação anticorrupção. Se produziu, portanto, um resultado visível, concreto, em termos de recuperação de ativos, de acordos, os acordos de leniência, os acordos, as delações premiadas, tem oferecido um retorno muito positivo à sociedade brasileira, muito rápido, tem desvendado redes criminosas que estavam se apropriando o Estado brasileiro para fins próprios, para fins privados, com uma rapidez considerável, ao ponto de ter obtido uma premiação de inegável repercussão internacional. Então nós estamos vivendo esse momento em que essas corporações, essas instituições são atacadas em um contexto sociopolítico, um contexto em que o Congresso Nacional, atores políticos em âmbito nacional estão se mobilizando para olhar para essas corporações, que são corporações, de algum modo, podem ter as suas mazelas, podem ter os seus problemas, como todas as instituições no Brasil as têm, mas elas produziram um fenômeno muito importante.

7:57Então, nesse contexto, nós temos que fazer uma leitura do que é esse instrumental posto à disposição do Ministério Público brasileiro, sobre as ações de improbidade administrativa e improbidade empresarial para o futuro próximo. Como o Ministério Público deve atuar com essas ferramentas? E aqui eu trago algumas breves sugestões para reflexão. Bom, esse ciclo punitivo, em primeiro lugar, essa é uma primeira premissa que eu trago, então, do ação, esse ciclo punitivo, ele atua de modo cada vez mais integrado. Ações de improbidade administrativa e empresarial devem ser vistas, e, tradicionalmente, eram vistas à luz do princípio que norteia ou que norteava a atuação das instituições, é o princípio da independência das instâncias. Cada um atuava no seu quadrado. Hoje, cada vez menos isso deve acontecer. Cada vez mais as pessoas devem atuar interligadas e interconectadas.

9:15Quer dizer, o fato aconteceu, mas para pensar, isso aqui é cível, isso aqui, o mesmo fato, ele gera uma repercussão disciplinar, ele gera uma atuação por improbidade, ele gera uma atuação criminal, ele gera uma atuação em outra instância, na receita, ele gera uma atuação em uma outra esfera distinta. Pois bem, o Estado, ele é visto pelas pessoas, pelos destinatários da ação repressiva como um só. E quando o Estado atua de modo contraditório, incoerente, incongruente, ele é visto como um Estado, um poder frágil. E muitas vezes, já se percebeu no passado, o próprio Ministério Público atuando de modo contraditório, ele trova. Por exemplo, um membro do Ministério Público arquivando criminalmente o fato, e outro, na área da improbidade, ajuizando uma ação, ou vice-versa. Ou, atuando sem saber o que o outro, na Receita Federal, na Receita Estadual, está fazendo, ou que a polícia está para o governo, ou que outra instituição está atuando.

10:38Portanto, a ideia de atuação em rede, que é uma experiência importante da Lava Jato, a atuação em rede, a chamada rede institucional repressiva. Ou você atua em rede, com tecnologia, ou você, o adorismo, pela atuação fragmentada de perder o foco, perder qualidade, e principalmente perder racionalidade e coerência na atuação estatal punitiva. Então, esse é o primeiro ponto. O segundo ponto é que essa racionalidade, ela precisa ter uma relação com o custo-benefício perceptível. Outro dia, assisti a um julgamento no Supremo, percebi ainda o quão distante certos votos, e eles estão distantes, inclusive, da racionalidade que nós percebemos na atuação Lava Jato, a prova, se não, de um contamento distrito, ali no dia a dia da Júlia, e todos passamos de uma forma bastante próximo à força-tarefa. Veja, votando pelo recebimento de uma denúncia, ainda se utiliza aquele linguajar vetusto de que os indícios são fracos, depois de sete anos de investigação, sete anos de investigação da Procuradoria-Geral da República, os indícios são fracos, mas vamos receber essa denúncia, para ver o que vai acontecer agora, o que vai se provar na instrução criminal.

10:52Ou você atua em rede, com tecnologia, ou você, o adorismo, pela atuação fragmentada de perder o foco, perder qualidade, e principalmente perder racionalidade e coerência na atuação estatal punitiva. Então, esse é o primeiro ponto. O segundo ponto é que essa racionalidade, ela precisa ter uma relação com o custo-benefício perceptível. Outro dia, assisti a um julgamento no Supremo, percebi ainda o quão distante certos votos, e eles estão distantes, inclusive, da racionalidade que nós percebemos na alteração Lava Jato, a prova, se não, de um contamento distrito, ali no dia a dia da Júlia, e todos passamos de uma forma bastante próximo à força-tarefa. Veja, votando pelo recebimento de uma denúncia, ainda se utiliza aquele linguajar vetusto de que os indícios são fracos, depois de sete anos de investigação, sete anos de investigação da Procuradoria-Geral da República, os indícios são fracos, mas vamos receber essa denúncia, para ver o que vai acontecer agora, o que vai se provar na instrução criminal.

12:16Isso causa descrédito ao Poder Judiciário e ao Ministério Público. Cada vez mais o Ministério Público, que lutou tanto para ter consigo o poder investigatório, para trazer para o seu ventre o poder investigatório, para controlar a polícia, para ter essa rede ao seu dispor. Ele precisa fazer valer uma maçã, um juízo, que causa danos, que tem a mídia, a ação punitiva. E nós podemos pensar, até quando o Brasil sim aqui, Aristotélio, se fosse um processo contra qualquer um de nós, agora tem aí a lei do abuso de autoridade, tem discussões sobre outras legislações, mas imagine, o processo por si só, ele causa prejuízos, ele causa danos reputacionais, o processo punitivo, ele tem que ter uma justa causa bem lastreada. Ele precisa ter fundamentos sólidos, ele precisa ter plausibilidade, principalmente porque o Ministério Público tem o poder investigatório, e muito amplo.

13:31Ele pode ter o contraditório ali dentro. E por que é mais fácil o Ministério Público investigar, ele próprio, do que depois investigar em juízo? Por que o Ministério Público deixaria para investigar uma instrução na esfera judicial, se ele pode investigar tudo, no âmbito do inquérito civil, ou de um procedimento investigatório criminal? Isso é incompreensível. Então, por que a juizaria é uma ação, ou criminal, ou de improbidade, com indícios leves, ou com indícios fracos, ou sem uma fortíssima verossimilhança do direito? Todas as grandes ações na Lava Jato, elas são tão fortes, que geralmente vem acompanhado de prisão preventiva, ou muitas delas, não todas, claro que não, mas já se sabe que a pessoa tem grandes chances de ser condenada. As provas estão todas previsíveis. Então, o sucesso de uma boa cena é a prova a ser produzida antes. E ser produzida com validade sob a presidência do Ministério Público. Sob a presidência, estamos no controle do Ministério Público. Por que?

14:44E é preciso ter prioridade em não gastar, como diz lá no Sul, sincero, na época dos margasses chumãs, não gastar pólvora no chumã. Não pode gastar, não tem como gastar ali aquilo que você vai jogar fora. Tem que ter a munição certa para o lugar certo. Então, tem que ter o conceito de justa causa substancial resgatar isso, até por uma relação com os benefícios que a máquina judiciária, vejam só, são 100 milhões de processos que nós temos hoje. Uma das metas que nós temos no CNJ é a reduzir, justamente porque 30 milhões de processos não é o federal. O federal é o pior cliente hoje do poder judiciário. Impera a máquina judiciária. 100 milhões de processos. O Ministério Público tem que tocar os processos para vencer. Não tocar processos para empatar. E qual é o melhor ferramenta daquelas investigações, daqueles casos nebulosos, que fica meio a meio, ou que você não tem chance, ou que são muito fracos, você arquiva, ou que tem situações nebulosas com termos de ajustamento de conduta, o termo de compromisso, o acordo de leniência.

16:08Isso se aplica igualmente às ações de improbidade administrativa. inclusive nós sustentamos, desde 1997, a tese que agora está sendo chamada lá, dos projetos que tramitam, de emenda a Moro, ou seja, mandar uma controvérsia sobre fatos ou sobre a legislação, não se pode abusar, não se pode trazer isso para o âmbito de uma ação de improbidade administrativa. E, portanto, a questão do ciclo punitivo foi já validada pela 5ª Câmara de revisão do Ministério Público Federal no tocante a homologação de acordos no âmbito da improbidade administrativa quando disse textualmente o seguinte Admite-se a celebração de acordos pelo Ministério Público Federal no âmbito da improbidade administrativa que envolva a atenuação das sanções da Lei nº 8.429 ou mesmo com sua não aplicação. Isso tem sido prática na atuação Lava Jato. Afim de dar congruência ao micro-sistema de combate à corrupção de defesa do patrimônio público. da probidade administrativa. Sistema esse que contempla a possibilidade de realização de acordos de relação ou colaboração premiada no âmbito criminal.

17:24Se os acordos podem ser celebrados numa seara devem poder ser na outra conforme preconizam inclusive as convenções internacionais que o Brasil é signatário. E aqui tratando de acordos de leniência na operação Lava Jato também tem se celebrado tem se buscado a validação para o não ajuizamento de ações de improbidade. Você busca celebrar um acordo como um todo. E agora no caso da Odebrecht certamente tem a parte do acordo que busca esvaziar as ações de improbidade. e nós mesmos na UGEU usamos uma ação de improbidade de 12 bilhões de reais contra entre outras comituras a trota de Udebrecht. O acordo de leniência é um tipo de acordo diferente que busca um instrumento de investigação. Há casos que você pode celebrar um termo justamente com luta no âmbito do inquérito civil ou um acordo judicial enquanto tiver emendamento do próprio processo. isso é uma novidade importante que eu trago aqui a reflexão para que se possa por exemplo fazer um filtro nessas ações de improbidade administrativa. Até para buscar um foco e buscar uma estratégia de ação que selecione aqueles casos mais graves que se possa buscar efetivamente atuar seja no âmbito da improbidade empresarial seja no âmbito da improbidade administrativa através de forças tarefas através de outro modelo de atuação não mais aquele governante do promotor natural através de modelos mais organizados mais articulados que o Ministério Público possa atuar de modo uma melhor distribuição da própria atividade fim possa atuar concentrado nas áreas estratégicas com esse modelo que eu penso que seja a tendência esse modelo

19:26que veio com referência da Lava Jato que é um modelo de qualidade virou uma referência de qualidade do Ministério Federal e creio que talvez influencie os Ministérios Públicos dos Estados e é evidente que essa experiência da Lava Jato sendo uma referência internacional para os transmitados criando esse conceito de rede institucional transdisciplinar Inter-institucional, de atuação repressiva e também consensual, fundamentada na prioridade da recuperação dos ativos desviados, também na busca de interferência preventiva na administração pública por maior transparência, até porque, lembrando, o Ministério Público tem uma atuação preventiva importante através dos institutos, com a recomendação, a atuação preventiva junto à administração pública, nós temos sim uma perspectiva até a frente, apesar das retaliações naturais que a instituição sofre por parte destes que estão sendo fiscalizados, eu penso que o Brasil caminha para um futuro que é irreversivelmente melhor do que a realidade que nós vivíamos, porque as instituições estão sendo fortalecidas por uma atuação muito mais organizada, articulada, por lideranças renovadas, por uma sociedade civil mais madura, mais atenta, liberdade de imprensa e por uma classe política que certamente se renovará e se reciclará a partir de todas essas experiências.

19:48internacional para os transmitados criando esse conceito de rede institucional transdisciplinar Inter-institucional, de atuação repressiva e também consensual, fundamentada na prioridade da recuperação dos ativos desviados, também na busca de interferência preventiva na administração pública por maior transparência, até porque, lembrando, o Ministério Público tem uma atuação preventiva importante através dos institutos, com a recomendação, a atuação preventiva junto à administração pública, nós temos sim uma perspectiva até a frente, apesar das retaliações naturais que a instituição sofre por parte destes que estão sendo fiscalizados, eu penso que o Brasil caminha para um futuro que é irreversivelmente melhor do que a realidade que nós vivíamos, porque as instituições estão sendo fortalecidas por uma atuação muito mais organizada, articulada, por lideranças renovadas, por uma sociedade civil mais madura, mais atenta, liberdade de imprensa e por uma classe política que certamente se renovará e se reciclará a partir de todas essas experiências.

21:24Isso é um fenômeno, inclusive, mundial. Portanto, as retaliações que sofrem essas instituições, essas corporações, como muitos as têm, que têm, claro, os seus problemas, mas que são minúsculos, perto das mazelas para as quais elas estão apontando os seus dedos e suas investigações e suas investigações, sua atuação fiscalizadora, são muito menores. O Brasil vive um estado patrimonialista, um estado apropriado por uma classe política completamente deteriorada que precisa efetivamente da atuação destas corporações, destas instituições. Nós temos sim um processo de renovação. O impeachment foi um processo absolutamente necessário, imprescindível nesta transição. O atual governo faz parte deste processo de transição e que eu acredito que culmina essa transição nas eleições de 2018, essa é a minha visão, no âmbito federal, que é o que seria o melhor para o país.

22:49E que as instituições, neste meio tempo, as nossas instituições, as quais nós surgimos, essas instituições de Estado, como o Ministério Público, o Judiciário, as advocacias públicas, elas certamente enfrentarão esses interesses poderosos e buscarão, de um modo, amesquinhá-las, mas saberão fazer esse enfrentamento com grandes lideranças que têm, como aqui em São Paulo, aliás, o Ministério Público de São Paulo, hoje, aqui, uma representação do Ismã, do Felipe Locke, no âmbito nacional, mas historicamente foi o Ministério Público de São Paulo que liderou a formatação do nosso Ministério Público na Constituição de 1988. Então, eu não tenho dúvida que, neste processo de discussão e de enfrentamento, até as instituições, os seus membros poderão sofrer alguns arranhões, como todos sofrem quando saem de alguma luta, de algum embate.

24:05Todos nós sofremos. Eu mesmo sofri agora, saindo da AGU, ao exercer também o direito à existência dele. Mas as instituições saem maiores. As instituições saem maiores desses empates. Eu não tenho dúvida de que o Ministério Público brasileiro, a magistratura, será muito maior, assim como outras que estão também engajadas nesta mesma luta. Portanto, eu quero, mais uma vez, pedindo excusas por não poder acompanhá-los nesta jornada tão importante como é este encontro, deixar aqui esta mensagem de uma breve reflexão técnico-jurídica bastante curta sobre o que é a confluência da lei de improbidade com a lei de corrupção iluminando neste ciclo de sistema punitivo que hoje oferece um leque de oportunidades para uma atuação mais integrada e permitindo os acordos dessas ações e uma visão mais substancialista sobre a justa causa, que eu creio que é a síntese da minha exposição, e uma visão, se me permitam dizer, otimista sobre esse cenário que parece, às vezes, ser um aterrador, mas que eu vejo como um cenário, sim, de embates e de luta, mas que o qual todas essas instituições e a sociedade brasileira, todos nós sairemos fortalecidos e muito mais unidos de todo este contexto.

25:46Muito obrigado.