A tutela cautelar como contrapeso das prerrogativas públicas

Trecho da gravação de 0:00 a 1:02:53. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório (abertura e apresentação do conferencista, em espanhol e português)0:00Buenas tardes a todos. Estamos en el Seminario Internacional de Direito Administrativo en homenaje al catedrático Tomás Ramón Fernández Rodrigues. Soy Fábio Medina Osório, presidente del Instituto Internacional de Estudios de Direito do Estado, que organiza este seminario con apoyo de la Escola Superior de Advocacia do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, do Conselho Nacional dos Procuradores Gerais do Ministério Público dos Estados da União, CNPG, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, CONAMP, do Centro de Estudos da Sociedade de Advogados, CESA, da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, FMP, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, do seu curso de especialização de Direito do Estado e do seu programa de pós-graduação de Direito, curso de mestrado e doutorado, além da Escola da Magistratura do TRF4, EMAGES. Entidades que, em conjunto com o Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, impulsionam este seminário. Temos agora a oportunidade singular de ouvir o professor Ezequiel Cassagne, da Pontifícia Universidade Católica da Argentina, que falará sobre a tutela cautelar como contrapeso das prerrogativas públicas. Ezequiel Kassan é um querido amigo, professor de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica Argentina, pós-graduado em Direito Administrativo Econômico pela mesma instituição, é diretor da Revista Ibero-Americana de Direito Administrativo e Regulação Econômica, advogado de um dos maiores escritórios de Direito Público da Argentina, parceiro do Medina Osório Advogados. Muito obrigado pela sua presença, Ezequiel Kassan,

Ezequiel Cassagne (conferência, em espanhol)2:04você que é uma referência também do direito público latino-americano. Muito obrigado, a palavra é sua para desenvolver o tema objeto da sua palestra. Muito obrigado, querido Fabio, gran amigo. É um prazer para mim assistir primeiro a um seminário organizado por ti. Sabes que aqui na Argentina te queremos muito e te admiramos. Sos um irmão para nós. E é um privilégio também estar em um seminário internacional em homenagem ao querido professor Tomás Ramón Fernández. Não vou falar muito de Tomás Ramón, já todos o conhecem, simplesmente quero destacar três aspectos. Primeiro, não há abordagem no direito administrativo que não se realiza primeiro a partir de suas ensinanças e seus textos. Entre eles, o curso de direito administrativo que é escrito com o grande maestro Eduardo García de Enterría. Não só a nível acadêmico, mas a nível profissional, Tomás Ramón Fernández se destacou, mas além de sua grande obra e sua trayectoria.

3:27Eu tive a sorte de conhecê-lo como pessoa, em seu âmbito familiar e tive a oportunidade de compartilhar muitos momentos juntos a partir da estrecha e cercana amistade que Tomás Ramón e meu pai têm desde hace décadas desde hace décadas como tu, Fabio, reconoces. Eu tive a oportunidade, por exemplo, de compartilhar partidos no Bernabéu, vendo a seu querido Real e múltiples anécdotas a vanos de por meio. Recuerdo uma quando perguntou a Tomás Ramón qual havia sido seu viaje mais interessante e ele me comentou que seu viaje havia sido Sudáfrica. Então, o que eu fiz foi, ao ano seguinte, fui a Sudáfrica e pude verificar uma vez mais o acierto de Tomás Ramón. Também debo destacar o aspecto familiar que Tomás Ramón, seguindo esa premisa que detrás de todo gran hombre hay una gran mujer, cuenta con el apoio de uma gran aliada e companheira como é Mari Carmen e, ademais, ha formado uma muito linda familia e, entre elles, devo destacar a mi amigo, catedrático também da Universidade Complutense, amigo tuyo, Fabio, também, Juan Ramón Tomás Fernández. E como último dato curioso, se uno ve os cursos de Derecho Administrativo, vai advertir que entre Eduardo García de Enterría e Tomás Ramón Fernández coincidieron hasta en os agradecimentos. Fíjense en vocês que o tomo 1 le ha tocado a Don Eduardo, quien se lo agradeció a Amparo. Y el tomo 2 le ha tocado a Tomás Ramón Fernández, que se lo agradeció a Mari Carmen. Esto demuestra, por supuesto, la estatura y la talla de nuestros queridos

5:32profesores españoles españoles. Y en realidad ya es difícil decir españoles porque Tomás Ramón Fernández, a partir de su obra, es patrimonio de todos nosotros, es patrimonio del mundo académico, fundamentalmente del Derecho Administrativo. Así que Tomás Ramón, para mí es un placer, felicitaciones, felicitaciones Fabio, y un gran abrazo a mi amigo Juan. Me ha tocado el tema de las medidas cautelares contra el Estado y su peso, su contrapeso, frente a las prerrogativas de Derecho Público. En primer lugar, tenemos que entender que la sustanciación de todo proceso judicial demanda un tiempo considerable. Y son varias las etapas procesales que debe uno recorrer hasta alcanzar una sentencia definitiva. Y es sabido que, dependiendo de la complejidad del caso, y sobre todo del ofrecimiento de la prueba, la etapa probatoria puede prolongarse por años. En este escenario, que es la realidad, surge una actividad preventiva que, por medio de una resolución temprana en el mismo proceso, asegura de forma provisoria, que el transcurso del tiempo que demanda, precisamente, esa labor jurisdiccional, no perjudique o agrave el menoscabo sufrido al derecho que le asiste a la parte.

7:05Situación que, de no resguardarse, provocaría sentencias que resulten, luego, ineficaces. La necesidad de la medida cautelar del instituto cautelar se debe a la satisfacción inmediata de una pretensión de conocimiento o ejecución materialmente, que resulta materialmente irrealizable. Y para proteger ese derecho en sí, existe, en todo ordenamiento jurídico que respete, por supuesto, las garantías del Estado de Derecho, el proceso cautelar. Que tiene como fin práctico garantizar que esa sentencia sea eficaz en ese proceso. Por eso siempre se habla de que el proceso cautelar es accesorio al proceso de fondo. Piero Calabandrey explicaba que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior sentencia o resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismo.

8:24Por eso, la medida cautelar en sí mismo es provisoria. Y el fundamento de estas medidas cautelares, el fundamento de garantizar esta sentencia, la eficacia de la sentencia, radica en la urgencia, que requiere una solución temprana e inmediata a los efectos de reguardar los derechos, en nuestro caso, de los particulares, frente a la lentitud propia del proceso judicial. Esa urgencia que conlleva el peligro en la demora del proceso, a que se frustre la protección del derecho. En algunos casos se trata de evitar daños mayores, pero en otros casos la cuestión radica en garantizar que el posterior reconocimiento de derecho no pierda directamente toda virtualidad.

9:24Este fundamento también deriva del principio de inviolabilidad de la defensa en juicio, consagrado, por ejemplo, en Argentina, en nuestra Constitución Nacional. Pero la protección del peligro en la demora de todo proceso judicial y de la demora de no contar con una solución inmediata, también, y esto es importante, encuentra fundamento en el respeto al principio de igualdad de las partes en el proceso. Que desde luego se vincula al de inviolabilidad del derecho de defensa, pero apunta más bien a resguardar la inalterabilidad de la cosa litigiosa y la consecuente inmodificabilidad del objeto de la litis. Por eso coincido con muchos autores que, si bien no es posible desconocer que las medidas cautelares persiguen esta garantía de inalterabilidad del equilibrio de las partes del proceso y, por ende, la eficacia y seriedad de la justicia, también su fundamento radica en la protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares que pueden verse conculcados frente a la demora de la actividad jurisdiccional.

11:03Comparto también el criterio de Juan Carlos Cassagne respecto a que las medidas cautelares persiguen como fundamento el principio de la tutela judicial efectiva con rango constitucional en Argentina por haber incorporado el Tratado de Derechos Humanos de Latinoamérica conocido como el Pacto de San José de Costa Rica. El principio de la tutela judicial efectiva es la contracara del de inviolabilidad de juicio. Y debe aplicarse tanto al proceso contencioso administrativo como cualquier otro proceso judicial. En palabras del gran jurista alemán Schmid Asman, junto a la intensidad del control judicial es fundamental y sobre todo la protección cautelar la que se estima caracteriza una verdadera tutela judicial efectiva de derechos subjetivos.

12:10Y así lo entiende, por ejemplo, el hijo de Tomás Ramón, el gran profesor Juan Ramón Fernández Torres, para quien, en un trabajo que ha publicado en Argentina sobre medidas cautelares, explica que el carácter determinante del principio de la tutela judicial efectiva y dentro de él, dice Juan Ramón, el de la tutela cautelar en salvaguarda de los derechos subjetivos e intereses legítimos. Juan Ramón reconoce que ese papel, esa importancia que tiene la protección cautelar, ha ido incrementándose, lo mismo sucede en Argentina, él está hablando del derecho europeo, de forma gradual a lo largo del tiempo. ¿Cuáles son los presupuestos generales, los principales, de todo ordenamiento jurídico? Básicamente, el fumus boni iuris, que es el humo de buen derecho, la verosimilitud del derecho, y el peligro en la demora.

13:20Respecto de la verosimilitud del derecho, requiere, este presupuesto requiere, que para la concesión de las medidas cautelares, que baste la apariencia del derecho que le asiste al peticionante. Por eso, los procedimientos generalmente son meramente informativos y sin la intervención de la persona contra la que se pide la tutela. Tengan en cuenta que la resolución cautelar, o sentencia cautelar, como se dice en algunas jurisdicciones, no declara la certeza del derecho, sino la verosimilitud, la apariencia. Por eso es provisoria, por eso es temprana. La certeza uno la va a obtener en la sentencia de fondo, a partir de la producción de la prueba, el ofrecimiento y producción de prueba, los alegatos, etc. Pero no ante una decisión temprana.

14:23Es que hay que entender que se trata de un proceso inaudita parte, y en consecuencia, informativo. Y el juez no puede conocer la certeza, por más verosimilitud del derecho que tenga la pretensión. Porque falta conocer, obviamente, los argumentos y la prueba de la contraparte. Pero el argumento principal, la razón de ser de las medidas cautelares, su verdadero fundamento, radica en el peligro en la demora, en el periculum in mora. Pues, si no hubiera peligro en la demora, no habría problema en esperar tranquilamente la sentencia en un proceso contradictorio. El peligro en la demora es el fundamento principal. Y aquí debo recordar, tanto a don Eduardo García de Enterría, como a nuestro homenajeado, Tomás Ramón Fernández, que explican que la urgencia para evitar, se trata de la urgencia para evitar que la demora en la resolución del pleito cause perjuicios apreciables.

15:41Ahí está el peligro en la demora. Hay que ver si es urgente evitar esos perjuicios apreciables que pueden causar durante la tramitación de ese proceso. Se requiere que sobrevenga un perjuicio o daño inminente, en algunos regímenes se habla de daño inminente o perjuicio, que transforme en tardío aquella sentencia, aquel eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión de fondo. En ese riesgo que hablaba Tomás Ramón, es donde reside el interés procesal que respalda todo ordenamiento cautelar. Y debe por eso, consecuentemente, responder a una objetiva posibilidad de frustración o estado de peligro de ese derecho invocado.

16:47Veamos ahora la importancia que tiene este proceso cautelar, estas medidas cautelares, contra la administración pública, que es la materia a la que nos dedicamos. Nuevamente voy a citar a Juan Carlos Cazañe, para que las medidas cautelares despliegan todas las... el contencioso administrativo, despliegan todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela judicial efectiva, y aquí viene lo más importante, a fin de compensar el peso de las prerrogativas de poder público. Entender a la medida cautelar como una garantía dentro del régimen exorbitante. Ustedes saben, en todo régimen exorbitante tenemos garantías y prerrogativas. Bueno, la medida cautelar es una garantía procesal para compensar el peso de las prerrogativas.

17:53Por ejemplo, la ejecutoridad. del acto administrativo. Pero lo cierto es que no siempre nuestro derecho, en Argentina, y les diría que en el mundo, aceptaron los jueces la procedencia de medidas cautelares contra el Estado, contra la administración pública. Esto ha sido una conquista del derecho administrativo, principalmente, particularmente, del derecho procesal administrativo. Antes se expusieron con todo tipo de razones y de fundamentos dogmáticos para denegarlas, como la prevalencia del interés público sobre el interés individual, el interés privado, el principio de la legalidad del Estado, la presunción de legitimidad de los actos administrativos, e incluso el principio de solvencia estatal, bajo el paradigma fiscus semper solvens.

18:55El derecho procesal administrativo, como en varias de nuestras instituciones, frente a situaciones cotidianas que requerían esta tutela temprana, comenzó a consagrar esta procedencia de las medidas cautelares en Argentina, utilizando de manera analógica el código procesal civil y comercial de la nación, que es el que rige los procesos en los particulares. Que, por supuesto, ahí está consagrado todo el instituto de las medidas cautelares. Pero los jueces contenciosos administrativos empezaron a utilizar estos principios, la teoría italiana de las medidas cautelares, la teoría europea, y empezaron a consagrar y a dictar medidas cautelares, aplicando de manera analógica este código. Hasta el año 2013, o sea, no hace mucho, que el Congreso dictó, dictó una ley.

19:55Una ley que, lamentablemente, nace en un Un contexto de mucha tensión entre la administración pública, la justicia y los medios de comunicación. Y no es difícil comprender que una ley destinada a regir un instituto tan importante y tan crítico como las medidas cautelares, si nace en una época de tensión, no es bueno lo que uno puede esperar de ese proceso de sanción de ley. Y eso es lo que ha ocurrido. Nosotros desde el año 2013 tenemos una ley cuyo objetivo ha sido restringir, a contrario a lo que sucede en el mundo, las medidas cautelares contra la administración pública, porque las medidas cautelares estaban de alguna manera incomodando, molestando al poder público. En rigor, lo que estaban haciendo era compensar las prerrogativas del poder público, controlar a la administración pública.

21:05Ya antes de esta ley, los jueces invocaban a veces para denegar las medidas cautelares el interés público comprometido. He escrito bastante sobre medidas cautelares en Argentina y en América, y siempre he dicho que, por supuesto que no se debe descartar que los jueces deban valorar el interés público al momento de decidir el otorgamiento de una medida cautelar. Y aún más, reconozco, como muchos, que constituye la finalidad última de toda función estatal, que consiste en definitiva en la realización de la justicia. Lo que sí se objeta, lo que sí objeto es la aplicación de este concepto a los fines de restringir la procedencia de las medidas precautóricas, invocando en los hechos meras insinuaciones dogmáticas, con un claro propósito de evitar analizar, por ejemplo, casos concretos.

22:14Y además, un dato no menor es, el interés público que debe ponderarse no es el del acto, reglamento o situación de hecho en sí mismo, sino el interés público de que se suspenda o no dicho acto administrativo o reglamento, o se mantenga o altere de forma provisoria una situación mientras dure ese proceso judicial. Ese es el interés público que debe volver a dar, no el del acto, sino el interés público de la suspensión de ese acto. No puede admitirse sin más, esto lo han dicho muchos autores, debiendo por el contrario indagarse en cada caso, la efectiva presencia de razones de interés general que imponen, por ejemplo, la inmediata ejecución de dicho acto o de reglamento, frente a la necesidad de su suspensión.

23:15No cualquier interés público invocado por la administración pública es suficiente para evitar la suspensión. Hay que recordar además, y esto es una verdad de perogrullo, que el interés público no es aquel perseguido por una administración en particular, sino el interés público es el de toda la comunidad. Incluso, incluso, la comunidad veridera, la comunidad futura. Dicho esto, también debo destacar que, en mi opinión, frente a una ilegalidad manifiesta, una ilegalidad manifiesta absoluta, no es procedente la invocación de interés público al gobierno. Como les comentaba, en el año 2013 se dictó esta ley, en un contexto muy, muy difícil, y esta ley contiene muchas restricciones inconstitucionales que alteran contra la protección cautelar en Argentina.

24:28Esta ley nace incluso de algunos obiter dictum dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en asuntos muy difíciles, donde el Estado de aquel momento ejerció una presión muy fuerte sobre el Poder Judicial, comenzó, obiter dictum, a establecer una doctrina que decía que las medidas cautelares tenían que tener un plazo determinado. Esto, por suerte, no fue seguido por otros jueces, ni por la doctrina nuestra, pero lamentablemente sí por los legisladores quienes, unos años después, dictaron una ley que le fija, entre otras restricciones, plazo a las medidas cautelares, a mi modo de ver, desnaturalizándolas. Entre las restricciones que establece, hay numerosas, voy a detener simplemente las más importantes, entre ellas el plazo, hay una que dice que las medidas cautelares que dicten los jueces no deben afectar recursos y bienes del Estado.

25:49Esta exigencia, por suerte, no es seguida por los jueces, esto a veces sucede, como decía nuestro gran constitucionalista Vidar Campos, los jueces deben dictar medidas cautelares según la ley, en ausencia de la ley e incluso contra la ley, al resguardar esa situación de urgencia. Por eso muchos de estos jueces directamente estos preceptos como la no afectación de recursos del Estado directamente lo ignoran. Porque si debieran hacerle caso, esta exigencia por sí sola elimina directamente la gran mayoría de las medidas cautelares contra el Estado. Pues gran parte de estas medidas cautelares ciertamente afectan de uno u otro modo recursos o bienes del Estado. Como es el caso, por ejemplo, de las medidas cautelares en materia tributaria en Argentina contra la Administración Federal de Ingresos Públicos.

26:55Pretender investir al Estado de un aura de inmunidad que preserve, incolumne, los bienes y recursos de cualquier afectación preventiva representa, a mi modo de ver, la derogación plena del Instituto Cautelado. Ya no se prohíbe el otorgamiento por el juez de medidas innovativas, por ejemplo, sino directamente aquellas, cualquier tipo de medidas. Embargo, secuestro, inhibición de bienes, intervención judicial, prohibición de innovar y o contratar, etc. Siempre que se afecten recursos, imagínense ustedes lo amplio que es o bienes del Estado. También esta ley le ha prohibido a los jueces imponerle a los funcionarios cargas personales, cargas personales pecuniarias, frente al incumplimiento de las medidas cautelares.

28:05Esto también ha sido muy criticado porque fomenta el incumplimiento de las medidas judiciales. Y atenta incluso contra el principio de separación de poderes, al privarle a los magistrados un instrumento que es, sobre todo en garantía de los particulares, un instrumento esencial a la hora de poder hacer realmente efectivas las medidas cautelares. Por cuanto a un funcionario, si no se le pueden aplicar cargas personales pecuniarias, podría incumplir sin perjuicio personal alguno, y a sabiendas de quien deberá afrontar esa carga, será el Estado y no la persona. Esto hace que en los hechos se incumplan las medidas cautelares y no se alcance una verdadera tutela judicial efectiva, o en este caso una tutela cautelar efectiva.

29:09Otra de las restricciones, y esto también es muy importante para que en algunos de los países que me están escuchando estén alertas si alguna movida legislativa hace ese sentido. Otra de las cuestiones que esta ley ha traído y que trae muchos problemas es la exigencia, la obligatoriedad de un informe previo al Estado. O sea, lo que ha pretendido esta ley es que las medidas cautelares no se dicten inaudita parte, que era una de las características de toda medida cautelar, y se le requiera siempre al Estado un informe previo a resolver. La ley permite que si hay demasiada urgencia, se dicte una medida precautelar interina, cuya eficacia, dice la ley, se extenderá hasta que el Estado conteste el informe requerido.

30:12Aquí hubo un error, obviamente. Esta medida preventiva debiera extenderse hasta que se dicte la medida cautelar, no simplemente hasta que la administración conteste el informe. De todas maneras, los jueces así entienden. Pero aquí el problema es que en muchos supuestos, en muchos casos que se vienen dando desde el dictado de esta ley, hay ciertos supuestos donde el interés público adquiere una importancia que no resulta, no resulta acertado correrle un breve traslado, aunque sea breve, un traslado de informe previo al Estado. Y, contrariamente, hay muchos supuestos donde es importante correrle un informe previo al Estado, pero no de manera obligatoria, no que sea una obligatoriedad para los jueces.

31:20Es lo que se denomina el emplazamiento, por ejemplo, en el derecho español. Pero es una facultad de los jueces advertir si es necesario contar con cierta documentación antes del dictado de la medida cautelar, o contar con los argumentos del Estado, valorando, si es posible, de cara a la urgencia y a la verosimilitud del derecho. Este emplazamiento, que existía siempre, no atropella el Instituto Cautelar, sino no lo elimina, sino en muchos casos lo fortalece. De lo que sí nos oponemos es que sea una obligatoriedad y que sea una regla general, o sea que se elimine directamente la característica de inaudita parte. Hay muchos jueces, en muchos casos, que han declarado la inconstitucionalidad de esta medida cautelar.

32:27No debe descartarse, no debe descartarse que el Estado, vamos al plano fáctico, no debe descartarse que el Estado, en muchos casos, al conocer en forma previa los requerimientos cautelares, disponga todos sus esfuerzos para evitar su concesión, desde su posición privilegiada de poder. Una ley que permite, que le da la posibilidad a la administración, que la administración pública interfiera en las facultades jurisdiccionales del Poder Judicial, y de esta manera puedan desnaturalizarse los derechos, afecta la tutela judicial efectiva, y se aleja del fin mismo del Estado, que consiste, como dice el preámbulo de nuestra Constitución Nacional, en la realización de la justicia. los jueces debieran dictar medidas cautelares sin intervención del Estado, si de esa manera garantizan su eficacia.

33:33Piensen que el conocimiento previo por parte del Estado de un pedido, de un particular, de un pedido cautelar, puede permitirle incluso a la administración materializar el daño. Muchos pedidos a veces se hacen frente a la amenaza invidente. Por ejemplo, ejecutar una determinada conducta que se pretende evitar, o se buscaba impedir. Y a partir de ello, tornar incluso, esto ha sucedido, ineficaz la tutela judicial efectiva. Un sinsentido porque muchas veces el informe previo puede permitirle, lamentablemente, a la administración, consumar los hechos que intentan evitarse por medio de la medida cautelar. Y además, el Estado conoce de antemano el contenido de las demandas entabladas.

34:33Ni hablar, ni hablar en los casos en que estamos frente a jueces transitorios, que requieren después de una decisión de la administración pública, para tener perpetuidad o para ser nombrados. Esos jueces, que en Argentina hay muchos, que están cubriendo quizás funciones de urgencia, necesitan luego del acuerdo político para su nombramiento, y son muy sensibles a las presiones que pueden venir del poder. Imagínense ustedes si el Estado, del que depende su autorización para ser juez, conoce previamente las medidas cautelares que dictan los particulares. Por supuesto depende de la medida cautelar, pero imagínense en medidas cautelares, digamos, de gran envergadura. El otro tema, el cual he sido muy crítico, y es muy grave, es que la ley de medidas cautelares, fija un plazo genérico, de seis meses, para las medidas cautelares.

35:44Dice después que se puede prorrogar por seis meses más. Los jueces entienden que se puede prorrogar siempre por seis meses, indefinidamente. Pero esto ha traído en estos seis años innumerables problemas y situaciones de desprotección judicial de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares. Para comprender las implicancias que tiene fijarle un plazo genérico a las cautelares, en esos términos además tan exiguos, seis meses, en Argentina, un proceso judicial puede durar, con amplitud de debate y prueba, 15 a 20 años. Por ejemplo, una acción de danos y perjuicios. Y la ley permite medidas cautelares por seis meses. Imagínense la cantidad de medidas cautelares que uno debe obtener para evitar que la sentencia pierda eficacia.

36:45Pero para comprender las implicancias de este plazo, es importante, primero reiterar, que las medidas cautelares persiguen son una resolución temprana en el proceso que asegura que el transcurso del plazo del tiempo no perjudique o agrave el menoscabo sufrido al derecho que le asiste a la parte. Esta necesidad es la necesidad de una satisfacción inmediata, una protección inmediata, porque la sentencia va a demorar y la satisfacción inmediata de ese proceso demora un tiempo. Con lo cual, su ejecución resulta materialmente irrealizable. Y para proteger ese derecho, existe en todo ordenamiento el Instituto Cautelar fundamentado en la urgencia.

37:50Es por eso que esta ley atenta contra el Instituto Cautelar en sí mismo. Al fijarle plazos a las medidas cautelares, frustrando su razón de ser, esto es la urgencia y el peligro en la demora. Y totalmente independiente de la protección que necesita el particular durante el proceso hasta obtener la sentencia de fondo. Implica además desconocer la finalidad como principio de inviolabilidad. Es impensado, es impensado fijar en términos generales un plazo razonable para las medidas cautelares que prescinda de la urgencia que motiva cada dictado. Es más, piensen esto, si en un caso concreto pudiera establecerse un plazo, la concesión realizada de dicha medida cautelar generaría dudas, porque el peligro tendría que justificarse únicamente para cierto plazo de tiempo.

39:01y luego o desaparece el peligro y la urgencia lo que lleva a pensar si realmente, si ciertamente existió o lo que es peor aún, el ciudadano simplemente al término de su protección cautelar queda desprotegido y se puede frustrar definitivamente su derecho. Las medidas cautelares como dijimos son la herramienta más eficaz para controlar a la administración pública. Fijarles un plazo de vigencia desnaturaliza este instituto dirigido a preservar la jurisdicción del Poder Judicial tan caro en todo Estado de Derecho y además priva a los administrados de una tutela efectiva por parte de los jueces. La pregunta en definitiva que debemos hacernos es ¿hasta cuándo puede mantenerse vigente una medida cautelar. Si bien la respuesta la encontraremos en cada caso concreto, lo cierto es que puede establecerse un criterio general, que no podría ser otro que reconocer la vigencia de las medidas cautelares siempre que se mantengan las circunstancias que originaron su dictado. O sea, el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, aún habiéndose modificado sus causas. Tengan en cuenta que las medidas cautelares son accesorias, provisionales, inaudita parte y fungibles. Su carácter provisional permite que subsistan mientras duren las circunstancias que las determinaron. Y en cualquier momento puede

41:04disponerse su levantamiento. Es más, esta posibilidad no se encuentra limitada a la existencia, al menos en el derecho argentino, de nuevos hechos, sino también a la valoración que hagan las medidas cautelares. O sea, un juez en Argentina puede, si luego valora, tiene otra valoración, puede disponer en cualquier momento del proceso el levantamiento de una medida cautelar otorgada. Esto es lo que hacen los jueces. Teniendo en cuenta que las medidas cautelares se hayan ordenadas a asegurar la eficacia de una sentencia posterior, volviendo acá a la manderay, son accesorias, están destinadas a asegurar la eficacia de esa sentencia, las medidas cautelares deben garantizar el buen fin de ese proceso. Y siempre que se mantenga el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho deberán regir hasta la sentencia firme. Su limitación temporal en estos casos es una restricción inconstitucional, violatoria de la garantía de defensa del juicio y del principio de la tutela judicial efectiva.

42:33E incluso pone en riesgo el cumplimiento de la sentencia de fondo. Resulta importante destacar un tema no menor respecto a esto de la fijación de los plazos en las medidas cautelares. He escuchado en muchos paneles, o como dicen en Brasil en palestras, que no puede resultar inconveniente alguno, ni afectación a la tutela judicial efectiva, el hecho de fijarles plazo a las medidas cautelares, pues dicho plazo puede ser prorrogado las veces que sea necesario a lo largo del proceso judicial. Esta opinión, que parece en principio atendible, carece, sin embargo, de un debido análisis de los procesos judiciales contra el Estado, sus pretensiones y los derechos en juego.

43:37Es una afirmación genérica que no evalúa todas las implicancias que rodean las protecciones cautelares. En la medida, por ejemplo, que en numerosos casos, el otorgamiento de medidas cautelares sujetas a plazos, frustraría el derecho que pretende protegerse. No todos los derechos son iguales. Y ciertamente, no todos los hechos resultan similares. Vamos a dar algunos ejemplos para entender la afectación a la tutela judicial efectiva en cuotas o en plazos prerrogables. Es indudable que la mayoría, por ejemplo, de los negocios actuales son complejos y requieren de inversión y financiamiento para su mantenimiento y para su crecimiento. Cualquier negocio en marcha, cualquier fondo de comercio o empresa requiere asistencia financiera o económica constante.

44:48También requiere credibilidad, confianza y estabilidad. En tal escenario, imaginemos cualquier conducta estatal que ostente arbitrariedad manifiesta y que afecte de manera significativa ese negocio o empresa. Desde la clausura de un negocio, la caducidad de una licencia, la restricción de la libertad de comercio, todas cuestiones que suceden a diario, por lo menos en mi país. La aplicación de una multa desproporcionada, la prohibición de celebrar determinados actos jurídicos, confiscación de bienes, etc. En estos casos, aunque fueran extremadamente y ostensiblemente arbitrarios, el afectado solo podrá obtener en la justicia una medida cautelar por el término de seis meses.

45:50Eso sí, prerrogable por otros seis meses más a criterio del juez y así sucesivamente. En este marco, que yo denomino de protección cautelar por etapas, el afectado no podrá desarrollar sus negocios, con normalidad, pues tendrá siempre una espada de damocles que cada seis meses comenzará a agitarse sobre su cabeza o negocio. Es evidente que ello no pasará inadvertido entre sus clientes, sus proveedores, sus financiistas, sus accionistas, o todo aquel que tenga interés en esa empresa o negocio, siendo que el afectado tendrá que explicarles a todos que su supervivencia o buena marcha del negocio está garantizada únicamente por el plazo de seis meses y luego se verá.

46:51No es difícil imaginar que un negocio que se encuentra al acecho de una conducta estatal arbitraria y que solo obtenga una protección jurídica por un plazo determinado, de seis meses por ejemplo, carece de la estabilidad necesaria y de la seguridad jurídica necesaria que le permita desarrollar su actividad con normalidad. No podrá obtener préstamos ni efectuar negocios a mediano ni a largo plazo, pues tendrá una evaluación de riesgo negativa por parte del mercado al que no deberá ni podrá ocultarle su situación. Y ni que hablar de aquellas empresas que prestan servicios en los que predomina, por ejemplo, la confianza de sus clientes en la solidez de las mismas, como por ejemplo, entidades financieras, entidades aseguradoras, quienes directamente no encontrarán protección posible con el dictado de cautelares con plazo.

48:13Estas reflexiones que parten de la observación de la realidad normada no implican desconocer el carácter provisorio de las medidas cautelares. Pero, sin embargo, no puede soslayarse el hecho de que no es lo mismo obtener una medida cautelar hasta la sentencia firme en un proceso judicial que obtenerla por el plazo de seis meses o los meses que sean. Basta imaginar, repito, la calificación de cualquier empresa que esté protegida por seis meses. La garantía de la protección cautelar hasta la sentencia definitiva permite a cualquier persona analizar si los presupuestos que habilitaron su procedencia fueron contundentes de manera de proyectarlos hasta el fin del proceso, con la relatividad propia de todo proceso judicial.

49:23Pero, en un sistema de medidas cautelares a cuentagotas, el problema radica en la inestabilidad que dicha situación genera, pues habilita al análisis continuo y permanente de la medida cautelar, que en muchos casos no se ve exenta del riesgo derivado de cambio de magistrados, presiones sectoriales o gubernamentales. ¿Qué ocurre? Ocurre que, a mi modo de ver, es importante destacar que la lentitud del proceso judicial, estamos hablando en algunos casos de 15 a 20 años, no debe beneficiar a ninguna de las partes. Ni a los gobiernos, ni a los ciudadanos, ni a nadie. Ni a aquel que obtiene una medida cautelar, ni a aquel que se ve perjudicado por su dictado.

50:23En todo caso, el instituto al que hay que prestarle atención es a la caducidad de los procesos judiciales y a la conducta de las partes en el impulso de los procesos. Los jueces lo que deben hacer es analizar el comportamiento procesal de las partes. Incluso siempre está la posibilidad de condenar a pagar daños y perjuicios si el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley lo otorga para obtener una medida cautelar. Es para mí un grave error, que hay que estar muy atentos en cada país, centrar la preocupación en el plazo de vigencia de las medidas cautelares. Por el contrario, el problema resulta ser el tiempo que depara cada proceso judicial.

51:27Los esfuerzos deben orientarse a cortar los plazos de los procesos mediante la utilización de nuevas herramientas tecnológicas y así generar una mayor eficiencia. En cambio, lo que sucedió en Argentina a partir de esta ley se pretende impedir y obstaculizar el funcionamiento de las medidas cautelares que antes duraban 15 años, pero porque era lo que duraban los procesos judiciales, que siguen durando. Ni siquiera se advierte que en muchos casos ni las medidas cautelares alcanzan a proteger el derecho de las partes frente a la eternidad de los procesos. Por otra parte, si se hubiera pretendido o tratado de proteger a la parte perjudicada de una medida cautelar, en su momento propuse una alternativa interesante que implicaba la modificación del código procesal por ley formal y que consistía en establecer un plazo reducido de caducidad del proceso para aquella parte que hubiera obtenido una medida cautelar.

52:51Por ejemplo, reducir los plazos de caducidad en un proceso ordinario de seis meses a tres meses. No obstante, el panorama desalentador que he presentado, muchos jueces en Argentina han dejado de fijarle plazo a las medidas cautelares. Como es el caso no menor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ya terminando esta exposición, hay que recordar también que en una época los requerimientos cautelares eran rechazados por los jueces sobre la base de la solvencia estatal y la presunción de legitimidad de los actos administrativos. Los magistrados actuales conceden medidas cautelares contra la administración, por suerte, con bastante rapidez.

53:55Sobre todo en primera instancia. En la medida que ante la menor duda, si hay un peligro, conceden con la seguridad además de que existe una segunda instancia que podrá rever y estudiar esa decisión. Desde la administración pública, mediante el dictado de numerosos decretos y desde el Congreso, siempre se ha tratado de impedir la proliferación de medidas cautelares en casos concretos. Frente a medidas económicas, se han llegado a dictar normas generales que le prohibían a los jueces dictar medidas cautelares en dichas materias. Es importante reconocer que en Argentina nos debemos un código procesal administrativo. No podemos seguir aplicando normas del código civil y comercial, procesal, ni de una ley establecida para restringir las medidas cautelares.

55:01En ese marco que propiciamos, de un código contencioso administrativo, es donde se debe tratar este tema. Y no como se ha hecho dictando una ley inconstitucional dirigida únicamente a restringir las medidas cautelares. Hoy en día, una ley, la ley es la 26.854, para que la puedan estudiar como un ejemplo a no hacer. Hoy en día, una ley como la que tenemos en Argentina es impensada, por ejemplo, en cualquier país de Europa. Vuelvo a citar a mi querido amigo Juan Ramón Fernández Torres, quien dice que el enfoque de la tutela cautelar debe hacerse el enfoque de la tutela cautelar con el principio general del derecho europeo de la tutela judicial efectiva, así como el derecho a un proceso equitativo.

56:16Ello, según Juan Ramón Fernández Torres, entraría varias consecuencias importantes. Por un lado, impide que cualquier legislador, ya sea nacional o supranacional, recorte o limite la tutela cautelar, y más aún, la prive de contenido. Esta ley, lamentablemente, en Argentina ha sido concebida en el marco de una extrema tensión entre varios sectores. Pero hay que entender que es fruto de una concepción autoritaria que no tolera la administración de justicia y que ha decidido no sólo continuar con la presión a los funcionarios públicos, sino contar con una legislación cautelar que aún sabiéndose inconstitucional nos genera graves problemas a los administrados.

57:22Para que ustedes entiendan el marco de tensión, muchos funcionarios del gobierno de aquel entonces utilizaban en sus discursos frases desafortunadas tales como justicia delivery, justicia express, jueces cautelares o justicia cautelar. En ese contexto nació esta ley. Es en este escenario donde los distintos elementos de una sociedad deben contribuir al fortalecimiento de las instituciones republicanas como la justicia y, más precisamente, en este caso, el instituto cautelar que la preserva. Sigo confiando que muchas de las disposiciones de esta ley van a ser declaradas inconstitucionales por los tribunales competentes.

58:23Creo que se encuentra en juego nada menos que los principios de la división de poderes y la tutela judicial efectiva. En definitiva, son los jueces los que en cada caso concreto deberán ponderar si deben otorgar medidas cautelares a pesar de esta normativa inconstitucional, siendo, junto con los abogados, los responsables de que se abra paso con resolución y con lucidez la técnica de la justicia provisional inmediata que se ventila en el plano de las medidas cautelares y, como dijimos, impuesta por la exigencia ineludible de la efectividad de la tutela judicial en un momento en que la justicia definitiva no puede ser decidida sino tras larguísimos largos plazos temporales.

59:33El dictado de las medidas cautelares contra la administración por parte de los jueces debe realizarse en el marco de un prudente y detenido análisis del interés público comprometido. Y es verdad, en la medida en que se corre el riesgo en algunos casos de afectar la administración ordinaria. Se debe ponderar también y y debe ser una actividad prudente de los jueces. Estas reflexiones que he dicho al final, han sido también, o han sido originariamente concebidas por el gran maestro español, don Eduardo García de Enterría, desde el derecho europeo y comunitario. Y es fácil advertir su proyección a la realidad actual de Argentina y de todos los países jurídicos iberoamericanos.

1:00:35Son los jueces los que en cada caso concreto deberán ponderar si se dan los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares requeridas contra la administración. Y para terminar, es importante comprender como nos ha enseñado nuestro querido maestro homenajeado Tomás Ramón Fernández, debe abrirse con resolución la técnica de la justicia provisional inmediata. Es el único instrumento, dice Tomás Ramón, hábil para hacer efectiva la justicia en una situación de este carácter, que puede proyectar hacia un futuro virtualmente ilimitado la solución definitiva de los procesos.

1:01:36El único instrumento hábil es este de la justicia provisional que las medidas cautelares hacen posible. Muchísimas gracias Tomás Ramón por las enseñanzas, por tu trayectoria, por tu calidez profesional y tu altura académica. Y muchísimas gracias Fabio por darme la posibilidad de hablar en este homenaje que, por la talla y la cercanía del homenajeado, me emociona mucho.

Fábio Medina Osório (agradecimento e anúncio da conferência seguinte)1:02:12Muchísimas gracias. Muchísimas gracias Ezequiel Kassan por su magnífica exposición, su conferencia. Agradezco mucho también la assistencia que nos acompañó prestigiando el Seminario Internacional. En la secuencia tenemos la exposición de Alejandro Vergara Blanco, catedrático de la Pontifía Universidad Católica de Chile. Peço, entonces, la assistencia que nos acompañe, nos prestigie y agradezco nuevamente la participación de Ezequiel Kassan. Muchas gracias.