Administração pública e Covid-19: erro grosseiro, MP 966 e transparência

Trecho da gravação de 0:00 a 1:28:00. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Mediadora: Roberta Salinet (abertura e regras do debate)0:00Bem-vindos a este debate promovido pelo Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Hoje nós vamos debater a administração pública e a Covid-19, ilícitos e paradigmas de atuação. Avisamos a todos então que nosso chat está aberto para questionamentos e as perguntas que não puderem ser respondidas, por uma questão de tempo, serão respondidas depois por e-mail para aqueles então que as fizeram. E para debater este tema estão conosco o Procurador-Geral de Justiça e Presidente do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça, Dr. Fabiano Dallazen e o advogado, doutor em Direito e ex-ministro da Agricultura-Geral da União, Dr. Fábio Medina Osório. Nosso encontro, para que todos saibam, então acontecerá desta forma. Nossos convidados farão uma manifestação inicial e em seguida nós trataremos de assuntos relacionados ao tema do nosso encontro.

Fabiano Dallazen (manifestação inicial)1:02O nosso anfitrião, Dr. Fabiano Dallazen, tem a palavra então para a sua fala inicial e de boa vida. Muito bom dia a todos, especialmente ao Dr. Fábio Medina Osório, nosso colega de Ministério Público por um bom período em toda a sua formação e eu sei que ele mantém aí muito vivo em todos os seus valores da sua vida profissional, que é muito exitosa, aquilo que ele levou da carreira do Ministério Público, mantém um carinho muito grande pela instituição do Ministério Público, que ele faz questão de ressaltar e manifestar em todas as suas posições, artigos, obras. Então é uma satisfação poder estar nesse momento recebendo aqui no Ministério Público, ainda que de forma virtual, nesse momento de dificuldade, o Dr. Magno Medina Osório, para que a gente possa conversar sobre essa situação que atinge especialmente a administração pública, as suas dificuldades, os seus desafios.

2:18Todos eles foram colocados ao administrador público de uma só vez. Desafios orçamentários, desafios administrativos de readequação dos seus planos, dos seus planejamentos, desafios na forma das contratações, das formas de aquisição e especialmente em relação aos órgãos de controle, que precisam, nesse momento de gravidade, ter o equilíbrio. Para entender a dificuldade maior que o gestor público passa, a necessidade e a urgência que o gestor, para atender as situações relativas à pandemia, precisa ter o aumento dos riscos que isso causa ao gestor público. Mas, ao mesmo tempo, precisa ter um procedimento, um fluxo e um olhar muito grande para essas questões, a fim de evitar que as flexibilizações decorrentes da urgência, decorrente da pandemia, da necessidade de aquisição de produtos e serviços de uma forma diferenciada, seja uma porta aberta para a corrupção, para o desvio e para a malversação do dinheiro público que está, até por conta da pandemia, cada vez mais escasso e a cada vez mais necessidade da aplicação dele na política pública.

3:44Isso traz um desafio imenso, imenso aos órgãos de controle e, especialmente, ao Ministério Público, que se firmou, neste cenário todo, talvez como o principal órgão de controle, porque é ele que depois tem a missão de buscar a responsabilização dos gestores em provos ou dos gestores que fazem da malversação, que fazem da má fé, que fazem da administração pública uma forma de enriquecimento delícito. Então, é uma grande satisfação a gente poder fazer esse debate e tentar trazer, nas opiniões, algumas luzes aos colegas de Ministério Público, aos gestores que nos assistem, hoje, além de promotores, prefeitos, a FAMURS está convidada, nós temos aí empresários que negociam com o poder público e precisam ter também uma responsabilidade, que não é só do gestor de complice, uma responsabilidade de boas práticas no trato com a administração pública.

4:50E, para isso, nada melhor que debater com o doutor Fábio, que além de toda a trajetória profissional como promotor de justiça que foi, como ministro da AGU, hoje, como advogado bem-sucedido e renomado, é uma autoridade acadêmica e doutrinária. Uma das primeiras obras em que, ou talvez a primeira obra em que eu fui estudar improbidade administrativa foi escrita pelo doutor Fábio Medina Osório e, dali em diante, na parte do direito administrativo, na parte da improbidade das sanções administrativas, o doutor Fábio é uma das maiores autoridades do Brasil no assunto. Bom dia, doutor Fábio, e que tenhamos aí uma boa conversa, um bom diálogo, que traga luzes aos nossos, àqueles que nos acompanham nesse momento.

Mediadora: Roberta Salinet (passa a palavra a Fábio)5:44Obrigada, doutor Dallazen. Vamos agora dar a palavra ao doutor Fábio Medina Osório para a sua manifestação inicial, então.

Fábio Medina Osório (manifestação inicial)5:53Bom dia, Roberta. Bom dia, doutor Fabiano Dallazen, grande procurador-geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, presidente do Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, CNPG, portanto, um líder nacional do Ministério Público Brasileiro. Uma honra estar aqui em sua presença, porquanto representa o Ministério Público Brasileiro. E, sem dúvida nenhuma, agradeço a oportunidade de falar com inúmeros membros do Ministério Público de todo o Brasil, especialmente do Ministério Público do Rio Grande do Sul, que é a minha casa de origem. Nós vamos tratar, efetivamente, de administração pública, Covid-19, ilícitos paradigmas de atuação, o que significa enfrentar o que é o conjunto de desafios dos gestores públicos e das empresas também, frente a contratações públicas, a incidência de leis, como é o caso da Lei nº 8.429, de 92, a Lei nº 12.846, de 2013, Lei Anticorrupção Empresarial, leis que tratam de responsabilidades da administração pública e dos gestores públicos por conta de contratações.

7:16E que, em época de pandemia, no trato da questão da calamidade pública, traz à toa contratações por emergência, contratações sem licitação pública. E que, como sabemos agora, recentemente, tem pipocado vários escândalos, com superfaturamentos, com corrupção, uma série de problemas que têm ensejado operações da Polícia Federal, da Polícia Civil, do Ministério Público Federal, dos Ministérios Públicos dos Estados, envolvendo os gestores públicos. Isso suscita, sem dúvida, uma reflexão sobre os limites da atuação das instituições fiscalizadoras e os mecanismos que estão presentes nessas legislações. Não por outra razão, sobreveio a medida provisória 966, e que, sem dúvida, será objeto de debate ao longo desta manhã. Mas, é preciso repensar qual é o paradigma de atuação do Ministério Público, das instituições fiscalizadoras, nesse contexto, e qual é, também, o balizamento correto para a atuação dos gestores públicos e dos empresários, em nível de compliance, em nível de orientação, os níveis prudenciais que devem ser adotados para essas contratações e para a relação com o setor fiscalizador como um todo.

8:50Portanto, o Brasil precisa de segurança jurídica, precisa de previsibilidade nas relações entre o público e o privado, entre o setor fiscalizatório e o setor regulado. Como alcançar esses novos parâmetros que ensejariam maior segurança jurídica, maior previsibilidade e menor custo, digamos assim, no ensejo do balanceamento entre aquilo que se quer como sendo um país mais previsível, um país com menos custo regulatório? Eu penso que esse é o produto final das nossas reflexões nesse encontro virtual. E não é fácil, porque as instituições vivem, digamos assim, dos resultados das suas atuações fiscalizatórias. As instituições são treinadas para fiscalizar, para obter esse produto final, que é a punição. E, por outro lado, os gestores têm uma cultura que é a de buscar a decisão com base no chamado poder discricionário, que é infenso à invasividade do poder judiciário ou à controlabilidade pelo Ministério Público ou por outras instituições fiscalizadoras.

9:24Eu penso que esse é o produto final das nossas reflexões nesse encontro virtual. E não é fácil, porque as instituições vivem, digamos assim, dos resultados das suas atuações fiscalizatórias. As instituições são treinadas para fiscalizar, para obter esse produto final, que é a punição. E, por outro lado, os gestores têm uma cultura que é a de buscar a decisão com base no chamado poder discricionário, que é infenso à invasividade do poder judiciário ou à controlabilidade pelo Ministério Público ou por outras instituições fiscalizadoras.

Mediadora: Roberta Salinet (1ª pergunta: operações policiais e compras emergenciais)10:16Como encontrar esse ponto de equilíbrio? Penso que esse será o objeto das nossas reflexões. Obrigada, Dr. Fábio. Vamos, então, passar aos temas propostos para ambos os nossos convidados. Eu começo abordando um tema bastante polêmico. Como os senhores avaliam as recentes operações policiais nos governos dos estados envolvendo escândalos com cumpras emergenciais? Os gestores públicos não estão preparados para atuar com as ferramentas de emergência

Fabiano Dallazen10:48ou as instituições fiscalizadoras estão mais atentas? A palavra é sua, Dr. Belazen. Bom, eu começo, talvez, pela proposta final. As instituições fiscalizadoras estão melhor preparadas, sim. É um resultado de um processo de aperfeiçoamento que foi se criando. Nós vemos hoje a sofisticação por parte, principalmente, da questão do crime organizado, da lavagem de dinheiro, obrigou que todas as instituições que tivessem por missão fiscalizaram isso, polícias, ministério público, tribunais de contas, controladorias, tivessem que fazer um investimento muito grande na capacitação de seus atores de investigação, nas linhas de suas inteligências, na forma de sua atuação, uma arrecadação muito grande de dados que permite um cruzamento mais rápido, mais efetivo e um diagnóstico mais preciso de onde nós vamos encontrar, muitas vezes, o ponto necessário para iniciar e também o objeto que nós pretendemos na investigação.

12:14Além disso, uma melhor utilização dos próprios mecanismos de investigação previstos nas leis de combate ao crime organizado, previstos na lei de lavagem de dinheiro, a formação de forças-tarefas, onde cada órgão entra com o melhor know-how que possui, cumprindo a sua missão, mas agregando a atribuição, a competência investigatória de outros órgãos. A investigação é feita por um órgão só. Muitas vezes, ele tem deficiência em alguma linha, ele tem deficiências estruturais e ele não consegue sozinho atingir o objetivo. Eu dou, por exemplo, o que aconteceu ontem aqui no Rio Grande do Sul, um município que recebia grandes valores, vultuosos, numa contratualização, numa terceirização, que hoje é um grande, digamos assim, filão de corrupção.

13:16A contratualização, a terceirização, ela foi muito importante e é importante sob pena de nós inviabilizarmos determinados serviços dos municípios. Eles precisam dessa linha porque eles não têm mais condições de absorver uma mão de obra para aquelas funções que não foram eminentemente públicas através sempre da contratação de servidores públicos. Então, a contratualização de determinadas atividades é importante, mas também, se ela não for feita com critérios e não for bem fiscalizada, ela é uma porta aberta à corrupção. E, neste ponto, a atuação ontem da Controladoria da União, a Polícia Federal, do Tribunal de Contas e do Ministério Público, cada um fornecendo os seus dados, o Ministério Público buscando as quebras judiciais necessárias à investigação, a Polícia Federal fazendo o trabalho de campo, o TCE, a Controladoria, indicando as informações. Por mais de um ano de uma investigação, resulta numa operação, uma prova muito robusta, uma operação que não é temerária e que dá um sinal profilático a todos aqueles que estão no mesmo caminho de que isso pode acontecer com eles e, ao mesmo tempo, faz estancar a sangria que havia nos cofres públicos de um município do Estado do Rio Grande do Sul.

14:41Aliás, com ramificações, pelo que se percebeu, em vários outros municípios que vão ser investigados e já dando alerta a esses demais gestores que precisam fazer um pente fino, que precisam fazer uma releitura de todos os contratos, especialmente em relação àquelas empresas que estão envolvidas na fraude detectada. Então, eu acho que essa estruturação, um aperfeiçoamento das instituições, uma atuação organizada e não burocrática, em força-tarefa, melhorou muito do ponto de vista da organização. E isso requer, por parte do gestor, também um maior cuidado e uma maior organização no momento da contratação. Agora, veja o seguinte, o gestor que não tinha isso, quando nós estávamos num tempo, digamos assim, de normalidade, que não tinha esse planejamento, que não tinha uma cultura de gestão, que tem que permear hoje toda a administração pública, e fala alguém que está, ainda que transitoriamente, na administração de uma instituição, que é gestor de uma instituição, que é o Ministério Público do Rio Grande do Sul, que tem aí 700 membros, que tem em torno de 3.500 servidores, tem 1.500 estagiários, que tem um orçamento superior a um bilhão de reais.

16:03Se você não tem uma estrutura de gestão, de organização, um tempo de normalidade, que hoje é pressuposto para qualquer administração pública, com certeza, um tempo de anormalidade, como é a pandemia, os problemas vão ser potencializados, e os riscos que nós vamos tratar agora vão ser muito maiores. Então, a implementação de uma cultura de gestão e de planejamento, nas aquisições, nas compras, nos gastos de pessoal, de investimento e de custeio, é absolutamente hoje pressuposto. Não é mais mérito de qualquer gestor. Não tem como fazer gestão pública se você não tiver essa cultura introduzida ali de organização. O risco, se você não tiver ela, de você ser surpreendido por uma operação, ou às vezes por fraude que você até mesmo não controla, porque às vezes o gestor tem a ordem em cima, mas há um mundo embaixo, no caso de um governo do Estado, giram milhares de pessoas, centenas de milhões em contratos que você muitas vezes não tem sequer o domínio do fato do que vai acontecer ali embaixo.

17:18Às vezes tem, mas muitas vezes não tem sequer esse domínio. Então, se você não tiver um mecanismo de planejamento e um mecanismo de controle interno como gestor que te permita eficientemente alertar do que está acontecendo, você potencializa o seu risco no momento de pandemia como esse. Então, eu acho que são as duas coisas que são importantes nessa questão. O planejamento, uma gestão e um controle interno por parte do administrador, porque os órgãos de controle estão hoje melhor aparelhados, melhor preparados e atuando em conjunto desburocratizado para enfrentar a corrupção.

Mediadora: Roberta Salinet17:59Muito obrigada, doutor Dallazen.

Fábio Medina Osório18:01A palavra agora é sua, doutor Fábio, por favor. Obrigado, Roberta. Eu concordo com as premissas desenvolvidas pelo procurador-geral de Justiça, doutor Dallazen, e agregaria algumas outras reflexões para não incorrer em tautologia. Primeiro, quanto ao papel da instituição fiscalizadora, eu creio que ela poderia percorrer caminhos talvez mais agressivos hoje em dia, as instituições fiscalizadoras como um todo, com ferramentas de combate ao crime organizado para poder aprofundar a pesquisa sobre corrupção. Por exemplo, utilizar os chamados agentes infiltrados, os agentes infiltrados e as escutas ambientais. Eu acho que são instrumentos ainda pouco utilizados no Brasil e que teriam uma eficácia muito forte para combate essa macro-criminalidade ligada ao crime organizado e à corrupção.

19:07Poderiam gerar efeitos muito benéficos e que não se vê essa utilização em abundância no Brasil. Agentes infiltrados na macro-criminalidade organizada para obter provas que possam ser utilizadas para condenações dos integrantes do crime organizado. Creio que é um caminho que deve ser melhor explorado. Adiante da dificuldade que hoje se tem com as chamadas escutas telefônicas, pelo uso recorrente do WhatsApp como meio de comunicação. Então, essa é uma técnica que deveria ser melhor explorada. Quanto aos agentes públicos, nós observamos que a questão da utilização das escutas As técnicas de emergência, sem dúvida nenhuma, as ações de improbidade administrativa podem ser um caminho interessante para a punição do chamado erro grosseiro, porque muitas vezes o erro grosseiro é uma forma de escapar do dolo. Como já dizia o autor Sabino Cassese, com quem nós trabalhamos na La Sapienza em Roma, por ocasião do doutorado, ele dizia que o ambiente de erro grosseiro, o ambiente de ineficiência e débita, ele é o mais fértil e propenso para proliferar a corrupção.

20:37Então, nós temos que definir bem o que é o erro grosseiro, que é intolerável, inclusive pela Lei de Introdução às Normas do Direito, a LINDB, que é uma lei cujo decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, teve a redação alterada pela Lei nº 12.376, de 2010. E aí definiu como parâmetro para responsabilização de agentes públicos a má fé ou o erro grosseiro. Nós já vínhamos sustentando, na teoria da improbidade administrativa, o parâmetro do erro grosseiro. Então, efetivamente, para responsabilização pessoal do agente público, somente o dolo ou o erro grosseiro. Então, temos que perseguir aí o erro grosseiro do agente público. Então, somente dentro desse tipo de patamar, não foi apenas o que a medida provisória 966 introduziu, mas já pela LINDB, pela Lei de Introdução às Normas do Direito, já cabia falar só em erro grosseiro. Então, o erro grosseiro nas contratações emergenciais, e tem que se definir o que é isso, ele seja a responsabilidade do agente público.

21:54Agora, tem que saber quando é que é dolo. O erro grosseiro pode fazer uma fronteira muito tênue com o dolo. Quando houver dolo, ele tem que ser responsabilizado pelo dolo. E aí o fiscalizador tem que fazer uma depuração, uma investigação muito criteriosa do que é o dolo administrativo, do que é o dolo penal, diferenciar bem, atuar, digamos assim, de modo integrado. Eu diria, essas promotorias que atuam com atribuições na área de improbidade, na área penal, atuar cada vez mais integradas, no meu modo de ver, porque, do contrário, podem incorrer em contradições, pelo menos essa é a tendência moderna, e fazer essa perseguição. Por que o agente público tem também algumas dificuldades diante dessa tendência de responsabilização? Porque não se pode confundir, por exemplo, preço alto com superfaturamento. Nesses casos de respiradores no Covid. Há respiradores cujo preço é elevado por força de especulação, por conta da volatilidade do preço no mercado chinês.

23:11Então, essa volatilidade do preço no mercado chinês nem seja o preço alto. Então, o simples preço alto do produto não autoriza a presunção de que se trate de superfaturamento. O superfaturamento tem que ser caracterizado por outros elementos. Quer dizer, por uma customização daquele preço elevado diante daquele cliente. Quer dizer, por uma dissonância do preço de mercado. Se o preço de mercado é alto, diante de circunstâncias anômalas do mercado, diante de uma disfunção do mercado, não há superfaturamento. Então, nós temos que ter cuidado diante desses aspectos, para que o fiscalizador, ele próprio, não gere uma anomalia do mercado ou uma escassez do produto. Então, em tempos de Covid-19, nós temos que ter cuidado para que o fiscalizador também não gere uma falta de oferta do mercado, em determinado produto do mercado. Então, há determinados aspectos que, diante da pergunta, que foi exatamente essa, o que o gestor público enfrenta de dificuldade do contrato de emergência. Ele pode enfrentar a incompreensão do que possa ser um conceito de superfaturamento por parte do fiscalizador.

23:24O superfaturamento tem que ser caracterizado por outros elementos. Quer dizer, por uma customização daquele preço elevado diante daquele cliente. Quer dizer, por uma dissonância do preço de mercado. Se o preço de mercado é alto, diante de circunstâncias anômalas do mercado, diante de uma disfunção do mercado, não há superfaturamento. Então, nós temos que ter cuidado diante desses aspectos, para que o fiscalizador, ele próprio, não gere uma anomalia do mercado ou uma escassez do produto. Então, em tempos de Covid-19, nós temos que ter cuidado para que o fiscalizador também não gere uma falta de oferta do mercado, em determinado produto do mercado. Então, há determinados aspectos que, diante da pergunta, que foi exatamente essa, o que o gestor público enfrenta de dificuldade do contrato de emergência.

24:36Ele pode enfrentar determinadas incompreensões que têm que ser aferidas de modo transdisciplinar. E isso tem que ser devidamente equacionado. Mas, por outro lado, o fiscalizador tem que apurar os fatos dentro de técnicas cada vez mais sofisticadas. No contrário, ele vai deixar escapar os grandes bandidos dessa nação. Ele tem que fazer um filtramento de agentes nas organizações que estão sendo investigadas, porque ele não vai conseguir mais pegar essas mega-organizações com escuta telefônica. Porque as pessoas falam por WhatsApp e escapam dessas escutas. Ele não vai conseguir pegar com busca e apreensão. A busca e apreensão está cada vez mais difícil, porque as pessoas destroem documentos. As pessoas não deixam nada de rastro de documentos. Então, é difícil. Por apreensão de celular, eventualmente, ele consegue pegar alguma coisa. Mas vai ser cada vez mais difícil também. Porque as tecnologias funcionam tanto a favor do criminoso, quanto a favor do Estado. Então, ele tem que ter escutas ambientais, ele tem que ter infiltração de agentes, ele tem que ter novas modalidades, ele tem que ter o avanço das tecnologias para poder fazer operações que recolham provas irrefutáveis da prática de ilícitos.

26:00E tem que ter cooperação das instituições financeiras para detectar para onde vai o dinheiro, para onde vão os recursos financeiros. Quer dizer, ser a colaboração das instituições financeiras, sem apertar o gargalo das instituições financeiras, será muito difícil que as instituições fiscalizadoras consigam resultados exitosos. Muito obrigada, doutor Fábio. O senhor até citou a MP966 e é justamente sobre ela essa próxima questão. A MP966 trouxe realmente uma tentativa de imunidade aos agentes públicos em meio à pandemia? Qual é a tendência do STF? Nós começamos agora, então, as respostas pelo senhor também, doutor Fábio. A MP966 é uma ferramenta muito interessante, porque ela trouxe uma repetição, basicamente, de vários dispositivos que já estão na Lei de Introdução às Normas do Direito, na LINDB. Especialmente porque ela disse que os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados, nas esferas civil e administrativa, se agirem ou submetirem com dólar ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados direto ou indiretamente com medidas relacionadas à pandemia.

Mediadora: Roberta Salinet (2ª pergunta: MP 966 e o STF)26:24Muito obrigada, doutor Fábio. O senhor até citou a MP966 e é justamente sobre ela essa próxima questão. A MP966 trouxe realmente uma tentativa de imunidade aos agentes públicos em meio à pandemia? Qual é a tendência do STF?

Fábio Medina Osório27:37Aí, ela especifica quais são as medidas relacionadas à pandemia. Salude pública decorrente de pandemia, efeitos econômicos, sociais decorrentes da pandemia. E aí, ela faz mais algumas especificações vinculadas a esses atos. O julgamento que se iniciou no STF, no Supremo Tribunal Federal, quanto à inconstitucionalidade dessa medida, teve o voto do ministro Luiz Roberto Barroso, que, de algum modo, procurou restringir o conceito de erro grosseiro. Nós não sabemos como votarão os próximos ministros. O que eu penso sobre essa medida provisória é que, de algum modo, ela foi inoportuna. Primeiro, porque repetiu o que já estava previsto na Lei de Introdução às Normas do Direito. deu margem à compreensão de que se trata de uma medida provisória sem urgência e sem relevância, e, portanto, inconstitucional. Porque uma medida provisória que repete os termos de uma outra lei, que já existe, que já é pré-existente, se trata de uma medida provisória inócua.

27:45Salude pública decorrente de pandemia, efeitos econômicos, sociais decorrentes da pandemia. E aí, ela faz mais algumas especificações vinculadas a esses atos. O julgamento que se iniciou no STF, no Supremo Tribunal Federal, quanto à inconstitucionalidade dessa medida, teve o voto do ministro Luiz Roberto Barroso, que, de algum modo, procurou restringir o conceito de erro grosseiro. Nós não sabemos como votarão os próximos ministros. O que eu penso sobre essa medida provisória é que, de algum modo, ela foi inoportuna. Primeiro, porque repetiu o que já estava previsto na Lei de Introdução às Normas do Direito. deu margem à compreensão de que se trata de uma medida provisória sem urgência e sem relevância, e, portanto, inconstitucional. Porque uma medida provisória que repete os termos de uma outra lei, que já existe, que já é pré-existente, se trata de uma medida provisória inócula.

28:52Se ela é inócua, ela não é urgente, ela não é relevante. Deveria ser considerada inconstitucional. Há outros que apontam uma possível perspectiva de retrocesso nessa medida provisória, na medida em que ela causará uma interpretação, conforme a Constituição, do que seja erro grosseiro. E esse erro grosseiro está, ao que parece, na visão do ministro Luiz Roberto Barroso, ensejando uma interpretação que conduzirá ao conceito de culpa ordinária, ou de culpa leve, na dicção do que o Supremo Tribunal Federal poderá definir como erro grosseiro. Então, por todas as luzes aqui, houve um erro do Poder Executivo Federal ao editar essa medida provisória. Agora, não é uma medida provisória que possa ser interpretada também, já no voto do ministro Luiz Roberto Barroso, como sendo aplicável aos atos de improbidade administrativa. O que contraria o que está estabelecido na Lei de Introdução às Normas do Direito, que é uma lei que, sem dúvida alguma, se aplica ao âmbito do Poder Judiciário, se aplica à esfera judicial e é, sim, incidente na Lei 8.429 de 92 e na Lei 12.846 de 2013, na Lei de Corrupção Empresarial ou na Lei de Improbidade Administrativa.

30:24Na Lei de Improbidade Empresarial ou na Lei de Improbidade Administrativa, em ambas. Então, no caso, a questão do erro grosseiro se aplica para a improbidade empresarial ou para a improbidade administrativa. No caso da interpretação do ministro Luiz Roberto Barroso, ele entende que a medida provisória não se aplica às ações de improbidade administrativa, se aplica a outros tipos de processos. Mas é um voto, há vários votos ainda, pelo menos 10 votos para serem proferidos, e nós entendemos que essa medida provisória deveria ser julgada, em primeiro lugar, inconstitucional por falta de relevância e de urgência. Ela não teria essa relevância nem essa urgência por ser uma medida provisória com força de lei que está com tentativa de repetir dispositivos já constantes de lei. Em segundo lugar, ela não traz uma imunidade aos agentes públicos. Não traz imunidade aos agentes públicos, porquanto ela simplesmente traz o conceito de erro grosseiro, que é um conceito já existente, já pré-existente na lei. Então, não deve ser aplicada nesse sentido de imunidade aos agentes públicos.

31:43Por força de lei, direito administrativo sancionador, que é o receptáculo natural dessa medida provisória, entendo que deveria ser aplicado também ao âmbito da improbidade administrativa, que foi a preocupação maior do legislador. Não aplicar a legislação penal, mas aplicar a todo o espectro do direito administrativo sancionador. E por que a preocupação do Poder Executivo? Porque as decisões no âmbito aqui da Covid-19, da pandemia, são decisões muito rápidas, são decisões muito urgentes. E os fiscalizadores tendem justamente a presumir o conceito de culpa leve, de culpa ordinária e até de responsabilidade objetiva dos gestores públicos. Então, a lei, a medida provisória, veio com o sentido pedagógico de reforçar a língua, de mostrar para os fiscalizadores que, olha, é erro grosseiro que se tem que aferir e não a culpa ordinária. Então, foi nesse sentido que a medida provisória veio. Obrigada, doutor Fábio.

32:07E por que a preocupação do Poder Executivo? Porque as decisões no âmbito aqui da Covid-19, da pandemia, são decisões muito rápidas, são decisões muito urgentes. E os fiscalizadores tendem justamente a presumir o conceito de culpa leve, de culpa ordinária e até de responsabilidade objetiva dos gestores públicos. Então, a lei, a medida provisória, veio com o sentido pedagógico de reforçar a língua, de mostrar para os fiscalizadores que, olha, é erro grosseiro que se tem que aferir e não a culpa ordinária. Então, foi nesse sentido que a medida provisória veio.

Mediadora: Roberta Salinet32:54Obrigada, doutor Fábio. Doutor Dallazen, então, agora a palavra é sua sobre essa questão da MP966 e a tendência do STF.

Fabiano Dallazen33:03Eu acho que você hoje estabeleceu uma tendência de qual vai ser o julgamento ou o resultado no STF é uma tarefa muito complicada, muito complexa. A gente tem visto aí várias questões importantes para o país, decididas por uma maioria muito escassa, muitas vezes de um voto, numa maioria de 6 a 5. Há um indicativo por parte do voto do ministro Barroso, no qual, particularmente, eu concordo. Ontem mesmo, o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça aprovou uma nota técnica a respeito da medida provisória 966, na linha, exatamente, doutor Fábio, da, em primeiro lugar, da inconstitucionalidade dela, justamente por não ter os requisitos necessários a uma regulamentação por meio de medida provisória, bem como por violação, o que nos parece, na linha do Supremo Tribunal Federal também, ao próprio artigo 36, parágrafo 6º da Constituição, que estabelece uma responsabilização dos agentes e não faz uma graduação da culpa, fala em dolo ou culpa e não limita exclusivamente ao erro grosseiro, o que não poderia ser limitado de uma forma absoluta, tão somente ao erro grosseiro, bem como na questão da não afetação dos atos de improbidade administrativa, porque também não há, salvo, claro, o aferimento da penalização, da responsabilidade, do sancionamento, mas para fins de tipificação do ato de improbidade administrativa, uma graduação específica que restringe a culpa ao erro grosseiro, embora a gente saiba que a jurisprudência tem se inclinado no sentido do dolo, mas você vai, por exemplo, ao artigo 10,

35:04quando você causa um prejuízo aos atos de improbidade, que causam prejuízo ao erário público, que trazem um prejuízo considerável, não há uma graduação de culpa específica que limite a materialização desses atos, ou a tipificação desses atos, sob o ponto de vista material, apenas na questão do erro grosseiro. Então, nós também achamos que a medida foi inoportuna, a medida é desnecessária, e ela se choca até certo ponto com a Constituição, e por isso esperamos que o Supremo Tribunal vá na linha do voto do ministro Barroso e caminhe pela inconstitucionalidade da limpeza.

Mediadora: Roberta Salinet (3ª pergunta: como o gestor se precavê ao contratar)35:47Muito obrigada, doutor Dallazen. Vamos a mais uma pergunta, então. Como o gestor pode diminuir os riscos e ser precavido ao contratar, neste período, então, de calamidade? Agora, nós começamos com o senhor, doutor Dallazen. Vou tentar seguir, e só reprisar,

Fabiano Dallazen36:08inclusive, um roteiro que foi encaminhado aqui pelo nosso Centro de Apoio Operacional do Patrimônio Público. A gente apontou, ou tentou buscar, elencar aqueles que são os maiores fatores de risco, bem como as formas de, eventualmente, o gestor ser prevenido, buscar precaução nisso. Porque, volto a dizer, muitas vezes a circunstância, a anormalidade da situação pode levar àquilo que, num período de normalidade, configuraria um erro grosseiro, configuraria uma culpa grave, configuraria, talvez, não digo o dolo, porque daí o dolo vai existir lá ou cá, mas que, num período de anormalidade, premido pelas circunstâncias do próprio mercado, premido pela urgência de uma contratação ou de uma despesa, pode levar a um equívoco que não se verifique se quer a existência de culpa ou um grau de culpa, digamos assim, mais tolerável, diante das circunstâncias que foram colocadas ao próprio administrador.

37:16A primeira delas, que ele precisa ter uma observância, é na própria motivação, na adequação da contratação. Muitas vezes, num período de emergência, numa situação um pouco mais atribulada, ele acaba buscando a contratação de serviços que não estão diretamente relacionados ao enfrentamento da pandemia. Se vende uma coisa, mas, na realidade, aquilo não vai auxiliar. Então, ele precisa examinar, muito criteriosamente, a justificativa da contratação. Ele precisa avaliar no planejamento dele de que forma essa aquisição, essa contratação, está relacionada diretamente para o enfrentamento da pandemia. Porque, se não, ele corre um sério risco de uma aquisição que não represente realmente aquilo que ele busca enfrentar. E já começa ali a grande dificuldade dele.

38:16Nós temos um risco, que hoje é muito comum, nesse período, que é a própria escolha, digamos assim, do fornecedor. Para verificar se esse fornecedor traz o produto, traz a aquisição que ele pretende, na forma clara, objetiva, ou se as especificações do produto a que ele vai se submeter estão em conformidade com aquilo que ele necessita. A justificativa dos preços. Nós sabemos que determinados produtos tiveram aí uma elevação, e isso não significa, como bem pontuou o doutor Fábio, um superfaturamento. O mercado, pelas circunstâncias, pela ausência de determinados produtos, pela situação de urgência, às vezes eleva o preço a patamares impensados num período de normalidade. Nós tivemos situações em que se dobra, que se triplica o preço, e a própria lei que disciplinou e aprovada em âmbito federal, permite uma flexibilização nesse sentido.

39:23Mas nós temos formas de buscar, de controlar, examinando os sítios dos outros estados, dos outros municípios, buscando parâmetros para que se busque, de alguma forma, diminuir o risco que o gestor enfrenta, também na questão de buscar um preço que, embora a dificuldade, extrapole todas essas situações. Aliás, o Ministério Público do Rio Grande do Sul colocou à disposição aqui dos gestores públicos, e nós temos muitos prefeitos aqui, inclusive, nos assistindo, colocou... Por demanda dos prefeitos, toda uma força-tarefa com a atuação do GAECO na área da saúde, na área do consumidor, na área da probidade administrativa, para que os próprios gestores nos trouxessem as informações para que a gente pudesse investigar. Nós tivemos casos, doutor Fábio, aqui, de fornecedores que diziam aos municípios que entregariam o produto a ele, desde que firmassem o contrato por dois ou três anos de aquisição daqueles produtos.

40:32Não só na relação de preço excessivo, mas praticamente chantageando ou constrangendo o gestor público a buscar uma fidelidade com aquela empresa, para que a empresa pudesse, então, fazer a entrega do material. E, aliás, é outra questão. Muitas vezes você faz a contratação, está escasso o material, mas a empresa que contrata acaba entregando para quem pagou mais e deixando na mão quem, muitas vezes, já fez uma contratação. Então, isso é outro risco e outra circunstância que precisa ser avaliada. Bem como, evidentemente, outras duas circunstâncias muito importantes. A primeira, que o município, embora numa situação de pandemia, precisa avaliar a sua condição de execução financeira e orçamentária, evidentemente, para fazer a aquisição. Nós não podemos fazer. Precisa adequar, tirar daqui, colocar lá, mas adequar a sua realidade com o investimento que ele vai fazer.

41:35E, por fim, uma publicidade, um grau de transparência da informação, que é, talvez, a maior defesa e a melhor forma de controle que o gestor público tem, principalmente em relação a, digamos assim, a conduta, o elemento subjetivo da sua conduta, da transparência que está acontecendo, não buscar esconder, escamotear aquilo que está fazendo. Então, me parece que esses aspectos, a escolha do fornecedor, a adequação do produto, a verificação do preço, as questões relativas à entrega efetiva daquilo que foi contratado, a adequação administrativa e orçamentária da sua instituição, em relação ao que você vai comprar, e a transparência são os fatores que precisam ser bem trabalhados para que seja diminuído o risco do gestor no momento de fazer uma contratação, nesse momento de pandemia e de emergência.

Mediadora: Roberta Salinet42:41Muito obrigada, doutor Dallazen. Agora, então, a palavra é do doutor Fábio, exatamente, então, em como os gestores podem ser precavidos na hora da contratação, neste momento. É, gostaria de, em primeiro lugar, corroborar todas as palavras que foram ditas pelo doutor Fabiano Dallazen,

Fábio Medina Osório43:35Então, o secretariado, é óbvio que ele tem o desafio da sustentação política do seu governo. Ele tem o parlamento que o cerca, que sempre pode ameaçá-lo de impeachment, ou de não dar vazão aos seus pleitos. E esse é um desafio de qualquer governante. Mas ele tem que compor esse desafio, ele tem que equilibrar esse desafio com a capacidade técnica do seu secretariado, do seu ministério. Essa capacidade técnica é perfeitamente possível de ser equacionada, porque para uma pasta, seja ela qual for, uma pasta da saúde, por exemplo, uma pasta técnica como essa, é necessário ter alguém com a qualificação idônea, com a qualificação de controvérsia para o exercício daquela missão. Então, e a pessoa tem que compor o seu staff com sujeitos que estejam igualmente gabaritados para o exercício das funções, porque isso diminui o risco. Isso diminui o risco de passivos na área da improbidade administrativa, na área da lei de corrupção empresarial, na responsabilidade civil, no direito administrativo sancionador, no direito penal.

44:59Isso diminui, porque as pessoas estarão melhor precavidas. E o embaranhado normativo que atinge essas pessoas é muito forte. É preciso ter aconselhamento jurídico forte. É preciso ter uma boa controladoria geral do Estado, uma boa procuradoria geral do Estado, uma boa advocacia geral do União, uma boa capacidade técnica de enfrentamento dos desafios. Se a pessoa não estiver bem preparada, não estiver cercada de profissionais capacitados, com bom compliance interno no âmbito público, veja, a importância de ter um compliance efetivo no âmbito público, para evitar esses passivos. Se ela não estiver dotada desse compliance, ela dificilmente passará em colume pelo serviço público. Ela terá ações, ela responderá ações de improbidade administrativa. Ela acarretará passivos para si ou para terceiros. Então, nós estamos tratando aqui de uma burocracia que é muito complexa, que é um emaranhado legislativo, um emaranhado normativo. Então, a tomada de decisões, veja, o titular da gestão pública, o titular do posto público, ele pode não necessitar de uma formação superior para assumir aquela função.

45:09É preciso ter aconselhamento jurídico forte. É preciso ter uma boa controladoria geral do Estado, uma boa procuradoria geral do Estado, uma boa advocacia geral do União, uma boa capacidade técnica de enfrentamento dos desafios. Se a pessoa não estiver bem preparada, não estiver cercada de profissionais capacitados, com bom compliance interno no âmbito público, veja, a importância de ter um compliance efetivo no âmbito público, para evitar esses passivos. Se ela não estiver dotada desse compliance, ela dificilmente passará em colume pelo serviço público. Ela terá ações, ela responderá ações de improbidade administrativa. Ela acarretará passivos para si ou para terceiros. Então, nós estamos tratando aqui de uma burocracia que é muito complexa, que é um emaranhado legislativo, um emaranhado normativo.

46:21Basta que ele se lance numa eleição e ganhe o cargo público. Mas ele vai assumir o ônus de responder pelos seus atos, inclusive pela descentralização de atos. Ele vai assumir o ônus pela descentralização de atos para a decisão dos terceiros. Ele assume o ônus. Ele assume o ônus pela escolha dos seus secretários, pela escolha dos seus ministros. O ônus é dele. Então, ele precisa saber que é necessário ter ao seu redor pessoas qualificadas e preparadas para o exercício daquelas funções, sob o risco de ele estar solidariamente responsável, seja no plano político, no processo de impeachment, seja no plano jurídico, pela descentralização indivídua das funções. Então, isso tudo é necessário que seja objeto de uma conscientização dos gestores públicos para que haja a tomada de decisões da forma mais correta possível. Então, nada melhor para se precaver no setor público do que o processo decisório respaldado em pareceres técnicos sólidos, em jurisprudência, em decisões colegiadas, em compliance, em transparência e, portanto, nas escolhas corretas.

47:13Então, isso tudo é necessário que seja objeto de uma conscientização dos gestores públicos para que haja a tomada de decisões da forma mais correta possível. Então, nada melhor para se precaver no setor público do que o processo decisório respaldado em pareceres técnicos sólidos, em jurisprudência, em decisões colegiadas, em compliance, em transparência

Mediadora: Roberta Salinet (4ª pergunta: transparência e sigilo)47:45e, portanto, nas escolhas corretas. Muito obrigada, doutor Fábio, pois o senhor acabou de falar em transparência e justamente a pergunta que fazemos agora é justamente sobre isso. Qual é o grau de transparência que se pode exigir das administrações públicas? Pode haver procedimentos e reuniões sigilosas?

Fábio Medina Osório48:08E agora, então, começamos com o senhor também, doutor Fábio, por favor. Olha, o princípio da publicidade ou da transparência da administração pública, ele deflui do artigo 37 caput da Constituição de 88. Nós temos vivenciado uma amplificação desse princípio do direito brasileiro. com a internet, com o governo digital, digamos assim, que é uma implementação que decorre, inclusive, de decisão do Tribunal de Contas da União, chamado governo digital, que se impõe a partir da nova gestão pública, o gerencialismo público, são paradigmas que se incorporam à administração pública brasileira, a nova gestão pública desde os anos 90, o governo digital desde os anos 2000. nós temos essa necessidade de aumento da publicidade dos atos administrativos e da transparência, da visibilidade da administração pública e da participação do cidadão.

49:15Veja que na Justiça nós temos a transmissão online das deliberações do Poder Judiciário, nós temos a TV Justiça, nós temos a tendência muito salutar de transmissão das sessões de julgamento dos tribunais, por YouTube, inclusive, das agências reguladoras também, por YouTube. Quer dizer, a tendência é câmaras por todo lado, câmaras nas ruas para vigiar os cidadãos, para vigiar por segurança pública os espaços públicos, os espaços públicos que, por segurança, devem ser vigiados para salvaguardar os direitos fundamentais das pessoas, e câmaras nos setores que são, dos cidadãos também, setores que são ocupados por decisões públicas. Então, isso tudo significa transparência da administração pública, transparência do Poder Judiciário, transparência das agências reguladoras, Quer dizer, princípio da transparência. Agora, se de um lado isso é certo, quer dizer, nós temos uma amplificação desse princípio da transparência, de outro, nós não podemos esquecer que existem chamadas questões de segurança nacional, existem questões sensíveis, existe o mérito do ato administrativo, especialmente no caso do Poder Executivo, e que nós não podemos ainda pensar na tomada pela perspectiva do princípio da transparência, numa invasividade desse princípio, por exemplo, em reuniões privativas do Poder Executivo, quer dizer, a tomada do mérito do ato administrativo pelo princípio da transparência.

51:12Reuniões de gabinete ministerial, Será que eles devem ser filmados? Todas as reuniões dos gabinetes ministeriais? Todas as reuniões do Presidente da República com seus ministros? Todas as reuniões dos ministros com terceiros? Como isso deve acontecer? Todas as reuniões dos secretários de governo devem ser filmadas? Isso deve acontecer efetivamente? Essas reuniões devem ser controladas pela sociedade? Ou nós temos aí questões de Estado e questões de mérito dos atos administrativos, que não precisam ser filmadas? Então, nós entendemos que talvez haja um limite que não possa ser tocado pelo princípio da transparência, que é precisamente essa intangibilidade do ato administrativo, do mérito do ato administrativo, quando o Poder Executivo tem a possibilidade de tratar de assuntos sensíveis, e essas reuniões são emblemáticas, no caso das reuniões dos ministeriais, ou quando ministros tratam de assuntos sensíveis, as reuniões entre eles, as reuniões para tratar de assuntos reservados, assuntos nos gabinetes dos ministros de Estado ou dos secretários de Estado, e que não estão sujeitos, pelo menos no atual estágio evolutivo desse princípio da transparência da administração pública.

51:29Como isso deve acontecer? Todas as reuniões dos secretários de governo devem ser filmadas? Isso deve acontecer efetivamente? Essas reuniões devem ser controladas pela sociedade? Ou nós temos aí questões de Estado e questões de mérito dos atos administrativos, que não precisam ser filmadas? Então, nós entendemos que talvez haja um limite que não possa ser tocado pelo princípio da transparência, que é precisamente essa intangibilidade do ato administrativo, do mérito do ato administrativo, quando o Poder Executivo tem a possibilidade de tratar de assuntos sensíveis, e essas reuniões são emblemáticas, no caso das reuniões dos ministeriais, ou quando ministros tratam de assuntos sensíveis, as reuniões entre eles, as reuniões para tratar de assuntos reservados, assuntos nos gabinetes dos ministros de Estado ou dos secretários de Estado, e que não estão sujeitos, pelo menos no atual estágio evolutivo desse princípio da transparência da administração pública.

52:46Então, aí já haveria uma restrição a esse princípio, para que houvesse, pelo menos, uma... Conhecemos que no Poder Judiciário, onde não há esse conceito de mérito do ato administrativo, no Poder Judiciário e no Ministério Público também, no Ministério Público, nas instituições fiscalizadoras, eu penso que a controlabilidade pela transparência a tendência é ser a mais ampla possível. Então, as reuniões, por exemplo, negociações de termos de ajustamento de conduta, reuniões nos gabinetes, não aquilo que seja da administração pública, veja, não aquilo que seja da condução dos interesses superiores da administração, mas aquilo que seja relacionado à atividade fim da instituição, isso sim pode ser monitorado por câmaras, aquilo que seja relacionado à atividade fim da administração, mas não, por exemplo, aquilo que diga com um programa investigatório da instituição, aquilo que ainda esteja reservado a um programa investigatório da instituição, a uma macroestratégia investigatória.

54:10Uma macroestratégia investigatória ainda é um mérito de um ato administrativo que não há porquê se invadir. Quer dizer, se a instituição está planejando uma macroestratégia investigatória para combate ao crime organizado, por que haveria isso de ser filmado? Então, nós temos aí várias nuances, várias nuances e que, no princípio da transparência, ele não entra em jogo. Em que momento ele entra em jogo, em que momento ele não entra em campo. Então, nós temos que separar um pouco isso, porque a sociedade como um todo, ela imagina que tudo é passível de ser filmado. Depois que se filmou a reunião ministerial do dia 22, aquela reunião ministerial do governo Bolsonaro, se imagina que tudo possa ser filmado ou tudo deva ser filmado na sociedade brasileira. Eu não penso assim. Não penso que tudo deva ser filmado. Eu penso que haja uma amplificação da transparência, mas que há limites para essa transparência. Obrigada, doutor Fábio. A palavra é sua, doutor Dallazen. Considerações do Fábio pela experiência que possui, tanto jurídica quanto administrativa, são muito importantes.

55:14Obrigada, doutor Fábio.

Mediadora: Roberta Salinet55:16A palavra é sua, doutor Dalazinho. Considerações do Fábio pela experiência que possui, tanto jurídica quanto administrativa,

Fabiano Dallazen55:27são muito importantes. São bastante relevantes para todos os administradores. Eu, de minha parte, agregando a elas, estamos somente concordando com elas. Eu volto a, talvez, a questão da finalidade do ato, da finalidade da reunião. Por exemplo, no meu lugar, se nós estivermos tratando, evidentemente, de contratações, de aquisições, de atos que estão objetivamente cobertos pelo princípio da publicidade, a transparência tem que ser a mais ampla possível. Agora, realmente, você tem muitas vezes, e aí que eu volto, a transparência, a publicidade é a regra. E ela precisa ser a regra do serviço público, inclusive, em termos de reuniões, em termos de encontros. Agora, você pode ter situações que a motivação recomenda ou uma atenuação dessa transparência ou até mesmo a supressão, não da transparência, mas da publicidade do ato.

56:37Seja na atividade fim, evidentemente, nós temos procedimentos cobertos pelo sigilo, pela reserva, seja na própria atividade meio do gestor. Por exemplo, nós temos aqui, no âmbito do Ministério Público, nós temos a obrigação. Cada diária que é feita ou que é paga a um membro ou a um servidor, essa diária tem que constar no portal transparência, com o valor, com a indicação de onde o servidor foi, a motivação do servidor. Agora, evidentemente, quando nós estamos tratando, por exemplo, dos grupos de atuação e combate a crime organizado, que estão fazendo investigações em determinados locais, durante determinado período, essa informação não pode ser completamente aberta, não pode ser completamente transparente, porque bastaria o sujeito entrar no site, por exemplo, do Ministério Público e verificar onde os agentes do GAECO estão naquele momento, naquela cidade, naquele mês, para ver que poderia ter uma investigação, uma circunstância do gênero.

57:41Então, você traz aí determinadas limitações. E a abertura desse sigilo, então, muitas vezes, de uma reunião, por exemplo, de um ministério, de um governo, ele tem que ser fundada, essa abertura, em um motivo que justifique e que seja preponderante, me parece, aquele que levou ao sigilo e a estratégia. Não que eu concorde completamente, mas me parece que a própria decisão, tomando por base a situação pública agora, da abertura da reunião ministerial e da decisão do ministro Celso de Mello, leva e tenta estabelecer, não sei se ele acerta na medida, mas tenta estabelecer, a partir daí, digamos assim, essa ponderação, tanto que em determinados assuntos, como, por exemplo, quando envolve menções a Estado estrangeiro, pelo prejuízo que isso possa trazer às questões de relação comercial e mesmo diplomáticas internacionais e que não tem nada a ver com o objeto da investigação, foi vedada a abertura do sigilo, foi vedada a transparência.

58:51Em outras questões, que diz diretamente a investigação em curso, ou seja, se houve ou não a interferência na escolha ou uma tentativa de interferência na escolha dentro da Polícia Federal, bom, essa parte justifica essa investigação, o eventual, o crime de que é acusado o presidente da República justifica abrir, bom, se justifica, aquela parte pode ser aberta. a própria abertura de partes da reunião mostram que tem que ser feita essa ponderação, qual o motivo que determina a quebra daquele sigilo e a publicidade e qual, de outro lado, se sobrepõe até mesmo ao interesse da investigação ou, porque não tem nenhum objeto com a investigação, não pode ser publicizado. É mais ou menos como você publicizar uma interceptação telefônica, uma interceptação ambiental e só permitir a publicidade ou a degravação daqueles trechos que digam exatamente o objeto da investigação.

59:58Pode ter ali, você com Conversa no telefone com dezenas de pessoas e uma só conversa é objeto da investigação, alvo da investigação, não tem por que abrir outras conversas relativas à vida privada de um grande número de pessoas que sequer têm qualquer relação com o objeto da investigação. Então, essa ponderação me parece que tem que ser feita caso a caso, partindo da regra genérica que é a transparência. É isso.

Mediadora: Roberta Salinet (5ª pergunta: unidade e independência funcional)1:00:33Muito obrigada, doutor Dallazen. Passamos agora a uma outra questão, então. Qual o equilíbrio entre os princípios da unidade e da independência funcional no Ministério Público Brasileiro? Doutor Dallazen, a palavra é sua.

Fabiano Dallazen1:00:50Essa é uma questão que ela vem sendo discutida e me parece que ela se mostra, nesse momento, mais claramente necessária. E talvez uma das grandes mudanças que a questão da pandemia possa trazer à instituição depois, ou a forma de atuação, é justamente a necessidade, não de revisar, mas de buscar um equilíbrio, muitas vezes, entre esses dois princípios, ou o princípio institucional da unidade e a garantia da independência funcional do membro. É evidente que o membro tem independência de forma que não haja uma interferência e é uma garantia da sociedade se ele vai pedir uma condenação, uma absolução, se ele vai ajuizar ou não vai ajuizar uma ação no exercício da sua atribuição, se ele vai recorrer ou não, isso interfere dentro da sua atividade. Agora, nós temos que ter em mente que a independência funcional não pode servir de escudo ou de resistência para o cumprimento de determinadas políticas institucionais, projetos institucionais que compreendam de forma geral toda a instituição, um ramo da instituição ou uma atuação da instituição na área de segurança pública, na área da saúde pública, na área do meio ambiente, você pode ter programas, nortes institucionais, atuações que devem ser pautadas por uma uniformidade até para que elas sejam exitosas.

1:02:26E quem traça essa política é a administração, evidentemente, ouvindo os colegas, os mecanismos de controle interno, órgão especial, Conselho Superior, Corregedoria do Ministério Público, nós temos aqui Conselho de Gestão compartilhada, além de uma interlocução muito viva com todos os colegas, mas ao traçar essa política institucional e colocar em marcha essa política institucional, nós temos que observar o princípio da unidade, ou seja, se vai ser desencadeada ou não uma medida prevista nisso está dentro da política institucional e da necessidade de uma unidade. Não pode, em nome da independência funcional, o colega dizer, não, isso aqui ou esse projeto nessa comarca não vai funcionar, nessa promotoria não vai andar, enquanto na do lado vai andar. Aí isso quebra, digamos assim, e torna muitas vezes a própria instituição refém, refém, na sua política institucional, de um capricho e não da independência funcional do colega que serve para, na sua atuação, lá nos seus processos, nos seus expedientes judiciais e extrajudiciais, definir qual é, digamos assim, a medida jurídica cabida, o pedido jurídico adequado, mas não servir como uma, a independência funcional de um, a uma resistência ou uma quebra do princípio da unidade da instituição.

1:03:53São situações muito delicadas, mas que eu digo com toda sinceridade, nós precisamos avançar nesse equilíbrio. Muito bem, eu também presto a minha aderência a esse posicionamento do Dallazen.

Fábio Medina Osório1:04:18Eu sempre defendi que o maior desafio é equilibrar esses dois princípios, o da unidade e o da independência funcional. Eu penso que a independência funcional foi, digamos assim, o pilar de construção do Ministério Público Brasileiro para a sua autonomia e continua sendo, mas deve ser considerado como uma autonomia da instituição, não tanto da pessoa física. E a unidade hoje deve ser vista como uma espécie de meta da instituição como um todo, de cada Ministério Público, de cada Ministério Público, de cada Estado, do Ministério Público da União, do Ministério Público Federal. E mais ainda, eu diria, e isso para um líder como é o caso do Fabiano Dallazen, que preside o colégio, o Conselho Nacional dos Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos, dos Estados e da União, deve-se imaginar uma política cada vez mais unitária, que é diferente do princípio da unidade, é verdade, entre os Ministérios Públicos dos Estados e da União em determinadas matérias.

1:05:37Ou seja, porque o consumidor, o destinatário final dessas políticas públicas, ele quer ver o Estado, o Estado Uno, ele quer ver o mesmo Estado, o Ministério Público, atuando de uma mesma maneira no combate a certos crimes no Brasil. Ele quer ver esse visível Ministério Público, atuando em matéria de direitos do consumidor, em matéria de combate a crimes da administração pública, em combate a crimes do colarinho branco. Ele quer ver macroestratégias, mais ou menos uniformes, no Brasil inteiro, em determinados ilícitos. Ele não quer ver posturas contraditórias no Ministério Público. Ele não quer ver o Ministério Público de São Paulo atuando de uma maneira, o Ministério Público do Rio atuando de outra, o Ministério Público do Rio Grande do Sul de outra. Ele quer ver um só Ministério Público coeso, harmônico, de mãos dadas, atuando numa só direção. Então, tem esse aspecto também do Ministério Público poder, através do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados da União, através do CNMP, através dos colegiados das Corrigidorias Gerais, através desses grandes órgãos que congregam as cúpulas dos Ministérios Públicos, cada vez mais unificar políticas públicas punitivas.

1:07:13Eu penso isso porque o Estado é um só e as contradições entre os Ministérios Públicos já não falam mais nem as contradições entre interna corpus, entre os órgãos dos Ministérios Públicos, mas falam das contradições entre os Ministérios Públicos. Isso enfraquece a instituição como um todo. Por exemplo, no mesmo fato, ser considerado atípico na área da improbidade, mas ser considerado penalmente típico. O mesmo fato ser considerado legítimo na área do consumidor numa comarca, ser considerado ilegítimo noutra comarca. Ou, em São Paulo, ser permitido, no Rio Grande do Sul, não ser permitido. Então, são essas fissuras no Ministério Público brasileiro ou no Ministério Público de um Estado ou no Ministério Público da União que acabam desgastando a instituição. Então, quanto mais coesa ela for, quanto mais firme e menores forem as contradições na atuação institucional, maior será a legitimidade da instituição.

1:08:32É óbvio que isso é muito difícil de construir à luz do princípio da independência funcional. Mas é possível, sem dúvida, encontrar o caminho. E outro aspecto diz respeito à questão interna de cada Ministério Público, efetivamente, para impor, como disse o doutor Fabiano Dallazen, impor as políticas públicas construídas consensualmente através dos caminhos colegiados que existem. Nós temos que compreender que o princípio da inamovibilidade não é uma construção para permitir o conforto e a aposentadoria de cada membro da instituição. A pessoa não ganha, por exemplo, uma promotoria X, Y ou Z simplesmente para se aposentar naquela promotoria e para decidir como bem entende os casos que lhe chegam as mãos. Ela é uma executora de políticas públicas. É uma executora de políticas públicas e não de entendimentos individuais subjetivos, de entendimentos próprios, de entendimentos que são fruto de seu capricho. Ela é uma executora de políticas públicas da instituição.

1:09:50Para isso, ela está naquele posto. Uma promotoria de patrimônio público, uma promotoria do meio ambiente, uma promotoria de execução criminal, uma promotoria de combate ao crime organizado, promotorias estratégicas, promotorias importantes, que veiculam políticas públicas que são decididas de acordo com canais institucionais. Esses canais institucionais representam a vontade da instituição. Então, as pessoas que ocupam esses postos também são construtoras dessas políticas públicas. Elas devem ter condição de participar da construção dessa política pública, pelo menos a meu ver. Eu lembro que eu prefaciei um livro do Emerson Garcia sobre o Ministério Público há muitos anos atrás, tratando desse tema, dizendo que o modelo de Ministério Público deve ser calcado menos nas vontades individuais dos seus membros e mais numa vontade coletiva, mais numa vontade institucional, mais numa coletividade que seja a primazia da instituição sobre as vontades individuais. E só isso é que poderá resgatar uma identidade de Ministério Público para a instituição.

1:11:09Então, nesse sentido, eu penso que o princípio da unidade é que deve, cada vez mais, prevalecer. Prevalecer na direção de tornar o princípio da independência uma fórmula contra o arbítrio e contra a invasão indevida sobre o indivíduo que quer fazer aplicar a lei. Quando o membro do Ministério Público vai aplicar a lei, aí vale a independência funcional contra o arbítrio do governante, contra o arbítrio, contra a interferência arbitrária da própria instituição sobre a sua independência. E é para isso que existem as garantias da inamovibilidade, da independência, para evitar a ingerência arbitrária da instituição. Mas não para evitar que a instituição, democraticamente, faça valer o princípio da sua unidade. Obrigada, doutor Fábio. Nós já passamos aqui das 11 horas da manhã, então nos encaminhamos agora para a última questão. Como os senhores enxergam o eventual adiamento das eleições em virtude da pandemia? É prorrogação de mandatos?

1:11:17Prevalecer na direção de tornar o princípio da independência uma fórmula contra o arbítrio e contra a invasão indevida sobre o indivíduo que quer fazer aplicar a lei. Quando o membro do Ministério Público vai aplicar a lei, aí vale a independência funcional contra o arbítrio do governante, contra o arbítrio, contra a interferência arbitrária da própria instituição sobre a sua independência. E é para isso que existem as garantias da inamovibilidade, da independência, para evitar a ingerência arbitrária da instituição. Mas não para evitar que a instituição, democraticamente, faça valer o princípio da sua unidade.

Mediadora: Roberta Salinet (6ª pergunta: adiamento das eleições)1:12:10Obrigada, doutor Fábio. Nós já passamos aqui das 11 horas da manhã, então nos encaminhamos agora para a última questão. Como os senhores enxergam o eventual adiamento das eleições em virtude da pandemia? É prorrogação de mandatos?

Fábio Medina Osório1:12:24Doutor Fábio, o senhor começa respondendo. Eu penso que o ministro Luiz Roberto Barroso, que assumiu a presidência do TSE, está assumindo, e já reiterou o seu posicionamento, no sentido de que haverá, no máximo, uma prorrogação, até o final do ano, para essas eleições. E que não haverá a prorrogação de mandatos, propriamente ditos, ou seja, não haverá aquela extensão de mandatos, como muitos esperavam, para coincidência dos mandatos com os governadores e presidentes da República. Então, esse é um tema que, ao contrário do que talvez muitos prefeitos esperavam, na torcida para que houvesse essa multiplicação, essa duplicação de mandato, para que ocorresse essa coincidência com as eleições de 2022, isso não ocorrerá. Então, possivelmente, essas eleições culminarão no final do ano.

1:13:40O que eu acho razoável, porque ocorrer essas eleições com o prazo original, haveria um tumulto, haveria uma dificuldade muito grande, considerando a pandemia e até uma abstenção enorme, eventualmente, ou até um risco de contágio muito forte. Obrigada, doutor Fábio. Doutor Dallazen, a palavra é sua. Eu acho que fica muito claro que não há, sob o ponto de vista constitucional, essa possibilidade de uma prorrogação de mandatos. Seria uma mudança drástica das regras do jogo. O doutor Fábio citou o ministro Barroso. Eu citaria a ministra Rosa Weber, que na mesma linha, quando ela diz que exatamente em épocas de exceção, aí nós estamos numa época de exceção por conta da pandemia, que nós temos que, ao máximo, respeitar aquelas regras e não permitir que a exceção seja um motivo de violação de regras que não precisam ser violadas.

Mediadora: Roberta Salinet1:14:04Obrigada, doutor Fábio. Doutor Dallazen, a palavra é sua.

Fabiano Dallazen1:14:09Eu acho que fica muito claro que não há, sob o ponto de vista constitucional, essa possibilidade de uma prorrogação de mandatos. Seria uma mudança drástica das regras do jogo. O doutor Fábio citou o ministro Barroso. Eu citaria a ministra Rosa Weber, que na mesma linha, quando ela diz que exatamente em épocas de exceção, aí nós estamos numa época de exceção por conta da pandemia, que nós temos que, ao máximo, respeitar aquelas regras e não permitir que a exceção seja um motivo de violação de regras que não precisam ser violadas. É claro que nós deveríamos preservar o calendário eleitoral. Agora, a possibilidade de contaminação, a junção de pessoas, as aglomerações contraindicadas podem levar a um alargamento desse calendário, desde que não levem, e essa é a posição, inclusive, firmada ontem pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais também, no sentido, desde que não levem a uma prorrogação de mandatos.

1:15:21Então, as eleições têm que ser feitas esse ano e o mandato tem que ser encerrado dentro daquilo que estava previsto constitucionalmente. Me parece que, se a tese, e sempre há aquela tese da necessidade, que eu também não acho tão correta, da necessidade da junção, digamos assim, das eleições, de uma eleição geral para Estados, União e também para municípios, se é para isso acontecer, que não seja por conta da pandemia. E mais, se é para isso acontecer, que não haja, indevidamente e inconstitucionalmente, prorrogação de mandatos. Se um dia se aprovar, e aí a discussão é do campo político e não jurídico, a necessidade da unificação das eleições, nós necessariamente vamos ter que fazer uma eleição, então, com um mandato encurtado e não com a prorrogação. Ou seja, teria que se fazer uma eleição, por exemplo, para um mandato de dois anos.

1:16:24E aí você unificaria. Mas não estender o mandato que é de quatro para seis anos, rompendo a regra do jogo ou a eleição que foi feita há quatro anos atrás. Por isso, nos parece que é possível, e está se encaminhando para que essa eleição ocorra, não em outubro, mas em dezembro, mas os mandatos têm o prazo definido e precisam ser encerrados invariavelmente ao final do ano.

Mediadora: Roberta Salinet (convida Fábio às considerações finais)1:16:50Muito obrigada, doutor Dallazen. Bem, chegamos ao final do nosso encontro.

Fábio Medina Osório (considerações finais)1:17:41O Ministério Público, aliás, é uma instituição que vem se reinventando ano após ano, uma instituição jovem, uma instituição forte, revigorada, que tem também em seus quadros pessoas das mais qualificadas no Brasil. Penso que o futuro do Ministério Público está justamente e cada vez mais numa atuação proativa de advocacia em prol da sociedade, no aproveitamento pleno de seus quadros, na migração da função de parecerista que tem ainda em seus quadros pessoas altamente gabaritadas, experientes, que ainda atuam como pareceristas, mas que devem, talvez no futuro próximo, abandonar essas funções para atuar no campo investigatório, no campo proativo, da parte, uma instituição que tem um aproveitamento pleno em prol da sociedade. Penso eu, no Brasil todo, atuando de modo integrado, os Estados, Ministério Público dos Estados, junto com o Ministério Público da União, e esse é o seu papel, aliás, como líder nacional, que foi eleito na aclamação, presidente do Conselho Nacional dos Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, impulsionar essa perspectiva, e no combate aos ilícitos, que agora emergem com força nesses tempos de pandemia, assustando a sociedade brasileira, mostrando que, nos momentos de emergência, muitos administradores públicos se aproveitam

1:19:44ou, pelo menos, mostram erros grosseiros e causam prejuízo ao erário, o que suscita, sem dúvida alguma, a necessidade de intervenção do Ministério Público, em conjunto com outras instituições Associações Fiscalizadoras. Não podendo esquecer que no campo da Lei de Improbidade Administrativa, 8.429,92, agora há também instrumento de transação, que é o acordo de não persecução cível, para aquelas hipóteses em que, vislumbrando a vantajosidade da não persecução e a vantajosidade do acordo em detrimento da não persecução, será possível, recuperando recursos ao erário, obter esse tipo de acordo, utilizando essa ferramenta, em prol dos interesses da sociedade. Nesse contexto, o Ministério Público pode desempenhar um papel ainda mais ativo na sociedade brasileira, em meio à pandemia. Não só preventivamente emitindo orientações e recomendações aos gestores públicos participando dessa construção, mas também atuando firmemente na repressão a esses ilícitos.

1:20:00Associações Fiscalizadoras. Não podendo esquecer que no campo da Lei de Improbidade Administrativa, 8.429,92, agora há também instrumento de transação, que é o acordo de não persecução cível, para aquelas hipóteses em que, vislumbrando a vantajosidade da não persecução e a vantajosidade do acordo em detrimento da não persecução, será possível, recuperando recursos ao erário, obter esse tipo de acordo, utilizando essa ferramenta, em prol dos interesses da sociedade. Nesse contexto, o Ministério Público pode desempenhar um papel ainda mais ativo na sociedade brasileira, em meio à pandemia. Não só preventivamente emitindo orientações e recomendações aos gestores públicos participando dessa construção, mas também atuando firmemente na repressão a esses ilícitos.

1:21:13E, sem dúvida alguma, seminários como esse são muito produtivos para que possamos trocar ideias, para que possamos aprofundar o nosso aprendizado e renovar também os nossos laços aqui de antiga amizade que temos com os membros do Ministério Público Brasileiro e do Rio Grande do Sul. Eu agradeço mais uma vez a oportunidade e fico sempre à disposição. Muito obrigado.

Mediadora: Roberta Salinet (passa a palavra a Dallazen)1:21:39Eu agradeço mais uma vez a oportunidade e fico sempre à disposição. Muito obrigado. Nós que agradecemos. Muito obrigada, doutor Fábio Medina Osório, por aceitar o convite e estar conosco nesta manhã. Passamos a palavra agora ao doutor Fabiano Dallazen para a sua manifestação final.

Fabiano Dallazen (manifestação final)1:21:57Eu agradeço mais uma vez ao doutor Fabiano por aceitar o convite, por me dar. Reforço, não precisaria fazê-lo, mas reforço. O senhor está em casa, doutor Fabiano, continue. E a gente tem acompanhado na projeção nacional, em artigos, na imprensa nacional, nas obras, sustentando aquelas posições coerentes que o doutor Fabiano sempre teve, sempre imprimou pela coerência na sua atuação, seja como promotor, seja como advogado, seja como ministro, buscou imprimir sempre, digamos assim, uma cultura de proteção à probidade administrativa. Então, lhe agradeço a possibilidade desse debate. Eu realmente comungo muito com aquelas ideias, principalmente a respeito do Ministério Público, e acho que o Ministério Público, pelo que eu tenho visto, tem cumprido adequadamente todo o seu papel.

1:23:08Em todas as dificuldades que foram postas às instituições, de uma só vez, orçamentárias, administrativas, funcionais, nós conseguimos, em um determinado momento, fechar as portas, mas continuar trabalhando de forma remota e com grande êxito. Nós tivemos a sensibilidade de ser o primeiro Ministério Público do Brasil, porque a situação aqui assim permitia a, com todas as cautelas, reabrir ao atendimento presencial, a estar presente junto com a sociedade, junto com os demais servidores públicos que estão atendendo a comunidade, por serem essenciais, como é essencial o serviço do Ministério Público, presentes lado a lado com a população no atendimento das suas demandas. E temos atuado muito fortemente, seja na orientação, seja com a mediação aos gestores públicos para o cumprimento da melhor política pública. Em cada município há um expediente instaurado, mas as ações nos 497 municípios não chegam a duas dezenas.

1:24:16Por quê? Porque as recomendações, as negociações, as conversas têm produzido resultado. Por outro lado, um trabalho forte na área da segurança pública, para que a pandemia não servisse de motivo único, exclusivo, a soltura indevida de preços. Nós estamos trabalhando muito fortemente, com um embate muito duro aqui no Rio Grande do Sul, para manter e para conseguir contribuir na política de segurança pública, que vem apresentando índices de decréscimo. E o Ministério Público é parte importante, quer no controle do sistema prisional, quer nas operações e na fiscalização das prisões domiciliares, no combate ao desperdício e ao roubo do dinheiro público, com operações como a que aconteceu ontem, com operações como a que aconteceu na segunda-feira. O nosso GAECO, os nossos grupos de atuação especializados estão fortemente empenhados nessa caminhada.

1:25:19O nosso núcleo de mediação, as nossas promotorias da educação, acompanhando lado a lado a implementação dos protocolos que vão permitir com segurança o retorno gradual às atividades escolares. O nosso centro de apoio da infância e juventude, trabalhando junto com os promotores para garantir em alguns municípios a própria merenda escolar, que teria sido suspensa. A destinação de verbas a entidades assistenciais, quando elas mais precisam, que muitas vezes foram suspensas. Ou seja, o Ministério Público está atuando aqui no Rio Grande do Sul e também nacionalmente como uma instituição que é não só numa letra fria da Constituição essencial, mas tem se tornado essencial para prover aqueles direitos mínimos de subsistência, de liberdade e de proteção social, a saúde da população que mais necessita da instituição.

1:26:29Então, eu só tenho a agradecer. Nós temos aí, doutor Fábio, tem acompanhado mais de uma centena de colegas logados, promotores e procuradores de justiça do Rio Grande do Sul, procuradores gerais que estão acompanhando, sem falar da população em geral, da imprensa, jornalistas que estão acompanhando, esse importante diálogo e que, com certeza, engrandece a instituição do Ministério Público e melhora cada vez mais a conexão com a administração pública, porque o nosso DNA é a fiscalização, mas a gente quer participar de forma orientativa e colaborativa das soluções para as políticas públicas que são tão necessárias nesse país. Então, eu agradeço a participação de todos e, doutor Fábio, muito obrigado. Espero que passe logo essa pandemia, para que V. Exª possa vir presencialmente ao Rio Grande do Sul.

1:27:29Quando eu for à Brasília, mais uma vez aí, vou lhe visitar, para que a gente possa conversar e trocar ideias tão importantes como essa que a gente

Fábio Medina Osório ('Um abraço')1:27:38trocou hoje. Um grande abraço.

Mediadora: Roberta Salinet (encerramento)1:27:41Um abraço. Doutor Fabiano Dallazen, Procurador-Geral de Justiça, muito obrigada pela sua participação conosco esta manhã. Em nome da doutora Caroline Vaz, diretora do SEAC, nós agradecemos a todos que nos acompanharam e desejamos bom dia e bom trabalho.