La reforma de la Ley de Improbidad: error grosero, derecho sancionador y acuerdos

Transcripción en el idioma original de la grabación.

Fragmento de la grabación de 0:00 a 2:32:58. Cada párrafo indica quién habla; las marcas de tiempo abren el video en ese punto.

Moderadora: Flávia Raphael Mallmann (apertura y presentación de Daniel de Sá Rodrigues)0:00Muito bom dia, bom dia a todos, bom dia aos nossos ilustres palestrantes, colega e doutora Marta, muito obrigada por nos receber novamente aqui, por essa oportunidade que o CEAF sempre nos dá, de trazer aos colegas estes momentos de reflexões sobre as leis que nos, que estão em vigor e que nos, modificam a nossa forma de trabalho, especialmente a nova lei de improbidade administrativa, que já está sendo assim chamada, esta reforma da lei de improbidade, em razão das inúmeras modificações que foram trazidas por esta lei. Num primeiro momento, o Centro de Apoio Cível e do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa trouxe aos colegas uma postura de muita cautela, né, as modificações foram tantas e nós ficamos todos fatos, digamos assim, com essa lei, né, que se iniciou com o projeto, houve um substitutivo e o que foi aprovado foi muito diferente do que imaginávamos, né, é uma nova forma de trabalhar agora, com a improbidade administrativa, então, tivemos essa postura no sentido de que, nesse primeiro momento, pudéssemos ver como é que as, quais seriam as primeiras reflexões, quais seriam as interpretações dessa nossa lei, dessa nova lei. Então, possibilitamos que os colegas acompanhassem diversas lives, diversos seminários, que foram transmitidos, retransmitidos também pelo CEAF, e chegarmos agora a esse momento em que tivéssemos esses ilustres palestrantes aqui conosco, que pudéssemos conversar, que pudéssemos ver, agora sim, já, fazer teorias, teorias, teses, interpretações mais robustas e consolidadas sobre a nova lei, e pudéssemos, então, fazer as nossas manifestações, porque os processos já estão batendo

2:00as nossas portas, desde que a lei entrou em vigor, no dia em setembro de 2021, então, pudéssemos ter, se possível, um posicionamento institucional, mas, se não, que os colegas tenham possibilidade de ter contato com as várias teses e as várias versões dessa nova lei, e, então, possam se posicionar nos processos. Sabedores de que, efetivamente, todas as teses chegarão às barras dos tribunais, e, quem sabe, no ano que vem, possamos fazer um outro evento, em que tenhamos já uma reflexão sobre como é, como a doutrina e como a jurisprudência, enfim, né, caminhou, trilhou, qual é o caminho que vai nos levar a nova lei de improbidade. Por essa razão é que nós temos nossos ilustres palestrantes aqui hoje, o doutor Daniel de Sá Rodrigues, coordenador do Centro de Apoio de Minas Gerais, o doutor Fábio Medino Osório, que foi nosso colega do Ministério Público por tanto tempo, o professor doutor Igor Pereira Pinheiro, nosso colega do Ceará.

3:07Então, nesse primeiro momento, antes de passar a palavra ao primeiro palestrante, que será o doutor Daniel de Sá Rodrigues, eu gostaria de ler, então, o seu currículo. O doutor Daniel é promotor de justiça em Minas Gerais, coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça e de Defesa do Patrimônio Público, bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa, pós-graduado em Direito Público pelo CAD, Centro de Atualização em Direito, da Universidade de Amafirio, no Rio de Janeiro, é professor auxiliar da Universidade Federal de Viçosa, de março a outubro de 98, professor de Direito Penal, Teoria Geral do Processo e Prática de Processo Civil, do Instituto Presidente Tancredo de Almeida Neves, em São João del Rey, de 2005 a 2006, promotor de justiça no Ministério Público de Minas Gerais, desde 1998, é integrante do Grupo Especial de Promotores de Justiça de Defesa do Patrimônio Público, no período de 2007 a 2012, assessor especial do Procurador-Geral de Justiça de 2012 a 2014 e 2016, titular da 11ª Promotoria de Justiça de Combate ao Crime Organizado e Investigação Criminal de Belo Horizonte, e atualmente coordenador do CAOP, Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça de Defesa do Patrimônio Público de Minas Gerais, desde dezembro de 2020, e meu querido colega e integrante do Grupo Nacional, com o qual debatemos, posso dizer, acho que diuturnamente,

Daniel de Sá Rodrigues e Igor Pereira Pinheiro4:35desde o dia 26 de outubro deste ano, com a nova lei. Com a palavra, então, doutor Daniel. Muito bom dia a todos. Queria cumprimentar especialmente a doutora Marta Silva Beltrame, coordenadora, diretora do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público do Rio Grande do Sul, doutora Flávia Rafael Malma, coordenadora do Centro de Apoio Civil e de Proteção do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa do Ministério Público do Rio Grande do Sul, e também, como já foi colocado, colega das inúmeras discussões lá do nosso grupo de coordenadores de centro de apoio, que enfatizou, a partir do dia 26 de outubro, mas as nossas discussões ali vêm desde o início do ano e sobre a lei e sobre o projeto já desde o meio do ano. Os meus colegas, ilustres colegas aqui da nossa mesa virtual de exposição, doutor Fábio Medino Osório, doutor Igor Pereira Pinheiro, colega também do Ministério Público do Ceará.

5:36Um prazer poder estar dividindo com os senhores aqui, tenho certeza que vou estar muito mais aprendendo do que ensinando aqui para todos. os colegas procuradores, promotores de justiça do Ministério Público do Rio Grande do Sul, de outros estados, servidores, estagiários, demais pessoas que participam e assistem a esse evento. Queria manifestar aqui a minha enorme satisfação de poder, de ter sido convidado e poder estar aqui participando, mais um evento sobre a nova lei de improbidade. E aí, realmente, a gente tem que falar mesmo de uma nova lei de improbidade administrativa, como foi falado pela Flávia, diante de tantas alterações que foram promovidas. E aí, acho que a questão, hoje a gente já tem aí praticamente 40 dias da vigência da lei, temos aí algumas posições já mais explicitadas ou mais consolidadas em termos de teses, dependeríamos ainda realmente de apresentação dessas teses, enfrentamento dessas teses junto ao Poder Judiciário, que realmente vai, principalmente, os tribunais superiores vão se posicionar sobre muitas questões, mas a importância de que a gente possa estar debatendo o assunto, que é tão importante na atuação do Ministério Público, na defesa do patrimônio público, para tentar buscar algumas soluções e talvez ter algumas respostas.

7:12Talvez seja impossível, principalmente nesse momento ainda inicial, termos respostas para todas as questões e alterações que foram trazidas. Então, até como me coube ser o primeiro a falar, eu vou fazer até uma pequena introdução, pegando um pouco do gancho do que a Flávia já falou. A lei de improbidade, eu trabalho com a lei de improbidade praticamente desde quando eu entrei no Ministério Público, já são 23 anos de jornada, e a gente percebe que a lei de improbidade foi se tornando cada vez mais importante por inúmeros fatores na defesa do patrimônio público. Um deles, por exemplo, a ausência de um foro por prerrogativo de função, que foi tentado a introduzir lá em 2002, e posteriormente considerado inconstitucional essa alteração. E essa lei vem trazendo resultados, e ao longo desses quase 30 anos de vigência da lei, que é de 92, ela foi sofrendo o que a gente poderia dizer, pequenos ataques ou pequenas tentativas de modificação, que aparentemente tendiam a tentar enfraquecer.

8:27E aí vinham questões relacionadas à exclusão, por exemplo, de agentes políticos do âmbito de atuação da lei de improbidade, o que também foi rechaçado no Supremo. E outras situações, mudança de procedimentos, introdução da defesa preliminar, um alongamento da fase inicial do processo, e situações que foram sendo superadas, ou algumas delas até absorvidas, na atuação funcional. Mas o fato é que nenhuma dessas alterações, ou nenhuma dessas investidas, foi de tamanha importância, ou de tamanha extensão, em relação ao que trouxe a lei 14.230. E por isso, então, até realmente já apelidada de uma nova lei de improbidade. E essas mudanças trouxeram uma significativa alteração do perfil da lei, com algumas situações que vou tentar abordar aqui, que causam alguma perplexidade, alguma preocupação, e talvez mereçam realmente um melhor cuidado.

9:42Mas existe um outro lado, claro, que é a lei, com 30 anos de existência, precisava e carecia mesmo de um aprimoramento, de uma melhoria. Saímos, estamos num outro cenário jurídico do que aquele de quando a lei foi criada da década de 90. temos outro perfil do microsistema de combate à corrupção, temos novidades ou introduções à lei anticorrupção empresarial, a questão de acordo de leniência, o próprio acordo de não perseguição cível, a atuação negociada no âmbito da improbidade, e a própria atuação criminal do Ministério Público no combate à corrupção. Então, é um cenário jurídico diferente que realmente merecia um aprimoramento ou uma melhoria, talvez, da lei. E aí, nesse cenário, aqui, em 2018, foi formada uma comissão de juristas, coordenadas pelo ministro Mauro Campo, que tinha essa finalidade de estudar um aprimoramento da lei e com os objetivos de modernizá-la e, principalmente, trazer, positivar, trazer para dentro da lei entendimentos já consolidados nos tribunais superiores e na própria doutrina.

11:03E dar uma maior concretude àquilo que sempre se buscou, que era a persecução ou a sanção, o apenamento dos gestores ímprobos e separá-los, o que sempre foi uma grande crítica ou um grande lamento, principalmente da classe política, que havia necessidade de separar o gestor inapto ou o gestor inábil do gestor ímprobo. O que sempre se falou, separar o joio do trigo. Foi, então, essa comissão concluir os seus trabalhos, foram acolhidos no PL 10887, do deputado Roberto Lucena, e esse projeto foi tramitando, mas houve uma mudança de rumos, principalmente no meio desse ano, com a apresentação de um substitutivo, que acabou por ser efetivamente aprovado.

12:05E, então, o que nós temos hoje da Lei 14.230, embora fruto formalmente do mesmo projeto de lei, é a consolidação de um substitutivo, que, em grande parte, desconstruiu aquilo que estava no projeto original e que tinha sido aprovado ou decidido na comissão dos juristas condenados pelo ministro Mauro Campos. Então, num primeiro momento, feita essa introdução, uma primeira conclusão que a gente pode ver é que todos aqueles debates que foram travados no âmbito da comissão, ouvindo-se a academia, ouvindo-se o Ministério Público, magistratura, a advocacia, todos aqueles debates que ainda, de certa forma, são utilizados ou foram utilizados até nos relatórios da tramitação do projeto de lei para justificar as mudanças, todos aqueles debates foram praticamente abandonados e a lei abandonou também, o projeto de lei e a lei abandonou também muitos avanços que estavam lá, embora algumas medidas positivas tenham restado.

13:21E aí a gente primeiro coloca aqui que, embora haja essa perplexidade, algumas situações realmente ainda restaram de positivas. Uma situação que, de certa forma, é positiva, a questão da legitimidade exclusiva do Ministério Público para a ação de improbidade, o que vai evitar uma situação que, e aí eu digo pessoalmente a mim, sempre incomodou na atuação do patrimônio público, que seriam aquelas ações motivadas por brigas políticas, principalmente nos pequenos municípios, já que os municípios eram legitimados, havia um certo uso da advocacia pública ou da procuradoria municipal para a propositura de ações que, muito antes, muito ao contrário de proteger o patrimônio público, serviam apenas para uma vindita, para uma vingança pessoal, para uma perseguição política, estariam realmente totalmente contrários aos interesses da lei. também a questão da positivação do que já tinha sido decidido da sujeição de agentes políticos à lei, e uma questão que sempre foi buscada, até pelo Ministério Público, a possibilidade de afastamento, cautelar do agente ímprobo ou a quem seja imputado um ato de improbidade, para se evitar a prática de novos ilícitos, num paralelo, e aí vamos começar a ideia de um paralelo, que é o que se pretende, aparentemente, com o direito penal, mas como se fosse a garantia da ordem pública.

14:55Isso sempre foi buscado, e agora está positivado, a possibilidade de um afastamento, não só por prejuízo à instrução, que já existia, mas também para evitar a prática de novos ilícitos, então, é também uma medida positiva, e até o fim daquela notificação preliminar, que foi inserida no meio do caminho, mas nunca se prestou a nada, a não ser ao objetivo de atrasar o andamento do processo. Então, hoje, a nova lei acabou com isso aí, alargou o prazo de contestação, que eu até não vejo um grande problema, já que são ações que, via de regra, tratam de casos complexos, e eliminando-se essa dupla notificação, ou notificação e citação, que nunca teve muita razão de ser no meu modo de ver, há uma unificação e um prazo maior de contestação. Então, nesse contexto, e passados aí praticamente 40 dias da Itália em Vigor, algumas posições, e aí como a Flávia até colocou, as discussões no âmbito dos centros de apoio foram muito interessantes, porque a gente buscou uma uniformidade de discussão, e temas que, no início, não tinham-se a menor ideia do que iria acontecer, ou de como iríamos enfrentar, a partir dessas discussões nacionalmente travadas, foram surgindo ideias, e a gente consegue hoje separar, vamos dizer assim, naqueles pontos de maior preocupação da nova lei, dispositivos que foram introduzidos, ou que foram alterados, que possam, ou que são passíveis de um questionamento, inclusive sob a ótica constitucional, seja pelo controle concentrado, através de ADI, ou seja pelo controle difuso, nos casos particulares, e dispositivos que merecem, ou que encontram uma possibilidade, de uma hermenêutica que possa ser diversa

16:56daquela impressão inicial da literalidade da lei, e que possa dar ali um contorno, numa interpretação mais sistêmica, e que continue a preservar a intenção de proteção do patrimônio público, que é o fim, que deve ser extraído de uma norma, como a lei de improbidade administrativa. E aí, então, assim, nesse ciclo, fecho com uma segunda conclusão, e aí já com, dentro da linha da cautela, que tem sido pautada, sempre buscada na atuação, do Ministério Público, daqui em Minas, Rio Grande do Sul, todo o grupo nacional, como a Flávia colocou, nem tudo que está na lei está sujeito a uma arruição de inconstitucionalidade. Nem tudo que está ali é passivo de um questionamento em termos de afronta à Constituição. Algumas normas merecem e têm a condição de ter uma interpretação além da literalidade, e essa interpretação vai buscar ainda preservar essa proteção do patrimônio público.

18:08E, em algumas outras normas, ainda que nós não entendamos que sejam a melhor opção, estão dentro do que pode se dizer de um limite do legislador e devem, até com algum pesar, se for o caso, ser respeitadas e, dentro do respeito que deve ser dado ao poder legislativo, e vão indicar uma mudança de postura e de forma de atuar no Ministério Público, que agora é o único legitimado para a ação. Então, o cenário que nós temos, aparentemente, é de normas que podem ser questionadas em termos da sua validade, normas que, aparentemente, trazem uma mensagem, mas que merecem uma interpretação que conduza e que possa se conduzir a uma outra mensagem, a um outro comando, e normas que vão, que estão realmente dizendo aquilo ali, que vão dificultar, talvez, o caminho da persecução pela improbidade administrativa e vão ter que buscar, o Ministério Público vai ter que buscar um aprimoramento ou uma mudança da sua postura.

19:25Então, eu vou tentar abordar alguns pontos iniciais, até mais sobre um aspecto procedimental e processual no primeiro momento, para tentar me ater ao tema, e dizer, por exemplo, no primeiro momento, a questão do que a lei trouxe do prazo da investigação e o prazo para a propositura da ação de improbidade. Então, a lei trouxe, até dentro do capítulo, do artigo que trata da prescrição, uma norma que estaria vinculando a duração do inquérito civil para a improbidade administrativa em um ano, com a possibilidade de uma prorrogação devidamente fundamentada e submetida ao controle do órgão colegiado, no caso dos Ministérios Públicos Estatuais, os Conselhos Superiores, e essa prorrogação seria, segundo os termos da lei, por apenas uma oportunidade. Bom, a primeira impressão, então, como eu disse, de uma leitura dessa norma, é que isso iria efetivamente inviabilizar investigações que seriam mais graves, mais sérias, porque a gente sabe, quem atua, que, por exemplo, se se busca informações oriundas de afastamento de sigilo bancário fiscal, BIA, de regra, são meses, três, quatro meses, para se colher todas aquelas informações, ainda que dentro do sistema do SIMBA, né, então, assim, há uma dificuldade das instituições financeiras cumprirem os prazos, então, perícias mais complexas que foram demandadas, e outras medidas, análise de documentação, fruto de busca e apreensão, então, haveria realmente uma limitação muito grande para as investigações mais complexas, E aí, a gente já tem que ter a visão desse dispositivo dentro do contexto da nova lei, é que, pelos requisitos mais sérios ou mais gravosos da lei, as investigações terão que ser mais complexas, porque agora a lei quer que se traga elementos subjetivos com fim específico, né, dólar específico, fim especial,

21:37Mano comprovado, benefício comprovado a terceiros, enfim, são tantas situações que a investigação vai ter que ser robustecida. Então, haveria, houve um primeiro momento, esse impacto e essa discussão, até porque haveria um contrasenso, uma investigação reduzida de um objeto que teria que ser mais complexamente investigado. Então, esse foi um dos primeiros pontos de discussão lá do nosso grupo nacional, e também um dos primeiros pontos em que a gente conseguiu trazer uma luz, E aí, fazendo um paralelo, né, partindo da análise da natureza desse prazo, é possível, chegou-se à conclusão de que esse prazo não é um prazo extintivo, como um prazo decadencial, um prazo prescricional, E que ele, a natureza desse prazo trazido pela lei, seria de um prazo impróprio, assim como já trabalhamos há décadas com o prazo impróprio do inquérito policial.

22:45Ninguém vai dizer aqui que um inquérito policial, um réu solto, que o delegado tenha necessidade de prorrogações para a sua conclusão, Esse inquérito vai levar a uma ação penal nula ou vai impedir o exercício da ação penal pelo Ministério Público, enquanto ainda dentro do prazo prescricional. E aí, o paralelo, pela similaridade da circunstância, da situação, é que o prazo do inquérito civil tem que ser considerado como um prazo impróprio, E com a possibilidade de outras prorrogações, não apenas uma só, como diz aparentemente a lei, Até que tenha-se completado o prazo da prescrição. Obviamente, uma vez prescrito, assim como no crime, também não haveria essas necessidades. É claro que, prescritas as sanções, haveria a possibilidade de se converter esse inquérito para uma outra investigação, Mas aí foge um pouco ao escopo aqui.

23:49E aí a gente consegue extrair dentro dessa análise, fazendo essa análise, O que se pode dar de concretude a essa lei? É que o que se buscou foi evitar aquelas investigações intermináveis, Investigações até que não tinham um foco mais correto, E que não tinham um balizamento. E, na verdade, não tinham balizamento na lei. Porque a resolução do CNMP, a 23 de 2017, Seguida por todos os Ministérios Públicos, Até por imperativo do Conselho Nacional, Já fixava o prazo de um ano para a conclusão das investigações, E com possibilidade de prorrogações fundamentadas. Então, o que se tem aqui de novidade, Dentro dessa interpretação, É que o prazo de um ano deve ser respeitado como um marco de avaliação, Para que a cada ano se faça uma nova prorrogação.

24:49Essa prorrogação tem que ser fundamentada, Uma decisão fundamentada, E aqui, em Minas, Sempre houve a ciência do Conselho Superior sobre essas prorrogações, E agora vai haver um controle, uma manifestação, Uma revisão, como diz a lei, Do órgão de controle, do órgão colegiado, Em relação a essas prorrogações, De modo que o investigado tenha a garantia de uma transparência, De duração razoável da sua investigação, E que haja algum controle da fundamentação. Então, muito antes de trazer uma novidade, É simplesmente uma adequação, Onde não houve ainda, da adequação do perfil. Mas seria um contrassenso imaginar, Que num cenário da lei nova, De oito anos de prazo de prescrição, Teríamos uma possibilidade só de dois anos de investigação. Imagine a situação. Poderíamos chegar ao cúmulo de ter o Ministério Público, Ver fluindo o prazo de prescrição ainda, Mas com as mãos amarradas, Impossibilitado de investigar o ato de improbidade.

25:52Então, é esse primeiro ponto, Da natureza imprópria, E como norma procedimental, Nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, E as normas do Direito Brasileiro, E o artigo 14º do CPC, Também essa aplicação dessa sistemática, E a sistemática das prorrogações especialmente, A partir da edição da lei, E não com qualquer possibilidade, Como se aventou inicialmente, E aqui chegamos até colegas a ter requerimentos nesse sentido, De possibilidade de trancamento, De extinção de inquéritos, Que já estivessem tramitando há mais de dois anos. Então, a norma aplicaria para frente. Da mesma forma, O dispositivo que traça, No artigo 23º, O prazo de 30 dias para a propositura da ação, Pelos mesmos fundamentos também, Seria entendido como um prazo impróprio, Não inviabilizaria a propositura da ação, Num momento posterior, Assim como o oferecimento da denúncia também, Fora do prazo previsto do Código de Processo Penal.

26:57Aqui no Ministério Público, Nós elitamos alguns enunciados, Do Conselho Superior, Que acolheu essa interpretação, Nesse sentido, E hoje, então, Há uma orientação consolidada, Do próprio órgão revisor, São os enunciados 61, 62 e 63, Do Conselho Superior, Estão disponíveis lá na página do Ministério Público de Acesso Geral, Não é intranet, E balizam esse entendimento, Lembrando, São situações que aplicam apenas aos inquéritos da improbidade. Temos ainda questões do prazo prescricional, O prazo prescricional de oito anos, Que unificou aqueles prazos múltiplos, A unificação é boa, Mas há um descompasso com a lei anticorrupção, Que fixa o início do prazo da ciência do ato, Agora é do próprio ato, Mas o que preocupa, O que trouxe maior preocupação, Foi a questão da prescrição intercorrente, Que era uma situação mais grave, Porque a norma diz que, Iniciado o processo, Criaram-se marcos interruptivos, De uma prescrição intercorrente antes inexistente, E admitida pelos tribunais superiores como inexistente, A partir de decisões condenatórias, Ou confirmatórias de condenação, Esse é o primeiro ponto, E o que talvez seja ainda pior, É que o prazo que é de oito anos, Na regra geral, Na intercorrente é contado pela metade, Ou seja, quatro anos, E isso já indica um grande problema, Porque no estudo que foi feito no CNJ em 2016, Se verificou que o prazo médio de uma ação de probidade É de 4,3 anos, Então a gente não teria nenhum prazo médio acolhido, E também há a questão de que as interrupções São só pelas decisões condenatórias, Então se alguém for absolvido em primeira instância, Só poderia ter, Teríamos que percorrer até uma decisão do tribunal,

28:59Quatro anos da propositura da ação, Então a gente teria um grande, Uma grande dificuldade na tramitação, Isso aí eu acho que é uma norma que pode ter a sua constitucionalidade Questionada através de ação direta, Até a própria Convenção de Mérida, Mérida no artigo 29, Que fala do prazo razoável e ampliado de prescrição, Enfim, São situações que têm que ser avaliadas, Mas também dentro das conclusões do grupo nacional, O que a gente tem num primeiro momento, Além dos impactos ou das possíveis inconstitucionalidades, É também a natureza processual dessa norma, Então a sua aplicação a partir da edição da lei, Com impossibilidade de retroatividade, Porque senão, Imagina que ações seriam extintas com base em uma prescrição Que não existia enquanto ela foi tramitada, Uma questão que violaria toda a questão da não surpresa, Seriam surpreendidos por uma prescrição antes, Um prazo prescricional antes não existente, E também dentro da sistemática da prescrição, A ótica do processo civil, A necessidade de uma inércia do autor, O que é muito importante até em função da amplitude, Grande amplitude que foi dada ao direito de defesa, Chegando ao ponto hoje de a lei dizer que a nulidade da sentença, Se condenado o réu, Sem a produção de qualquer prova por ele, Requerida tempestivamente, Então imaginem os senhores que a possibilidade De se esticar o prazo de tramitação desse processo é enorme, E a aplicação desses quatro anos limita, E se for passar para uma questão retroativa, Seria realmente, como disse, ao engano, o professor Emerson Garcia, Uma grande anistia a todos os processados por improbidade iniciativa.

31:04Temos uma outra questão também que a lei trouxe sobre a questão de uma imputação típica, única, Isso tem uma repercussão para o Ministério Público, Para o promotor de justiça, Na questão do ajuizamento da ação, E aí me parece que uma mudança de comportamento seria mais adequada do que até um próprio questionamento, Que eu não sei se seria tão acolhido assim, Toda essa norma, Na verdade, o que parece ter se buscado é a impossibilidade daquela imputação subsidiária Que nós usávamos, até porque antes tínhamos um artigo 11 com um outro formato na violação de princípios. Então, o que parece que vamos ter que fazer é a imputação de um único tipo de improbidade. E aí o que me parece mais correto é interpretar que o tipo de improbidade Não tem a ver exatamente com o próprio inciso do artigo, Mas com o artigo.

32:05Então, nós temos um tipo no artigo 9, Que trata do enriquecimento ilícito. Nós temos um tipo no artigo 10, Que trata dos casos que causam dano. E um tipo no artigo 11, Que são os atos de violação aos princípios. Então, teremos que escolher um desses tipos Para imputar a conduta ímproba No momento da propositura da ação. E a partir dali, Até porque tirando o artigo 11, Nessa relação atual aí, Que para mim é totalmente nefasta, Mas não vou conseguir chegar a esse ponto na minha exposição, Mas para o artigo 9 e o artigo 10, Como as condutas dos incisos são exemplificativas, O caput resolve a questão. Ali é uma exemplificação, São exemplos de conduta. Não há tipificação fechada, Como se pretendeu dar ao artigo 11, Que eu acho que é passivo de inconstitucionalidade. Mas acho que nós vamos ter que mudar a conduta Para fazer uma narrativa, E aí não só por essa norma, Mas por outras, Uma narrativa mais pormenorizada da conduta, Improba, imputada, Incluindo até outras eventuais violações aos princípios, Ainda que a imputação não chegue a esse ponto.

33:17E isso vai ter importância num outro ponto que trata da tipificação única, E que essa sim me parece muito problemática, Que é a questão da vinculação do magistrado à tipificação do ato. Então, nós temos, Aprendemos isso nos bancos da faculdade, Que há aquele princípio, Diga-me o fato, Que te direi o direito, Que é o poder judiciário, E a norma pretende dar uma outra conotação. Ela diz que no despacho saneador, Após a réplica do Ministério Público, O juiz irá fazer uma decisão, Um despacho saneador, Uma decisão interlocutória, Em que ele vai dizer precisamente a tipificação do ato de improbidade imputável ao autor. E ele não pode modificar o fato principal, Ok? O que ainda usa o fato é a parte. Mas ele não pode mudar a capturação legal apresentada pelo autor. Então, nesse primeiro momento, O juiz tem tolido a sua capacidade, O seu poder de atuação jurisdicional, Porque ele fica vinculado a uma capitulação jurídica.

34:27E aí, lembramos, Não importaria o fato, Mas importaria uma capitulação jurídica. O réu estaria se defendendo de uma capitulação jurídica e não de um fato. E essa questão ainda na sentença, Piora, Porque há uma previsão de nulidade da sentença, Se houver uma condenação por um tipo diverso da inicial. Que é o tipo da inicial, Que é o tipo que o juiz não pode mudar na decisão interlocutória, No despacho saneador, E a qual ele estaria vinculado na sentença. Então, vejo que o poder judiciário está totalmente amarrado. E isso, para mim, Vai violar a autonomia do poder judiciário, É um exercício da função judicional, E causa até um contrassenso. E aí, é interessante que a todo momento se busca um paralelo da improbidade, Da nova lei, principalmente, com o direito penal. E eu achei muito interessante a fala do ministro Herman Benjamin, No evento do Ministério Público de São Paulo, Salve engano, na sexta-feira passada, Onde ele falou uma coisa, Flávia, Que a gente falou isso várias vezes nas nossas reuniões.

35:35Querem comparar a improbidade com o direito penal, Mas só naquilo que interessa. Porque no direito penal, no processo penal, Você tem a mutação libele, você tem a emendação libele, Por que não vai ter aqui, já que a norma é tão próxima do direito penal? E qual a impossibilidade? Imagine uma situação de uma ação proposta, inicialmente, Por uma improbidade por fraude à licitação, Que é o grande massa dos nossos processos, Que agora, no inciso oitavo do artigo 10, E no próprio caput, Exige um dano concreto, Uma perda patrimonial efetiva, Como diz lá no inciso, O Ministério Público propõe essa ação, Com base na sua perícia, Dizendo, houve frustração à competitividade, Houve perda patrimonial efetiva, E vamos para a instrução. E aí, é fixado ali, como um tipo, O artigo 10, inciso oitavo. No curso da instrução, é possível Que haja uma nova prova, Uma perícia judicial, E que diga, olha, De fato, perda patrimonial não houve.

36:35Não houve prejuízo ao erário. Mas, resta comprovado um coluio do agente público Com as empresas licitantes, E uma evidente frustração à imparcialidade E a licitude do processo licitatório. Esse fato, mesmo sem perda patrimonial, É típico no artigo 11, inciso 5, Nessa redação taxativa da nova lei. E aí, vamos entender que temos que aplicar, Que esse dispositivo fosse constitucional. Mas essa violação à imparcialidade é uma conduta típica, Que independe da produção ou da geração de dano ao patrimônio público, Para ser sancionada. Mas, nessa hipótese, Diante dessa limitação processual, O juiz teria que absorver o réu. Porque não houve perda patrimonial, E ele não pode condenar por outro fato. Então, me parece totalmente um contrassenso, E acho que o caminho que vai ser discutido e levado aos tribunais, É que essa norma seja interpretada, Conforme o comando constitucional, No sentido de que é possível essa alteração, Desde que haja uma permissão, Uma abertura do contraditório, Como há o paralelo do processo penal.

37:56Então, a gente tem algumas situações, por exemplo, Que também causam perplexidade na sentença, Em relação à questão do direito penal, Do efeito da sentença penal, Para o processo da improbidade, A norma positiva, No parágrafo terceiro do artigo 21, O que já não é discutido. A sentença penal que reconhece a inexistência do fato, Ou a negativa de autoria, Produz efeitos no ato de improbidade, Se for o mesmo ato. Mas ele vai muito além no parágrafo quarto, Quando estende os efeitos de qualquer absolvição criminal, Para a ação de improbidade. E mais, Quando diz que a decisão colegiada, Absolutória, criminal, Impede o andamento da ação de improbidade. Então, nós temos aí uma interferência, A meu ver, totalmente indevida, De uma esfera em outra.

38:57Sendo que a norma base constitucional, Da proteção à improbidade, Da lei de improbidade, Que fundamenta a lei de improbidade, Que está lá no parágrafo quarto do artigo 37, Diz que as sanções da lei de improbidade, São aplicáveis independente da ação penal cabível. Há um nítido comando de independência das instâncias, Fora todo o texto constitucional, E aqui, a ação de improbidade acaba sendo um acessório. E o juiz cível, O juiz da ação de improbidade, Da vara da fazenda pública, Ele passa a ser um dependente do juiz criminal. Ele tem excluído o seu poder de apreciar as provas. E as provas do processo penal, Não são necessariamente as mesmas do processo civil. E as causas de absolvição, Do artigo 386 do CPP, Vão muito além, Da questão da improbidade. O réu pode ser absolvido, Por falta de provas no penal. Mas pode ter prova na ação de improbidade.

39:59E O juiz, a violação ao juiz natural, ao princípio do juiz natural, porque quem tem que apreciar aquela questão da improbidade é o juiz cível, e não o juiz criminal. A atipicidade da conduta criminal, por exemplo, pode não ser a atipicidade ou a inviabilidade jurídica de uma condenação por improbidade. Então há, para mim, uma violação ali, a independência das instâncias, ao princípio do juiz natural, e até a inafassabilidade da jurisdição, porque o Ministério Público, com uma mera decisão absolutória, colegiada, no âmbito criminal, ele fica impedido de tocar a sua ação de improbidade. E aí eu acho que a gente não pode esquecer que há uma resistência muito grande, e até o nosso novo ministro do Supremo, ontem, na sabatina, disse que é favorável à execução das penas após condenação em segunda instância, mas há uma resistência muito grande, agora, para que a decisão absolutória de segunda instância tranque uma ação de improbidade, isso seria possível.

41:07Então é realmente um contrassenso. Acho que essas normas vão ser questionadas, e eu acredito que há uma grande possibilidade de que venham a ter realmente uma interpretação conforme, restritiva, apenas na hipótese ali do parágrafo terceiro, reconhecendo até a inconstitucionalidade desse parágrafo quarto. Eu sei que o meu tempo acho que já estourou, né, Flávio? Eu estou aqui, acho que eu estou controlando aqui, acho que eu passei uns cinco minutos. Assim, só existiam outras questões, a gente tem uma grande limitação na disponibilidade de bens, principalmente a ordem de bens. Uma dívida comum, executada pelo processo civil, tem uma ordem de penhora de bens, que é a inversa. Podemos executar ou penhorar bens, valores em conta bancária, dinheiro, numa dívida comum, mas na dívida do patrimônio público, temos que disponibilizar primeiro o navio, e a conta bancária é só a última. Há uma grande limitação, também mudanças no acordo de não percepção civil, acho que há uma grande inconstitucionalidade na obrigação que a lei diz de ouvir-se o Tribunal de Contas sobre a apuração do dano.

42:20Eu acho que isso viola ao mesmo tempo a autonomia e o poder de investigação do Ministério Público e a autonomia de auto-organização do Tribunal de Contas, porque isso não é atribuição do Tribunal de Contas. E há uma vinculação numa situação que pode trazer grandes problemas e até dificultar a atuação negocial no âmbito da improbidade, que vem dentro de um cenário de incentivo à atuação negociada em toda a justiça, inclusive na justiça penal. Acho que existem algumas questões que vão ter que ser melhor esclarecidas, mas eu não vou me alongar muito. Eu queria falar do rol taxativo do artigo 11, que é uma coisa que me incomoda. A forma como foi feita hoje, eu acho que não sou daqueles que acham que todas as críticas seriam infundadas. Realmente haveria necessidade de se adequar ao artigo 11. Não é possível que qualquer ilegalidade seja uma improbidade por violação ao princípio da ilegalidade.

43:20Não é possível que o agente público que avance o sinal de trânsito, cometa uma infração legal de trânsito, só por ser servidor público, ao mesmo tempo responda por improbidade administrativa. Mas acho que a norma da violação relevante resolve essa questão, enquanto que a tipificação exaustiva ou taxativa que foi colocada na lei vai desproteger o conceito de corrupção no sentido amplo, porque a violação dos princípios muitas vezes é muito mais grave do que um dano causado ao patrimônio público. A violação dos princípios é muito mais evidente, principalmente nos municípios pequenos, quando temos a perseguição política, o desvio de finalidade, que não causa prejuízo, mas que afronta o que se espera de uma boa administração, de uma administração honesta. Se queremos ter a separação do gestor incapacitado ou menos capacitado em relação ao gestor efetivamente desonesto, entender, por exemplo, que aquele que pede propina e não recebe, só porque não recebeu a propina pedida não comete improbidade é um absurdo.

44:34Essa conduta de solicitar ou exigir, como seria o paralelo da concussão à propina, ela viola nitidamente os princípios da administração e na forma como colocado hoje, com um rol taxativo, não poderia ser sancionado na violação de princípios. Então, eu acho que, peço perdão por ter estendido um pouco, a gente tem algumas coisas que são fruto da discussão eterna, grande que temos e da nossa indignação, mas queria trazer essas reflexões, tirando essa questão da tipo 11, questões até da ordem procedimental, e acho que entendo que teremos que impugnar o que for passivo de impugnação em termos de controle de validade de normas, teremos que dar e buscar nos tribunais novamente o movimento que foi feito durante anos, de buscar interpretações adequadas aos comandos normativos, e teremos também, dentro da nossa casa do Ministério Público, de buscar um aprimoramento da nossa atuação funcional, para que a gente possa trabalhar a improbidade iniciativa dentro desse novo cenário da lei, porque ao Ministério Público cabe aplicar a lei e perseguir os seus objetivos institucionais dentro da lei.

45:55Então, onde não houver mais caminho na lei de improbidade, teremos que buscar outros caminhos, lembrando que a proteção do patrimônio público vai além da improbidade, vai, entra no âmbito criminal, entra no âmbito da proteção, do ressarcimento, das ações anulatórias, enfim, existem outros caminhos que nós vamos ter que aprender ou reaprender, né, Flávio, a trabalhar com isso. Então, agradeço a todos a oportunidade, peço mais uma vez desculpas por me alongar aqui, e se houver questionamentos, estou à disposição para os debates. Muito obrigada, querido colega Daniel, muito obrigada por nos trazer aspectos práticos também, não só teóricos, de quem está à frente de um centro de apoio, e também com a preocupação de dar respostas aos colegas. Só para esclarecer, aqui no Rio Grande do Sul, nós já levamos ao Conselho Superior do Ministério Público, que foi sensível com relação ao prazo de investigação, e já fizemos uma alteração no provimento que trata sobre o inquérito civil, acrescentando um parágrafo quarto, no sentido de dizer que esse prazo começa a fluir a partir da vigência da lei, o prazo trazido pela nova lei.

47:08Eu já coloquei aí no chat, está à disposição dos colegas, foi publicado no dia 11 de novembro de 2021. Com relação às perguntas que foram feitas, nós vamos deixar para repassar os palestrantes ao final, para que não interrompa, então, o fluxo da palestra. As perguntas serão ao final. Então, eu passo agora a palavra ao doutor Igor, que é especialista Igor Pereira Pinheiro, promotor de justiça do Ceará, especialista, mestre e doutorando em Direito pela Universidade de Lisboa, e é autor do livro Nova Lei de Improbidade Administrativa Comentada, lançado pela editora Mizuno. doutor Igor, a palavra é sua. Minhas amigas, meus amigos, muito bom dia a todas e a todos. É um grande prazer estar aqui com os colegas do Ministério Público do Rio Grande do Sul, e todos que nos assistem no presente momento. Queria agradecer à doutora Marta Silva pelo gentil convite, a você, Flávia, também, que tem nos recepcionado de uma forma tão cortês, ao meu colega Daniel Sá, e ao doutor Fábio Medino Osório, sem som de dúvidas, uma referência nacional, formador, sem dúvidas, de uma geração de promotoras e promotores, que certamente utilizaram o seu livro, Teoria da Improbidade, para estudar e também atuar na prática.

48:25Creio que hoje vamos divergir bastante, mas é isso, faz parte do processo democrático. E trabalhar a nova lei de improbidade, é assim que nós devemos chamá-la, porque efetivamente, uma inovação que traz 192 modificações formais em um diploma já existente, é de fato transformá-la em uma nova lei, é algo extremamente complexo, mas a gente vai tentar aqui pontuar algumas questões que são sensíveis e importantes para a nossa atuação no dia a dia, como promotoras e promotores de justiça que tutelam o patrimônio público. Nós não podemos nos esquecer de que, em alguns momentos, o legislador, que pode muito, não pode tudo. O legislador falou, nas discussões parlamentares, que havia a necessidade de uma contenção dos excessos, dos abusos do Ministério Público, porém, o resultado legislativo que saiu da tramitação foi, sem soma de dúvidas, um excesso, um abuso legislativo que corre o risco de nos desnaturar de uma república para uma republiqueta de corruptos, porque, efetivamente, o que a lei procura dar é, ao fim e ao cabo, uma grande anistia, uma grande impossibilidade de punição de agentes corruptos.

49:47E o exemplo que o Daniel deu foi apenas um enigmático. Você pensar que atos de corrupção, como o Daniel falou, solicitar a procurina, atos de tortura, atos de condescendência criminosa, atos de prevaricação, todos esses atos repugnantes, imorais, violadores do dever básico de improbidade, são, daqui para frente, indiferentes na área da tutela da probidade administrativa. E aí as pessoas, principalmente os advogados, que eu tenho ouvido falar, dizem, ah, mas ainda existe o correspondente penal. Sim, existe. E existe porque a Constituição determina. A Constituição determina que a tutela da probidade se dê no campo cível por meio da tipificação dos atos de improbidade, mas também se dê no campo criminal. 37 para 4, deixa claro, a tutela é cível e criminal. O legislador não pode simplesmente desnaturar ou enfraquecer a tutela da probidade administrativa.

50:53Veja, o legislador teve a possibilidade ao reformar, de extinguir a violação aos princípios. Por que não o fez? Se ele não o fez, ele não pode trazer esta limitação que pretendeu fazer. Por que traz, sem sombra de dúvidas, uma tutela deficitária da probidade administrativa? Vejam os incisos primeiro e segundo e sua revogação. Esses dispositivos, meus amigos, possuem impactos, inclusive, eleitorais. Por que? as chamadas condutas vedadas em ano eleitoral, lá do artigo 73 da lei 9.504, que são, efetivamente, o uso da máquina pública no processo pré-eleitoral ou eleitoral, eram tipificados como atos de improbidade por força do inciso primeiro. E agora, com a revogação, está o legislador dizendo, olha, candidato, você pode remover o seu opositor político, você pode perseguir, você pode coagir servidores públicos a votarem ou não votarem no candidato que você está apoiando, e você vai cometer crime eleitoral, você vai cometer crime contra a administração pública, mas você não vai cometer, efetivamente, ato de improbidade.

52:14Olha, policial, você que invade domicílios, você que faz flagrantes preparados, você que forja flagrantes, você vai responder criminalmente, mas você não vai responder na improbidade administrativa. Então, esse dispositivo do artigo 11, de trazer um rol taxativo, é, ao meu sentir, uma das maiores inconstitucionalidades que nós temos na lei, porque é impossível se todos os promotores, se todos os juízes se sentassem para, juntamente com os advogados, estabelecerem um rol taxativo de quais comportamentos seriam violadores de princípios que mereceriam a descrição na lei, nós não conseguiríamos, porque a capacidade do ser humano é sempre interminável. Isso, no direito penal, já existe. Percebam, quando a gente fala de homicídio, de qualificadores de homicídio, lá não está descrito todas as situações que representam motivos torpes, que representam motivos fúteis, e por que no campo penal pode e no campo civil não pode?

53:24É uma contradição essa tentativa de aproximação parcial da improbidade com o direito criminal, porque, de fato, só há uma aproximação ou uma aceitação de aproximação naquilo que é conveniente para a defesa. Imaginem os senhores que, a vingar a tese da retroatividade absoluta, os policiais que respondem hoje a ações de improbidade, porque fizeram flagrantes forjados, porque realizaram atos de tortura, ou o promotor, o juiz que pediram propina, ou o policial que pediu propina, eles vão ter as ações de improbidade contra si trancadas. Será que realmente isso atende ao comando constitucional de tutelar a probidade administrativa? Sem dúvidas que não. Será que isso vai ao encontro do que se espera de uma república? Certamente que não. Uma república não quer benefícios, não quer impunidades para determinados fatos imorais.

54:25Então, a gente precisa efetivamente exercer aquilo que desde o final do século XVIII se faz. Controle difuso de constitucionalidade. Nós temos que provocar os magistrados da qual os advogados vêm provocando. Os advogados querem a aplicação literal da lei. Nós agora vamos requerer a aplicação conforme a constituição da lei. Não é possível, não é possível à luz da diretriz constitucional de um tutelar efetivo da probidade que nós aceitemos esta aplicação. E como eu disse, o legislador pode muito, mas o legislador não pode tudo. O legislador teve tanta ânsia de criar um sistema de blindagem que às vezes ele cria contradições na própria lei. Peguemos, por exemplo, a hipótese do artigo 1º. O artigo 1º da lei anuncia que a lei é voltada para responsabilizar atos de improbidade que vai tutelar a probidade. Lá no artigo 17D por seu turno, a lei diz que a ação de improbidade não se serve para tutelar o patrimônio público.

55:33Você fica, portanto, entender esse dilema kafkaniano do legislador. Porque, como é, a improbidade serve para tutelar ou não serve para tutelar o patrimônio público? É claro que serve para tutelar o patrimônio público. Então, nós temos que fazer estas interpretações. E aí, nesse artigo 17D, quando se fala, por exemplo, que não se pode realizar controle de política pública da perspectiva qualquer uma, é preciso uma cautela. Me parece que, se nós estivermos diante de uma política pública que impacta diretamente no patrimônio público, o Ministério Público pode, sim, continuar realizando controle de política pública. Agora, se for qualquer outro ato que não impacte diretamente no patrimônio público, aí, sim, me parece que é preciso, de fato, uma análise mais acurada. Outra situação que tem chamado muita atenção no cotidiano de nossa prática é as manifestações judiciais no sentido de conversão da ação de improbidade em ação civil pública.

56:45Temos visto advogados peticionando, temos visto juízes de ofício chamando feita a ordem, remetendo os autos de ações ao Ministério Público para que o MP se manifeste sobre a existência das elementares da improbidade e sobre a continuidade ou não daquela ação. E os juízes se esquecem de uma premissa básica. Independente da tese que se vai adotar, da retroatividade absoluta, se o dólar específico passa também a ser agregado aos atos praticados anteriormente, independente disso, os juízes precisam se lembrar de um princípio muitas vezes invocado pela defesa e que parece que só existe para a defesa chamado paridade de armas. Veja, a paridade de armas serve para a defesa ter o mesmo tratamento da acusação, ter a possibilidade de produzir as provas requeridas, mas isso serve também para a acusação.

57:47Se eu imputo um ato de improbidade, a sua existência ou não vai ser verificada somente ao fim da instrução processual. O juiz não pode querer que no meio de um incidente processual em que não houve ainda a ultimação de toda a instrução probatória, que o Ministério Público traga a prova e ponto final. Não é assim. Isso viola a paridade de armas. Isso viola o chamado jus acusaciones do Estado. Isso vai de encontro ao princípio do indubil para a societá no recebimento e na tramitação da ação de improbidade. Claro, as situações esdrúxulas, as situações de plano comprovadas que o ato não existiu, muito bem, mas quando eu falo de demonstração de elemento anímico, de dolo, de vontade de liberar, de causar ou não prejuízo ao horário, se eu falo ou não da existência de enriquecimento nisso, de dano ao horário, isso é matéria probatória.

58:48Então, essa história do juiz querer converter a qualquer momento a ação de improbidade em ação civil pública, não é assim. Não pode ser cerceado o nosso direito e nós temos que alertar os juízes, porque os juízes muitas vezes estão indo no automático, estão indo no caminho mais fácil de aplicar literalmente a lei sem pensar nas repercussões disso adivindas. E olha, meus amigos, essa lógica básica processual já está consagrada no STJ há bastante tempo. Por exemplo, eu cito aqui apenas a título de ilustração o agravo no recurso especial 163 9103 da relatoria do ministro Francisco Falcão agora de 15 de junho de 2021 em que a corte conclui exatamente isso. É vedado ao judiciário impedir a produção probatória das partes seja do ministério público seja da defesa.

59:50Claro que o legislador não se preocupou com isso. O legislador deixou isso muito claro porque o legislador só disse que causa nulidade em deferir a produção da defesa A defesa do Ministério Público não, como se o Ministério Público fosse, portanto, uma parte com menos poderes ou direitos ou prerrogativas processuais. Isso quer dizer que o João, processado na ação de improbidade, pode requerer a autiva da Antônia lá em Taiwan ou no Vietnã, mesmo que a Antônia nunca tenha andado lá no local dos fatos, vai ter que ouvir, sob pena de cerceamento de defesa e nulidade ex-lege da defesa. Então, a gente precisa alertar os magistrados para o que eu venho chamando de constrangimentos hermenêuticos. Nós temos que realizar o constrangimento hermenêutico, mostrar, de fato, os absurdos que a aplicação literal da lei vai trazer. E esses são apenas alguns.

1:00:50Temos que chamá-los para a técnica e não para o caminho mais fácil que muitos optam. E a gente não pode desconsiderar. Nós sabemos que os juízes são assoberbados de trabalho, que nossas ações de improbidade são muitas vezes complexas, que demandam análise documental, que demandam prova perencial, que demandam autiva de mais pessoas, e que ele julgar esta ação com 5, 10, 15 volumes traz a mesma pontuação que a homologação de um divórcio. Então, nós temos que sensibilizá-los para a técnica. E a técnica, muitas vezes, é exatamente a partir desse constrangimento prático que vai adivir da aplicação da lei. Mas, muito bem. Nós temos aí algumas modificações materiais extremamente relevantes. E uma delas é, de fato, a instituição do dolo específico. Daqui para frente, não há mais atos culposos de improbidade. Me parece uma escolha acertada, Lulis Lavour. De fato, você dizer que alguém é ímprobo, que alguém é corrupto, que alguém é desleal à sua instituição de forma imprudente, de forma negligente, de forma imperita, é uma contradição em termos, a partir da própria ontologia do conceito de improbidade.

1:02:04Muito bem. Se tivesse o legislador caminhado e parado até aí, dizendo, olha, não existe mais ato de improbidade culposo, só existe ato de improbidade goloso, ele tinha sido extremamente técnico e cirúrgico no ponto. Mas, não. O legislador quis avançar e instituiu o chamado dolo específico, dizer, olha, daqui para frente, só pratica improbidade quem, além de trazer voluntariedade no seu comportamento, tem ali, camuflado ou ainda explicitada, a vontade específica de prejudicar ou de beneficiar a si próprio ou a terceiro. Isso, do ponto de vista dogmático, é algo que pode até ser aceito, porque vai ao encontro, efetivamente, da natureza do que é um ato íntegro. Mas o legislador, mais uma vez, traz aí o desrespeito apagado. Porque ele diz, olha, Ministério Público, você tem que produzir esta prova agora robustecida.

1:03:08Você precisa trazer elementos que comprovem esta finalidade específica do comportamento. Ainda que no crime você não precise, porque quando você faz uma comparação entre os crimes correlatos aos atos de improbidade, regra geral, eles não exigem este dolo específico, mas na improbidade, no campo cível, está sendo exigido. A despeito desta contradição, nós temos aí também a impossibilidade do manejo dos mecanismos probatórios que possibilitariam uma maior efetividade para esse fim. Como é que eu provo o dolo específico de alguém perseguir outra, de alguém quebrar o princípio da impessoalidade, de alguém causar dano na oral? Tem algumas possibilidades claras. Interceptação telefônica, quebra sigilo telemático, colaboração premiada. Todos esses mecanismos probatórios vedados na área de improbidade. Aí o cara diz, ah, mas veja bem, esses atos de improbidade são crimes correlatos.

1:04:10Aí o promotor pode instaurar o respectivo procedimento criminal. Sim, mas você não pode presumir que o promotor da improbidade é também o promotor criminal. E você não pode alijar o promotor da improbidade de produzir a prova que ele tem que ir atrás se valendo de uma possibilidade virtual. Porque se o promotor do crime entender diversamente do promotor da improbidade? Se o promotor do crime, sejamos muito francos aqui, for aquele promotor mais leniente, mais garantista, ou medroso, ou corrupto. Não interessa. São possibilidades que podem existir no campo dos fatos. Então nós vamos ficar à mercê das possibilidades, ao invés de estabelecer um regramento objetivo que garanta efetivamente eficiência na investigação. Então é, mais uma vez, uma quebra da paridade de armas aí, trazido pelo legislador.

1:05:13E nós vamos ter que nos valer, portanto, me parece, da regra do artigo 28 da Convenção de Mérida, que autoriza o uso de induções objetivas, a partir de circunstâncias pretéritas. E vamos pegar aí, o que o Daniel falou também, de fraudes à licitação. Vamos falar de contratações diretas, indevidas. Vamos lembrar daquele cenário, principalmente das eleições municipais, em que os doadores de campanha, não raro, são contratados por dispensa ou por inexigibilidade, dia 2, dia 3, dia 4, dia 5 de janeiro, logo após a posse do gestor. Como provar esse tal dolo específico de cara numa ação de improbidade? Fica difícil. Mas quando você traz o arrastamento dos fatos pretéritos, exatamente a tal indução objetiva autorizada pela Convenção de Mérida, em que você demonstra, ó, o Igor foi doador de campanha do prefeito. Então, logo assumiu a gestão, o Igor foi contratado por meio de dispensa de licitação fraudada, indevida, superfaturada.

1:06:21É claro que há uma finalidade objetiva de trazer benefício à terceira. Eu não preciso de uma carta de confissão do indivíduo dizendo, fraudei a licitação para beneficiar o Igor, porque parece que é isso que o legislador quis instituir. Porém, mais uma vez, o legislador pode muito, mas não pode tudo. E o legislador fez questão de incorporar ao campo da probidade administrativa, a Convenção de Mérida. Porque lá no artigo 11, parágrafo 1º e 2º, quando ele diz exatamente que o dólar é exigível para todo e qualquer arte de improbidade, ele faz menção expressa ao decreto 5687-2006, que é a internalização da Convenção de Mérida. Então, se vale para o dólar, vale para a prova do dólar. Nós não podemos fazer esta aplicação seletiva da norma. Vale para tudo. Se incorporou a Convenção de Mérida para a probidade, vale para a exigência do dólar, vale para a duração razoável, como o Daniel falou, vale para os mecanismos probatórios, inclusive a indução de fatos objetivos anteriores.

1:07:26Então, nós temos que ficar atentos a isso, a questão desse dólar específico. E mais, o dólar específico também, é preciso alertar que é uma elementar, vamos chamar assim, não gosto nem de falar de elementar, porque traz esta aproximação com o campo criminal. O dólar específico é um requisito de punibilidade da improbidade e somente da improbidade. Muita gente, principalmente advogados, eu tenho ouvido falar, que defende o seguinte, olha só, quando a lei diz, no artigo 11, parágrafo 2, que o dólar específico é exigido para todos os atos de improbidade especificados na lei 429 e na legislação extravagante, há aí um chamado efeito expansivo do dólar específico, de modo que as condutas vedadas em ano eleitoral, por exemplo, passariam a exigir também ali o dólar específico, ainda que sejam julgados pela justiça eleitoral com outros requisitos.

1:08:31Há gente dizendo que, portanto, o descumprimento da lei de acesso à informação também vai ser exigido ali o dólar específico, etc. Não parece que é um grande erro aí, porque vamos pegar este caso eleitoral das condutas vedadas. O condutas vedadas é um ilícito típico eleitoral, um ilícito nominado especificamente de competência da justiça eleitoral. É um ilícito que a própria lei já diz objetivamente que em alguns casos é necessário a finalidade eleitoral, em outros casos a finalidade eleitoral está presumida pela legislação. A lei já diz no capítulo que aqueles comportamentos são tendentes a afetar a igualdade de oportunidades. E, portanto, se são ilícitos diversos, se um fato gera múltiplas tipificações, cada um vai ser julgado à luz da legislação que rege naquela seada competente. Não há, portanto, este efeito expansivo do dólar específico.

1:09:34Além disso, tribunais de contas. Tribunais de contas não podem se valer daqui para frente do chamado dólar específico para desaprovar ou aprovar contas por ausência de dólar específico. Os critérios utilizados pelos tribunais de contas são completamente diferentes da improbidade. E tanto isso é verdade que o legislador no artigo 21 mantém aquela premissa básica de que a aprovação ou desaprovação de contas não importa, não impacta na caracterização ou descaracterização do ato de improbidade. Então, dólar específico é matéria típica de ato de improbidade na justiça cível comum. Não se expande para a área eleitoral, não se expande para a área do controle feito pela corte de contas e essas observações são fundamentais para que nós evitemos aí de fato surpresas.

1:10:34Mas o legislador ele não parou com o dólar específico. Eu costumo dizer que criou-se na verdade um campo minado para o Ministério Público. A assessoria parlamentar fez uma espécie de triagem. Quais são aqui os requisitos punitivos trazidos de regra na atuação do MP e aceitos pela jurisprudência da sociedade? São esses. Muito bem. Pois vamos desconstituí-los um a um através de disposições normativas expressas contra isso. E uma delas foi exatamente a instituição lá no artigo 11 para a FUQAR da exigência do requisito da abre aspas lesividade relevante dos atos que violam os princípios. Lá disse que para punir um ato violador de princípio administrativo é necessário é necessário que haja a lesividade relevante ao princípio em Carlos.

1:11:39E aí fica a dúvida. Considerando que princípio traz uma mensuração objetiva difícil na prática. Considerando que não há quantificação do valor de princípios. como então se chegar a um bom termo do que é ou não lesividade relevante na violação aos princípios? Porque pensemos aqui em algumas situações práticas. Um ato de nepotismo durante quatro anos de mandato ou durante oito anos de mandato traz impacto relevante? Traz lesividade relevante? O doutor Fábio muito bem articulado iria chegar para o juiz e dizer que 365 dias vezes quatro são quase 1440 dias se forem dois mandatos são quase 2.800 dias do cidadão exercendo o cargo e ele é acusado de praticar um ato de uma pessoa de um nepotismo.

1:12:41Isso não traz lesividade relevante no somatório da obra da sua gestão. Mas a gente não pode compactuar o doutor Fábio fala isso são exemplarmente hipotéticos diante da competência dele. Mas a gente precisa de fato ser preciso com a jurisprudência de que não há meia violação à moralidade administrativa. Ou o ato é moral ou o ato é imoral. O ato não pode ser meio imoral ou meio moral ou só um pouquinho. Não violou o princípio é ato de improbidade. Esta lesividade relevante vai de encontro exatamente a tutela efetiva. Por quê? Pensem bem. Eu posso realizar um ato de nepotismo e percebam que os senhores como mais uma vez é uma grande contradição. Eu posso realizar um ato de nepotismo para a satisfação de um interesse pessoal. Meu, eu quero ali nomear a minha cunhada, eu quero nomear a minha irmã por um interesse pessoal específico.

1:13:49Eu estaria comprovado este elemento anímico praticando o crime de prevaricação em tese, poderia ser possível, mas eu poderia não estar praticando o ato de improbidade se eu não demonstrar a lesividade relevante daquele comportamento. Então, este artigo 11, parágrafo 4, ele é muito complicado do ponto de vista da tutela efetiva da improbidade. Mas não para por aí. O legislador, inclusive, teve a coragem de desdizer o comando do artigo 37, parágrafo 4, porque o 37, parágrafo 4, diz que os atos de improbidade importam em suspensão de direitos políticos, em perda da função, em disponibilidade, ressuscitamento horário, etc. Sem trazer uma limitação sancionatória prévia. Mas o legislador trouxe uma limitação sancionatória prévia, lá no artigo 12, parágrafo 5, quando diz que os atos de menor ofensa aos bens jurídicos, a sanção vai ser somente multa, sem prejuízo do ressarcimento horário ou perda de valores obtidos, quando for o caso.

1:15:04É consenso na doutrina, desde antes, e também na jurisprudência, que o 37, parágrafo 4, da Constituição traz um piso sancionatório mínimo, e este piso pode ser acrescido, como foi acrescido na 8.429, com a multa civil, com a proibição de contratar com o poder público, mas o legislador não pode fugir do quadrante mínimo trazido pela Constituição Federal. Entretanto, ele tanto foge deste quadrante mínimo, como ele traz um conceito fluido, um conceito indeterminado, que vai dar em sejo ao fim e ao cabo, lá no artigo 11 principalmente, da raguição de insignificância na ação de improbidade. E os precedentes mais recentes, reforçados pela súmula 599 do STJ, são exatamente de que não há insignificância na tutela da moralidade administrativa, na tutela da improbidade. Esses dias eu vi uma decisão do STJ falando de um caso que envolvia 250 reais.

1:16:10E o pedido na STJ foi exatamente de trancamento por aplicação do princípio da insignificância. E o recurso foi negado à unanimidade pela cor, exatamente por esses fundamentos. Então, nós temos que ficar atentos a isso, porque admitir insignificância em violação de princípios é trazer a possibilidade de negação de vigência de aplicação do ato de improbidade. Ora, o legislador poderia ter optado por revocar a violação aos princípios como ato de improbidade. Aliás, falava-se tanto nisso, batia-se tanto nisso, o tal direito administrativo do medo, porque os gestores têm medo, porque ninguém quer assinar um documento, porque todo mundo tem medo da sanha persecutória, parece que é uma briga entre o bem e o mal. Os políticos, os gestores são o lado do bem, o Ministério Público é o lado do mal, que só quer perseguir, que só quer punir pessoas inocentes, pessoas imbuídas do espírito republicano, que não querem fazer nada de errado.

1:17:15E sempre era isso, usa o princípio para controlar a política pública. Há erros, houve erros, sem dúvidas. A gente não pode desconsiderar a possibilidade de promotores, promotores aqui e acolá, terem se cedido, terem desviado o comportamento, mas qual é a carreira, qual é o cargo, qual é o emprego que, feito de humanos, não comete erros. Todos cometem, todos nós somos humanos, todos nós somos falíveis, e, portanto, nós temos que fazer um juiz de meia-culpa, mas não aceitar isso que foi criado pelo legislador, porque o que se quer é instituir uma blindagem efetiva de punição de atos e destes. Mas vejam, ainda na constituição do ato de improbidade, lá no artigo 11, parágrafo 3º, o legislador me parece ter querido também instituir agora a improbidade como um ato necessariamente praticado no exercício da função.

1:18:15A lei, antes, nada falava sobre isso, e nós tínhamos consagrado na doutrina, na jurisprudência, de que tantos atos no exercício do cargo como os chamados atos protéofis, ou seja, decorrentes do exercício do cargo, poderiam ser enquadrados. Mas o legislador agora fala que o mero exercício sem comprovação de ato doloso não configura o ato de improbidade. E aí, isso não pode também ser aceito porque vai trazer mais uma vez uma inefetividade na tutela da probidade administrativa. Se eu quero punir quem se vale o seu cargo para ter um benefício pessoal ou trazer um benefício na terceira, pouco importa se este ato foi praticado no exercício do meu cargo ou se foi praticado a título de exercer aquele cargo ou com as prerrogativas trazidas pelo meu cargo porque ao fim e ao cabo o representante do estado o órgão do estado está se valendo de prerrogativas funcionais para trazer benefício a si ou a terceiro.

1:19:25Então, a gente precisa ficar atento a isso. Ainda na questão da materialização de atos de improbidade a gente não pode deixar de tocar aí na questão do impedimento ou análise em determinadas situações que o Daniel até falou lá no artigo 21. Esse artigo 21 é sugêneres. Nós que conhecemos todos um pouco de processo civil sabemos que a regra recursal brasileira é os tribunais superiores possuem eficácia decisória sobre o estilo Entretanto, o que a Lei 14.30 fez foi trazer a possibilidade, por exemplo, de uma decisão do TJ ou do TRF impactar, ordenar que o Supremo ou STJ ajam de determinada forma, porque se nós tivermos uma ação de improbidade, que está com recurso especial, com recurso extraordinário, em trâmite nas duas cortes, e houver a absorção criminal, seja por prescrição, seja por ausência de provas, o Supremo e o STJ estão impedidos de analisar a matéria ali envolvida na ação de improbidade. Percebam, portanto, que é uma verdadeira subversão da lógica recursal brasileira, em que instâncias inferiores determinarão como instâncias superiores irão atuar na prática.

1:20:56Com uma agravante, que aqui viola, literalmente, a Constituição. Se nós estivermos, por exemplo, diante de uma situação que caracteriza inelegibilidade também. O indivíduo foi condenado pelo TJ em um ato de improbidade que gerou um enriquecimento ilícito, que gerou dano ao erário e, portanto, incidiu lá no artigo 1º da Lei Complementar 64-90. Entrou com recurso especial, continua inelegível. Muito bem. Mas ele foi absolvido aqui no criminal, junto ao TJ. Pela lógica do artigo 21, este recurso especial ou extraordinário serão trancados imediatamente e o STJ e o STF não poderão analisar. Entretanto, meus amigos, nós temos aqui o óbvio do artigo 14, parágrafo 1º da Constituição. O artigo 14, parágrafo 1º diz que somente lei complementar trata da instituição de inelegibilidade. E pelo princípio do paralelismo das formas, se só lei complementar pode criar, só lei complementar pode extinguir.

1:22:01E, portanto, não pode uma lei ordinária trazer a possibilidade de derrogação dos efeitos da Lei Complementar 64-90 quando estivermos na hipótese de atos de improbidade que geram enriquecimento ilícito e dano ao erário de forma cumulativa. Então, essa é uma inconstitucionalidade também latente, além da que o Daniel falou da violação ao princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Então, nós precisamos também nos atentar para isso. Como também precisamos nos atentar lá para o dispositivo do artigo 11, parágrafo 5º. Porque o que mais se ouviu foram os discursos enaltecendo, os políticos enaltecendo, porque teriam proibido o nepotismo como ato de improbidade. Ah, nós trouxemos, nós incorporamos o teor da súmula vinculante número 13 para o texto legal.

1:23:02É verdade. Mas deram com a mão e tiraram com a outra. Porque, a despeito de terem feito uma redação quase idêntica com a súmula vinculante 13, chegaram lá no parágrafo 5º e disseram, olha, não configurem improbidade a mera nomeação ou indicação política, sendo necessário demonstrar a finalidade lista por parte do agente. E aí eu tenho um exemplo muito claro para demonstrar o equívoco desses positivos, para ser sutil. Se hoje eu, Igor, sou prefeito de um município, tenho um irmão que é administrador, formado, mas sem expertise prática, um recém-formado. Não tem uma pós, não tem um mestrado, não tem uma vivência prática em gestão pública. E eu tenho ali um secretário de administração com graduação, com MBA, com mestrado, com doutorado, com exercício de funções públicas anteriores na área da administração pública.

1:24:11E eu simplesmente resolvo trocar aquele secretário pelo meu irmão. A luz da soma vinculante 13, violação objetiva ao princípio da impessoalidade, da moralidade, nepotismo, sem soma de dúvidas, caracterizado ato de improbidade. A luz da nova lei, eu não tenho ato de improbidade, porque eu não tenho ali a demonstração de uma finalidade específica. Percebem como a lei traz exatamente, na verdade, a possibilidade da prática do nepotismo e não a vedação ao nepotismo. Na verdade, eles criaram o cavalo de Troia, colocaram no inciso a proibição da soma vinculante e vieram lá no paráfroquim trazendo a exceção que serve para tudo. E aí teremos também na prática o seguinte dilema.

1:25:11O que vai valer, no fim das contas? A soma vinculante ou o texto da lei? Porque a soma vinculante não tem sua redação modificada. Creio que, em breve, alguma associação, alguém, algum leximado, vai pedir uma revisão da soma vinculante 13, à luz da nova redação do artigo 11 e do paráfroquim. Mas até então não há isso. E o que vai valer? O que vale mais? A soma vinculante, a interpretação da Constituição dada pela Suprema Corte, à luz do princípio da impessoalidade, à luz da moralidade, ou ali a disposição legal do legislador ordinário. Então percebam que esse é um conflito prático com o qual nós vamos nos deparar, já nos deparávamos antes com muita resistência por parte dos gestores que acham que, de fato, podem transformar os gabinetes e os postos mais relevantes na extensão da cozinha da sua casa. Agora, com maior legitimação da lei, poderão, sim, fazer isso com maior razão e a gente precisa ter aí atento.

1:26:18E chegamos ao último dilema aqui da minha fala, para não ser muito extenso, que é a tal aplicação dos princípios do direito administrativo sancionador na área da probidade administrativa. Nós temos visto aí as discussões sobre a retroatividade absoluta, sobre a retroatividade relativa, e me parece que nós precisamos, de fato, como Ministério Público, fixar o ponto de vista de que esta retroatividade absoluta não é cabida, ela é totalmente inviável na perspectiva constitucional e também convencional. Primeiro porque, quando conhece o posicionamento, li o texto que o doutor Fábio publicou, inclusive, ali um, dois dias após a sanção da lei, que o direito penal, o direito administrativo sancionador, todos fazem parte desse grande ramo normativo que é o direito punitivo do Estado.

1:27:22Porém, não há uma unidade punitiva como se quer pretender. Não há também esta retroatividade absoluta porque nós estamos diante de uma norma de natureza híbrida. A lei de improbidade é uma lei híbrida, ela traz disposições materiais, ela traz disposições processuais. A nova lei de improbidade, a nova redação dela, tem trechos que são favoráveis aos réus, mas tem trechos que são desfavoráveis aos réus. E como que a gente vai fazer? A gente vai fazer um corte na lei? Ah, aplica para esse réu aqui só os artigos 21, 20, 17, mas não aplica esse aqui? Uma combinação de leis? A gente vai fazer ali uma salada mista? A gente sabe que isso é vedado, que isso é proibido. Então, a gente não pode simplesmente dizer ah, instituiu novos requisitos, revogou outros atos, então a lei é mais benéfica e retroage sim.

1:28:24A lei não retroage sim. Além disso, nós temos uma questão principiológica em jogo. Todo mundo sabe que a retroatividade mais benéfica é direito fundamental. Ninguém nega isso. Porém, nós temos outros direitos fundamentais em jogo. Nós temos o direito fundamental à probidade administrativa. Direito fundamental esse, que serve de anteparo e como fórmula de efetivação de outros direitos fundamentais também. E na colisão de direitos fundamentais entra o tão conhecido princípio da proporcionalidade. E esse princípio da proporcionalidade, que traz a vertente da proporcionalidade estrito do centro, ele vai ser informado aqui pela cláusula de vedação ao retrocesso. Nós não podemos legitimar atos como aqueles que eu falei anteriormente, de corrupção passiva, de prevaricação, de tortura, de abuso de autoridade, que foram praticados anteriormente, cujos indivíduos estão sendo processados ou estão muitas vezes já em âmbito de recurso com punições, e que daqui para frente vão virar pessoas probas.

1:29:41Imaginem os senhores. Essas pessoas vão virar cidadãos probos, porque quer se aplicar de forma absoluta este direito fundamental. nem o direito fundamental absoluto, nem o direito à vida, que é direito fundamental e absoluto. Por que o direito fundamental, a retroatividade da norma penal mais benéfica, vai ser aplicado de forma absoluta quando há outros direitos fundamentais também em jogo? A gente tem que parar de olhar a coisa só por uma perspectiva. Nós temos que ter sinceridade acadêmica. Há dois direitos fundamentais em jogo. E aqui o direito fundamental à probidade administrativa é um direito que pela convenção de Mérida goza da vedação ao retrocesso. Então, nós temos que caminhar nesse sentido. Ok, o legislador tem o direito, a priori, de robustecer a tutela da probidade, se não enfraquecê-la deficitariamente, como fez. Porque em muitos casos, como na hipótese do artigo 11, há uma verdadeira subversão que eu não tenho ouvido os penalistas falarem.

1:30:47Eu escuto todo penalista dizer que o direito penal é a última raça, que o direito penal é o direito da intervenção mínima, que o direito penal só deve ser chamado quando os outros ramos não forem suficientes. Mas o que nós temos visto nessas hipóteses é o direito penal sendo migrado de última raça para a prima raça. O direito penal agora é a primeira e única via de combate à improbidade administrativa. Por isso que é o que tortura, ele não pode ser processado à improbidade, mas ele pode ser processado criminalmente. Então, há uma desnaturação até das normas penais e da finalidade do direito penal com esta revogação absoluta e tentativa de tipificação dos atos do artigo 11.

Moderadora: Flávia Raphael Mallmann (presenta a Fábio y lee el currículo)1:31:35Então, para não ser aí demasiado, eu acho que esses pontos são os principais na questão material do ato de improbidade. Então, muito obrigado a todos e vamos aí ouvir agora o doutor Fábio, se Deus quiser. Professor, doutor Igor, muito obrigada pelas suas palavras, pelos seus ensinamentos. Vamos prosseguir, então, agora com a palestra do nosso ex-colega, doutor Fábio Medinosório. O doutor Fábio é titular do escritório Medinosório Advogados, mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid, onde foi orientado pelo Catedrático Eduardo Garcia de Enteria, foi ministro-chefe da Advocacia Geral da União no início do governo Temer, promotor de justiça no Rio Grande do Sul, em primeiro lugar no seu concurso por mais de 14 anos, tendo se exonerado para exercer a advocacia privada. É presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, conselheiro do Movimento de Defesa da Advocacia no Brasil, presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, autor de obras de Direito Administrativo Sancionador e Teoria da Improvidade Administrativa, ambas pela editora Revista dos Tribunais, dentre outras obras, e é membro da Comissão de Defesa das Prerrogativas dos Membros do Ministério Público, junto ao CNMP.

1:32:57Doutor Fábio, a palavra é sua.

Fábio Medina Osório (exposición)1:33:00Bom dia a todos. Muito obrigado pelo convite. Agradeço na pessoa da doutora Marta Beltrame, diretora do CEAF. Cumprimento a coordenadora dos trabalhos, doutora Flávia Malman. Cumprimento os ilustres palestrantes, doutor Daniel de Sá Rodrigues, doutor Igor Pereira Pinheiro. Cumprimento todos os queridos amigos e amigas do Ministério Público do Rio Grande do Sul, que nos acompanham, e demais assistentes deste seminário tão importante que se realiza sobre a reforma da Lei de Improvidade Administrativa. Gostaria de trazer algumas reflexões sobre este tema, inicialmente, relembrando aqui as críticas que formulei sobre a reforma da Lei de Improvidade Administrativa.

1:34:04ela suprimiu a improbidade culposa por erro grosseiro, que caracterizava uma forma de má gestão pública e era tratada na Lei nº 8.429, de 1992. Era um dos pilares da improbidade administrativa contemplada na Constituição de 1988. E, talvez, aqui, conforme nós sempre tratamos, a ineficiência endêmica e o erro grosseiro consubstanciavam uma patologia gravíssima que faz fronteira consoante e sempre exposto pelo professor Sabino Cassese, na Itália, com quem nós trabalhamos também por ocasião do doutorado, com o professor Eduardo Garcia de Interria, sempre traduziram uma patologia extremamente grave que faz fronteira com a corrupção.

1:35:11e foi tipificado como improbidade administrativa desde o ângulo dos crimes de responsabilidade e segue tipificado como uma forma de improbidade nesta modalidade de crime de responsabilidade. Agora, o legislador suprimiu essa improbidade por erro grosseiro. É verdade que sempre se teve muita dificuldade no manejo de ações de improbidade administrativa, na investigação e na tipificação correta nas iniciais acusatórias desse erro grosseiro para distingui-lo do erro ordinário. Desde 1997, na nossa primeira obra sobre improbidade administrativa, a então do Ministério Público do Rio Grande do Sul, instituição da qual eu tenho grande orgulho de ter integrado, nós tratamos da distinção entre a ilegalidade e os níveis de gravidade das diversas ilegalidades, tratando de um comparativo com a teoria das nuvidades dos atos administrativos e as gravidades das inicitudes com a improbidade administrativa, dizendo que nem toda ilegalidade poderia traduzir uma improbidade, porque, fosse assim, o julgamento de procedência de um mandado de segurança haveria de culminar na remessa de cópias para que se processasse por improbidade administrativa a autoridade coatora.

1:36:55Seria simples dessa forma, ou seja, todo julgamento de procedência de um mandado de segurança, ou até de um habeas corpus, ensejaria a remessa de cópias para que se processasse a autoridade coatora por abuso de poder. Então, nós formulamos uma distinção, ainda em 1997, entre desvio de finalidade, abuso de poder e improbidade administrativa. Essas categorias, à luz do princípio da proporcionalidade, em 1997, nós formulamos uma distinção que deveria ser observada tanto nas iniciais acusatórias quanto nas sentenças, envolvendo principalmente a classificação dos diversos níveis de ilegalidade. No entanto, muitas vezes, a dificuldade no exercício do poder investigatório, na classificação dos níveis de ilicitude, obstaculizou um olhar mais atento e se procedeu com uma espécie de responsabilidade objetiva de gestores públicos, suprimindo aquilo que também nós tratamos como sendo o direito juridicamente tolerável ao erro.

1:38:13Dessa modo, nós mostramos que, assim como o promotor tem direito ao erro juridicamente tolerável, o juiz pode errar porque as suas decisões são reformadas por instâncias superiores, o médico tem direito ao erro e vários profissionais podem errar dentro de patamares juridicamente toleráveis, do mesmo modo, o gestor público tinha também esse direito juridicamente tolerável ao erro. No entanto, muitas ocasiões aconteceu em que a divergência de interpretação sobre determinada matéria entre o Ministério Público e o gestor culminou no ajuizamento de uma ação de improbidade administrativa. Isso determinou, de um certo modo, uma paralisia na administração pública, o chamado apagão das canetas. Não é, portanto, sem razão, por conta também de uma excessiva fragmentação na atuação do Ministério Público brasileiro à luz do princípio da independência funcional, em detrimento do princípio da unidade de atuação da instituição, tema para o qual também chamei atenção há muito tempo atrás, um prefácio que fiz, inclusive, para o livro do meu querido amigo Emerson Garcia sobre o Ministério Público, ainda dentro da instituição, quando era promotor de justiça, chamei a colação a necessidade do Ministério Público atuar cada vez mais à luz do princípio da unidade institucional, com entendimentos coletivos sobre matérias complexas, Para agregar segurança jurídica na sua atuação em nível nacional, cada vez mais, e também nas suas atuações regionais, estaduais, como instituição, respeitando, claro, a independência funcional contra ingerências arbitrárias, porque este foi o berço da independência funcional no Ministério Público francês.

1:40:25Por conta disso, talvez, houve, e claro, também por ingerências escúrias, é verdade, por interesses exclusos também, uma reação da classe política, de tal sorte que suprimiu uma legítima atuação do Ministério Público no combate à má gestão pública por erro grosseiro, que era um início de atuação que deveria ser cada vez mais calibrado em âmbito internacional, onde há uma preocupação excessiva apenas contra desonestidades funcionais e haveria que se fortalecer a preocupação e o foco contra a ineficiência endêmica, que é uma patologia que faz florescer e nascer a corrupção, conforme sempre a preciosa missão de Sabino Cassese, que diz, nos ambientes opacos de desgoverno e de ineficiência sistêmica, floresce a corrupção e a desonestidade funcional.

1:41:33Aqui, me parece, o Ministério Público brasileiro está a refletir sobre, talvez, uma ação de inconstitucionalidade, a propósito do conceito constitucional de improbidade administrativa, que poderia abarcar a modalidade da ineficiência endêmica como um dos seus pilares e, portanto, não admitindo essa forma de atipicidade das condutas através da legislação. Então, seria uma forma de desproteger o bem jurídico constitucionalmente tutelado, que me parece razoável. Também estamos a pensar aqui que, do ponto de vista criminal, esse mesmo bem jurídico merece proteção constitucional, como é o caso do peculado culposo e de outras formas de criminalização do mesmo bem jurídico, o que cria também uma contradição, à luz do princípio democrático, da livre conformação legislativa dos ilícitos.

1:42:42Nesse ponto, esse tipo de retrocesso talvez seja realmente inaceitável, à luz do princípio democrático, e se considerarmos o conceito constitucional de improbidade administrativa. Um ponto para reflexão. Outro tema que gostaria de abordar, realmente, é que já em 1999, publicamos um artigo na revista de administração espanhola, número 149, a RAP, uma das revistas mais prestigiadas da Europa, na qual nós traduzimos, pela primeira vez, e não sei se foi a única vez, a lei de improbidade administrativa para o idioma espanhol, e também trouxemos, de forma pioneira, na ocasião, um conceito de sanção administrativa, em que se rompeu a lógica tradicional da doutrina brasileira, até então, permitindo o alargamento desse conceito, através do qual o poder judiciário poderia aplicar a sanção de direito administrativo sancionador, por que?

1:43:59Porque entendemos que, através da livre conformação dos institutos, à luz do princípio democrático, na lei de improbidade administrativa, o poder legislativo otorgou competência de sanção administrativa, ou de direito administrativo sancionador, para o poder judiciário. Interpretamos, assim, que a lei de improbidade administrativa, isto em 1999, estava acobertada pelo regime jurídico do direito administrativo sancionador. Posteriormente, em 2000, na primeira edição do livro Direito Administrativo Sancionador, sustentamos também a aplicabilidade do regime jurídico do direito administrativo sancionador para as ações de improbidade administrativa. Na sequência, o STJ, através de votos pioneiros do ministro Teori Zavascki, sufragou esse nosso entendimento, citando explicitamente a nossa doutrina, no que foi seguido por votos também do ministro Luiz Fux.

1:45:00E essa doutrina, esse regime jurídico do direito administrativo sancionador para as ações de improbidade administrativa, trazendo por simetria os princípios e regras do direito penal com matizes, foram acolhidos na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao longo, depois, dos anos 2000. Isso teve reflexos, portanto, em julgamentos sucessivos do Superior Tribunal de Justiça e depois, posteriormente, no Supremo Tribunal Federal. Na sequência, o legislador, na reforma da Lei de Improbidade Administrativa, consagrou, ostensivamente, a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao âmbito da Lei de Improbidade Administrativa. Como sabemos, e nós também trouxemos a dogmática com esta obra monográfica Direito Administrativo Sancionador para o Brasil, em 2000, a teoria do direito administrativo sancionador tem um longo histórico no direito europeu, sobretudo.

1:46:16Não é uma construção nova. No Brasil, anteriormente à nossa obra, já havia incursões sobre essa temática, sobretudo na área do direito disciplinar, através, inclusive, de penalistas e administrativistas que incursionavam na teoria da sanção administrativa. A nomenclatura Direito Administrativo Sancionador, nós introduzimos com esta obra monográfica no Brasil e a primeira cátedra no Brasil, nós fundamos na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, na Faculdade de Direito, nos cursos de mestrado e doutorado. Porém, o conteúdo dogmático desta matéria vem desde o século XIX e, ao longo do século XX, evoluiu na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e na jurisprudência das Cortes Constitucionais Europeias e também na doutrina alemã, italiana, na doutrina espanhola, na doutrina portuguesa, por exemplo.

1:47:21E mostra, justamente, a evolução de uma teoria da sanção. Não há uma unidade dogmática do direito público punitivo, mas há, sim, a observância de princípios constitucionais comuns ao direito penal, ao direito administrativo sancionador e a necessidade de se desprezar rótulos para se observar conteúdos comuns a esse direito constitucional e a interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. Nesse sentido, esse direito ao devido processo legal substancial e o devido processo legal formal mostra que determinados direitos funcionais são comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador. É o caso do princípio da legalidade, do princípio da tipicidade, do princípio da retroatividade da norma mais benéfica, do princípio da culpabilidade, embora possa haver matizes, são princípios comuns a ambos ramos jurídicos.

1:48:33E, nesse caso, a aplicabilidade do direito administrativo sancionador para o campo da improbidade administrativa traz consequências jurídicas importantes. É certo que enderecei críticas contundentes à reforma da lei de improbidade administrativa, como foi o encurtamento do prazo prescricional ou a supressão da improbidade culposa por erro grossia. No entanto, como juísta, ou mesmo se fosse membro do Ministério Público, também não mudaria a minha convicção, como foi também o caso do subprocurador-geral da República, Nicolau Dino, por quem tenho enorme respeito. Aliás, creio eu, a consciência jurídica de cada um independe do cargo que ocupa. Isso, aliás, trouxe credibilidade para o Ministério Público brasileiro, para aqueles grandes construtores do Ministério Público brasileiro, como foi o caso de Hugo Lidio Masili e tantos outros juristas que construíram o capital intelectual do Ministério Público brasileiro, justamente pela sua autenticidade, pela sua credibilidade, por não forçarem interpretações dogmáticas contra direitos fundamentais.

1:49:54E, justamente, isso engariou ao Ministério Público a referência intelectual, a referência de ser um universo de intelectuais e de juristas. No caso, o que se pode interessar é uma crítica ao legislador e não uma hermenêutica que distorça o princípio democrático. Esse é o meu pensamento. Vejam, no caso, o encurtamento dos prazos prescricionais. Realmente, é uma crítica que se deve interessar ao legislador. Agora, uma vez feita essa opção, não se pode negar que a prescrição é um instituto de direito material. Isso é muito difícil, como foi o parecer lançado pelo Nicolau Dino recentemente, como subprocurador-geral da República, no âmbito do STJ, para reconhecer a retroatividade da prescrição em artigo que também escrevi a propósito desse tema.

1:51:02A prescrição é um instituto de direito material. Isso está reconhecido em âmbito internacional no campo do direito administrativo sancionador. Como não reconhecer que a prescrição é um instituto de direito material? Inclusive, a prescrição intercorrente no direito penal é um instituto direito material e no direito administrativo sancionador também é. É uma aplicação simétrica à perfeição. A prescrição afeta a pretensão punitiva do Estado e a ação de improbidade tem caráter repressivo por excelência. Então, não se tem como descartar aqui a incidência perfeitamente simétrica do princípio de um instituto do direito administrativo sancionador, claro, cujos prazos são regulados expressamente na legislação de regência, mas cujo conteúdo de direito material tem que ser reconhecido para o campo do direito administrativo sancionador, tanto quanto é para o campo do direito penal.

1:52:07Então, não é uma questão de conveniência, é o que eu procuro debater sempre com outros interlocutores, inclusive com os quais eu tenho divergência, eu penso que não se pode adotar interpretação por conveniência política. Inclusive, eu nunca mudei uma interpretação doutrinária por conveniência de advocacia. Esse é o diferencial que eu trago também dentro da minha doutrina. Nunca mudei uma convicção, uma linha da minha doutrina por conveniência profissional. isso é muito importante que se diga. Agora, vejam só, a lógica que se tem que adotar aqui nessa lei é que ela traz efetivamente muitas distorções que são objeto de uma opção do legislador, a supressão de tipos sancionadores.

1:53:08A crítica que tem que se endereçar aqui é o legislador. Suprimiu o assédio moral, suprimiu tortura, suprimiu condutas como a quebra de segredo de justiça que afetava sobretudo agentes públicos. Agora tem elementos adicionais aqui que vão retroagir e afetam condutas que antes eram perseguidas de modo muito mais singelo. agora exigem elementos típicos adicionais. Está errado isso? Com certeza. Dificulta muito mais a persecução do abuso de autoridade. Essa opção do legislador foi feita. Um tipo sancionador que resulta alterado e era objeto de uma persecução a meu ver também questionável mas deve ser também alvo de reflexão é a que diz respeito ao gestor que muitas vezes era acionado por improbidade administrativa por atos de gestão por decisões tomadas baseadas em pareceres jurídicos fundamentados em jurisprudência em doutrina em lastro extremamente documentado.

1:54:45Agora a lei dispõe que o gestor adotando uma decisão baseada em parecer fundamentado em jurisprudência não responde por ação de improbidade administrativa é óbvio que nós estamos tratando aqui de responsabilidade por ato de gestão evidentemente aquele gestor corrupto que recebe propina para atuar e se baseia em parecer jurídico esse dispositivo esse dispositivo não se aplica mas o gestor que responde por ato de gestão ou seja por uma ilegalidade qualificada que traduz uma divergência de interpretação com o ministério público e ele atuou baseado em parecer lastreado em jurisprudência a lei define que não responde por ato de improbidade vejam essa isenção foi introduzida na lei com base em trecho da nossa doutrina de 2006 da teoria da improbidade administrativa porque nós já sustentávamos ali que não se poderia imputar ao gestor responsabilidade quando ele proferisse decisão baseada em parecer juridicamente fundamentado em questão controvertida na jurisprudência um lastro doutrinário em matéria altamente controvertida porque justamente

1:56:45na teoria dos níveis de ilegalidade quando uma matéria é altamente controversa não há que se falar em improbidade administrativa porque isso denota a boa fé também do gestor público então nós já vimos várias ações de improbidade administrativa em que se revela apenas uma controvérsia jurídica de entendimento entre o órgão controlador e o ministério público isso não é razoável porque acaba invadindo na verdade o poder discricionário do gestor e mais ainda o legislador disse que o parecerista que proferiu o seu entendimento respaldando o gestor fica obrigado a defendê-lo na ação proposta mas essa ação é considerada abusiva porque ela não pode ser proposta nessas condições justamente porque o legislador fez uma distinção entre a mera ilegalidade e a improbidade administrativa que tem que ser respeitada me parece que o legislador propõe aqui uma nova forma de investigação e de improbidade administrativa que aliás é aquilo que já era objeto da nossa proposta é uma grave desonestidade funcional ou era na época que nós entendíamos um erro grosseiro ou improbidade era uma grave desonestidade funcional ou era

1:58:46um erro grosseiro o que não poderia ser era uma mera ilegalidade ou uma mera irregularidade e tampouco um erro juridicamente tolerável a importância do exercício do poder investigatório pelo ministério público um poder investigatório qualificado aprofundado e não podemos esquecer da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que sedimentou o entendimento no sentido de que é imprescritível tão somente o dano ao erário decorrente de ato doloso de improbidade existe outra forma de dano ao erário que e outras formas de proteção ao patrimônio público sem dúvida que não sejam decorrentes de ato doloso de improbidade por exemplo sejam consequência de uma nulidade de um ato administrativo o que significa que O reconhecimento de outras formas de vicitude.

2:00:05Tanto é verdade que, no âmbito do Ministério Público Federal, existe uma procuradoria que é responsável com atribuições para controlar a improbidade administrativa e existe procuradoria que controla o patrimônio público lá do censo, uma espécie de ação popular constitucional a cargo do Ministério Público. Ou seja, aquela lesão residual ao patrimônio público que não decorra de improbidade administrativa ou possa ser consequência de uma nulidade de um ato administrativo, o Ministério Público teria atribuição também para controlar. Porém, lembrando que o prazo prescricional existe e essa ilicitude não decorre de improbidade administrativa, mas de outra forma de patologia, escalonada num grau diverso da improbidade administrativa.

2:01:13É importante, portanto, reconhecer que o direito administrativo sancionador que preside as ações de improbidade administrativa está num grau, como nós já afirmamos desde longa data, de última raça, também muito próximo ao direito penal. E as garantias constitucionais dos acusados e investigados são igualmente simétricas ao direito penal. E o que aconteceu aqui foi que o legislador fechou mais a tipicidade da conduta. Nós já entendíamos que essa tipicidade deveria vir mais fechada nas iniciais acusatórias, tanto é que defendíamos que, por exemplo, no caso do artigo 11, tratava-se de normas sancionadoras em branco, porque não era possível a tipificação da conduta do caput do artigo 11 como violação por insípios dos princípios da administração pública.

2:02:25Então, é evidente que o legislador foi até tautológico ao falar na necessidade de lesividade ao bem jurídico tutelado no artigo 11. Entendo que essa lesividade é necessária para todos os tipos sancionadores de um modo geral, como decorrência do princípio da proporcionalidade, que é íncito tanto ao direito penal quanto ao direito administrativo sancionador. E não tem lógica essa jurisprudência hoje majoritária da STJ a respeito da suposta inaplicabilidade do princípio da insignificância no âmbito dos crimes contra a administração pública ou da improbidade administrativa. Porquanto, agora chegou no Supremo Tribunal Federal uma discussão sobre um furto insignificante ou mesmo, eu relembro aqui uma situação no mestrado, na Federal do Rio Grande do Sul, quando eu cursava o mestrado e eu assisti a defesa de dissertação de uma colega do mestrado, que era promotora de justiça, e ela estava discorrendo na sua dissertação com folhas timbradas do Ministério Público.

2:04:04Ou seja, ela usou folhas timbradas do Ministério Público para escrever a sua dissertação de mestrado. Será que, por hipocrisia, nós diríamos que aquilo foi alguma improbidade administrativa? Eu refleti sobre isso na época. Ou foi algum peculato culposo? Evidente que não. Então, eu acho muita hipocrisia dos tribunais sustentarem que não se aplica a princípio da insignificância em âmbito de improbidade administrativa ou em crimes contra a administração pública. Quando nós assistimos diariamente situações que mostram exatamente o contrário. Tanto que eu trago essa experiência para a minha reflexão para o resto da vida. Essa situação que ficou documentada num vídeo.

2:05:07Para sempre. Vejam só que insólito. E mais, esse suposto princípio da indisponibilidade do interesse público ou da indisponibilidade de determinados direitos que antes eram disponíveis, isso tudo caiu por terra com os acordos na seara criminal e na seara da improbidade administrativa. É evidente que todos esses direitos que antigamente eram disponíveis tornaram-se todos disponíveis e agora nós temos sim que aplicar o princípio da proporcionalidade na tipificação material das condutas conforme eu sustento, aliás, desde 1997. Agora, é evidente que muitos autores que surgem do dia para a noite nessa matéria da improbidade administrativa, tema que nós já estudávamos em Uruguaiana com valorosos colegas, como o Alexandre Saltz e muitos outros, como o Anísio Gabião, que foi um dos pioneiros no ajuizamento de ações de improbidade administrativa, talvez no Brasil.

2:06:33Nós estudávamos esse tema no Ministério Público Gaúcho e depois começamos a refletir e a estudar no mestrado e publicamos uma obra sobre esse tema, mas hoje assistimos muitos autores tratando de alguns tópicos, não é o caso do Igor aqui, de forma alguma me refiro a ele, porque nem li ainda o seu livro, assisti muito atentamente a sua palestra, mas eu me refiro a muitos outros autores que trazem alguns temas assim como se fosse uma grande novidade, dizendo que a ilegalidade não se confunde com a improbidade. Na verdade, isso aí foi consolidado pelo STJ a muito custo, a jurisprudência do STJ consolidou isso, trazendo toda uma contribuição doutrinária que foi formulada lá atrás. Então, o problema todo da honestidade intelectual que foi referida aqui pelo Igor é a falta de pesquisa de muitos jovens autores que tratam de alguns temas ou alguns que não são tão jovens, mas que não mergulham no histórico dos conceitos e dos institutos para saber quem é que escreveu pioneiramente sobre determinado tema e como foi construída a jurisprudência sobre aquele tema.

2:08:02No Brasil, infelizmente, é assim. Nem sempre a honestidade intelectual na nossa academia é o ponto mais forte que traz à baila o pensamento de muitos autores, até porque não tem compromisso com a cultura acadêmica. Mas o fato é que essa lei de improbidade administrativa exige, sim, uma reflexão crítica sobre diversos dispositivos. E como foi acentuado aqui, por exemplo, a absolvição criminal numa ação que discute os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta lei, havendo comunicação com todos os fundamentos da absolvição previsto no artigo 386 da ação. Ora só, olha, a comunicação, na verdade, tem que ser com os mesmos fundamentos.

2:09:08Se os fundamentos forem diversos, penso que não haverá essa comunicação. Então, nós temos que verificar a identidade desses fundamentos. Aqui é uma interpretação conforme a Constituição para esse dispositivo. Precisa haver comunicação, precisa haver identidade dos fundamentos. Esse dispositivo trata simplesmente do princípio do non-bis-in-idem. Não muda a incidência do princípio do non-bis-in-idem que já incidia ou já incide sobre as relações jurídicas entre direito penal e direito administrativo sancionador. Então, eu acho que não tem que inventar a roda aqui. por exemplo, a absolvição por falta de provas, ela não tem por que incidir e excluir a responsabilidade na ação de improbidade, porque ela não terá os mesmos fundamentos.

2:10:18Ela não terá os mesmos fundamentos. Porque os fundamentos da ação de improbidade serão diferentes da ação penal. Então, basta uma interpretação conforme a Constituição. Então, a pessoa não precisa forçar uma interpretação, não precisa distorcer um dispositivo constitucional, não precisa deturpar o sistema jurídico para construir uma solução, é isso que eu digo. A pessoa pode ter uma visão constitucional do sistema e encontrar uma solução correta para o problema que ela vai enfrentar. É simples. Da mesma forma, em relação ao papel do Tribunal de Contas, ao papel do Tribunal de Contas nos acordos de não percepção cível.

2:11:27eu penso que a interpretação correta, a interpretação conforme a Constituição do papel do Tribunal de Contas aqui, é muito simples. Nós temos que ter uma interpretação que preserve a autonomia constitucional do Ministério Público, a independência constitucional do Poder Judiciário e a autonomia constitucional do Tribunal de Contas. verificando se o legislador tinha competência também para essa outorga de atribuição do Tribunal de Contas. Agora, o legislador outorgou esse papel ao Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas vai querer exercer esse papel? Esse é o primeiro ponto. Primeiro, ele outorga um prazo para o Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas tem outros prazos e outras competências. ele tem lá uma tomada de contas especial, ele tem lá um processo para apurar o dano erário, o ressarcimento integral do dano, que, aliás, é um conceito bastante complexo para se verificar.

2:12:36Então, isso já é um problema. Então, ele instituiu um prazo 90 dias. O Ministério Público está negociando um acordo, que eu entendo até foi um retrocesso submeter isso agora ao Poder Judiciário obrigatoriamente. Mas agora tem a competência do Poder Judiciário. Então, essa é uma competência válida e legítima. Agora, o Ministério Público vai submeter ao Tribunal de Contas que tem um prazo. Imagino se ele não se manifesta nesse prazo. Já é um silêncio administrativo. Então, tem um prazo para se manifestar. Se ele se manifestar dentro do prazo, eu entendo que o Ministério Público não é obrigado a aceitar a manifestação dele. Simples assim. E nem o Poder Judiciário é obrigado a aceitar. Agora, o judicionário fica numa posição mais desconfortável, sabendo do pronunciamento do Tribunal de Contas.

2:13:36Também ele é obrigado a não fechar o acordo. Sabendo do pronunciamento, o risco dele aumenta. que ele já sabe que vai ter que enfrentar lá no Tribunal de Contas uma situação adversa. Ou então, o Tribunal de Contas fecha o acordo com o Ministério Público, o Ministério Público estabelece outro parâmetro e ele depois vai enfrentar a situação no Tribunal de Contas. O que é que... Isso aí é difícil? Não, não é difícil. O Poder Judiciário homologa, o Tribunal de Contas deu o parâmetro dele, deu transparência para o acordo, dá uma agenda, aumentou a agenda de segurança jurídica, isso aí? Aumentou a agenda de segurança jurídica? A ideia do legislador era essa? Aumentar a agenda de segurança jurídica? Eu acho que sim. Por quê? Se por acaso, nesses 90 dias, o Tribunal de Contas dá um parâmetro, o Ministério Público negocia com a pessoa, a pessoa concorda com aquele parâmetro do Tribunal de Contas, por acaso, isso não dá mais consistência na agenda de segurança jurídica?

2:14:44Não dá. Isso já fecha acordo com todo mundo. Agora, se aquele parâmetro, o Tribunal de Contas não consegue fechar em 90 dias, não se manifesta, também vem, o Ministério Público fecha acordo de qualquer jeito. Então, veja, eu acho que não dá para fazer um cavalo de batalha em cima disso, eu acho que não precisa declarar inconstitucionalidade, não precisa atacar a inconstitucionalidade, basta interpretar isso conforme a Constituição. A ideia não é ruim. Agora, transformou o Tribunal de Contas num órgão mais opinativo, mas cria um ambiente de mais segurança jurídica para os administrados, para os judicionados. E se o Tribunal de Contas, pelo que eu sei, a ideia originária desse dispositivo é do ministro Bruno Dantas, que é um ministro muito competente, muito qualificado, ele está interessado em proporcionar uma agenda de maior segurança jurídica para o Brasil, e a ideia me parece interessante.

2:15:51Agora, é mais diálogo, é mais complexidade para as pessoas, as pessoas talvez não queiram esses parâmetros, vai ter uma ideia de, talvez, supremacia desses parâmetros do Tribunal de Contas, pode ter, ou de maior diálogo entre as instituições, enfim, talvez de maior interlocução, eu acho que o Ministério Público deveria se fortalecer mais nas equipes, como acontece com a CGU, para parametrizar melhor esse valor do dano, porque o Tribunal de Contas, dos Tribunais de Contas, dos Estados e o Tribunal de Contas da União tem uma equipe multidisciplinar robusta para calcular o valor desse dano. Agora, essa calculabilidade do valor do dano é que as pessoas têm que entender, as instituições têm que entender que esse cálculo nunca é exato, ainda mais se tratando de um acordo.

2:16:56Por quê? Porque a métrica para um acordo é diferente da métrica do contencioso. a métrica do acordo você tem que calcular o risco de não receber. Então, o risco do não recebimento, o risco do perecimento, o risco da falta de liquidez, você tem que botar também na métrica da indenizabilidade e da integralidade desse dano, porque é um dano a ser calculado no âmbito de um acordo. é diferente de um dano onde a pessoa tem liquidez e ela foi condenada pelo judiciário ou pelo tribunal de contas e ela não está celebrando um acordo. Então, eu penso que tem uma diferença brutal entre esse tipo de dano no acordo e dano no contencioso. A responsabilidade é...

2:17:58Dois minutos para a conclusão, pode ser? Sim. Para a possibilidade das perguntas? Perfeito. A responsabilidade do Ministério Público na sucumbência passou apenas pela má-fé. A ideia da comissão era passar por erro grosseiro, mas cada vez mais fica o alerta para o ajuizamento de ações penais e ações de improbidade administrativa e também para o desencadeamento de investigações. ter a delimitação de um objeto e, no caso, para a ação, ter a plausibilidade da pretensão punitiva bem delineada. Quanto aos sujeitos ativos, eu penso que uma concepção cada vez mais alargada é importante. Nós temos hoje uma tese importantíssima quanto ao enquadramento dos administradores judiciais de falências.

2:19:06Isso importaria numa nova abrangência da lei de improbidade administrativa. Essa discussão vai ser posta no cenário nacional em breve. Os administradores judiciais de falência existem nichos de corrupção nos estados e em âmbito nacional que precisam ser combatidos urgentemente pelo Ministério Público brasileiro. E existem teses que buscam a imunidade desses administradores judiciais de falências ao abrigo da ideia de que eles não seriam agentes públicos ou não estariam sujeitos à lei de improbidade administrativa. é necessário repensar com urgência esta tese que busca uma imunidade indevida aos administradores Os administradores judiciais de falência. Eles atuam como sujeitos vinculados ao poder judiciário e estão, de acordo com a lei penal, enquadrados como funcionários públicos.

2:20:14Os administradores judiciais de falências devem, sim, ser considerados sujeitos ativos da Lei de Improbidade Administrativa, à luz da Lei 8.429, de 1992, já na legislação anterior e seguem enquadrados na nova lei de regência. Portanto, seriam estas as reflexões iniciais que eu trago para colaborar com o CEAF, na direção da doutora Marta Beltrame, agradecendo a coordenação da doutora Flávia Malma e ficando à disposição para quaisquer esclarecimentos, para debates, renovando aqui o nosso propósito de colaborar com o Ministério Público Brasileiro, o Ministério Público do Rio Grande do Sul, no sentido de fortalecer a aplicação desta nova lei de improbidade administrativa, que entendo deva ser aplicada com rigor, agora com um foco mais concentrado pelo Ministério Público, que deve, sim, intensificar o seu poder investigatório, a qualidade da sua atuação em observância às regras e princípios do direito administrativo sancionador.

2:21:38Muito obrigado pela atenção e pela oportunidade, sobretudo, para esta fala junto aos membros do Ministério Público do Rio Grande do Sul.

Moderadora: Flávia Raphael Mallmann (agradece y organiza las preguntas)2:21:50Muito obrigada, doutor Fábio, pelas suas palavras. A doutora Marta pode me dizer, com relação ao nosso tempo, que parece que já está mais curto, se nós podemos encaminhar as perguntas que foram direcionadas? Eu acho que poderíamos tentar, né, Fábio e Daniel, que também já nos informou como Igor, que vocês dois têm outros compromissos, mas eu acho que o debate está tão interessante, e como a gente pontuou desde a abertura, né, Fábio? Que será o primeiro de muitos debates. Então, eu acho que dá para fazer algumas perguntas, assim, pedindo para os nossos palestrantes aí uma resposta um pouco sucinta, né? A primeira pergunta é da colega Josiane Paim, que diz com relação a... No caso de esgotado o prazo e a prorrogação legal aí, nós estamos... A colega está falando com relação ao inquérito civil. Seria necessário um pedido formal de prorrogação ao Conselho Superior do Ministério Público, ou apenas justificar? Acho que o colega Daniel tinha falado sobre esse assunto. Essa é a questão, né? Dentro daquela linha do entendimento, né, da conformidade do dispositivo, da natureza imprópria da possibilidade de uma nova prorrogação,

Daniel de Sá Rodrigues (responde a la pregunta sobre la prórroga de la investigación civil)2:22:59a questão que se tem que fazer, e aí, como colocou o doutor Fábio, não dá para se inventar a roda, né, ou se desconstruir simplesmente a lei. O que a lei trouxe é a questão de uma fundamentação e de um controle. Acho que cada Ministério Público, na sua autonomia, vai disciplinar como é que vai ser feito esse controle. E aí eu lembro, assim, pelo menos, não em termos de leis, mas normativas infralegais, já existia a necessidade de se fundamentar essa prorrogação, então não há uma novidade, e já existia a ciência e o controle, que é ciência só serve para ser controle. Então, essa fundamentação e essa ciência do órgão colegiado. Então, a questão é regulamentar internamente como isso vai ser feito, até para que a gente tenha uma maior eficiência na condução da investigação, que agora tem que ser robustecida inegavelmente.

2:23:59Então, aqui em Minas Gerais, ainda não foi regulamentada essa questão, mas a proposta é que a regulamentação se dê através de sistemas de informação, com agilidade, o Estado aqui é muito grande, nós temos comarcas muito distantes aqui da capital, então, assim, a questão é que se faça, efetivamente, com fundamentação, como diz a lei, como já diz a nossa normativa, e a ciência e o controle do Conselho Superior, via sistema de informação, sistema de tramitação de procedimentos, e vai haver o controle. E a questão é que, a proposta é que não haja uma suspensão, uma interrupção da investigação, para não gerar um prejuízo. Então, haveria um controle a posteriori, mas sem que haja uma suspensão, senão essa tramitação aí vai acabar prejudicando e sem razoável, sem nenhuma razoabilidade, a investigação. Então, a análise do Conselho Superior vai ser necessária a partir da fundamentação, que já existe a obrigatoriedade dessa fundamentação.

Moderadora: Flávia Raphael Mallmann (lee pregunta de Rosa Dias a Fábio)2:25:00Aí não é nenhuma novidade da lei em relação a isso. Jacier Rosa Dias, pelo YouTube, faz dois questionamentos ao doutor Fábio, perguntando, o primeiro deles, qual a sua análise do artigo que fala da absolução criminal, pelos mesmos fatos? Acho que o senhor até já comentou sobre isso. Impede a tramitação da ação de improbidade? Se existe alguma inconstitucionalidade nesse artigo? E complementa perguntando que quando a absolução criminal é por atividade da conduta,

Fábio Medina Osório (responde sobre non bis in idem y absolución penal)2:25:28mas foi que é consignado que não teve dolo na conduta do réu, se não seria o caso da aplicação do artigo 21? Agradeço as perguntas, muito pertinentes. Acho que a primeira tem que ser interpretada conforme a Constituição, acho que não há inconstitucionalidade, acho que ela traz a aplicabilidade do princípio do non-visi-nidem. E, novamente, quando trata de negativa, por exemplo, de autoria do fato, ou negativa do fato, para aplicar o princípio do non-visi-nidem, tem que ter aquela tríplice identidade, fatos, o objeto e os fundamentos. Então, no caso, a negativa de dolo, por si só, eu trago sempre à colação a referência para aplicar o princípio do non-visi-nidem, mais importante, de acordo com a jurisprudência, é um comparativo entre as iniciais acusatórias.

2:26:32Então, muito cuidado na inicial acusatória da improbidade para não copiar a inicial acusatória da ação penal. Porque quando, no âmbito da improbidade, há um copia e cola da ação penal, a decisão a ser proferida na ação penal pode ter uma influência direta na ação da improbidade administrativa. Então, dependendo da narrativa fática da ação de improbidade, se ela for uma transcrição da ação penal, a influência direta do desfecho da ação penal pode repercutir, sim, na ação de improbidade, inclusive quanto ao dolo. Mas se houver peculiaridades, se houver uma narrativa distinta, se houver outras provas, se houver outro tipo de nuance na ação de improbidade, não necessariamente repercutirá. A outra questão, caminhada pelo colega Voltaire Michel,

Moderadora: Flávia Raphael Mallmann (lee pregunta sobre la imprescriptibilidad del resarcimiento)2:27:32pede que o doutor Fábio retomasse a questão da prescritibilidade do ressarcimento do dano por ações culposas. Bom, agradeço a pergunta ao doutor Voltaire, que é um promotor muito combativo e conhecido na área do patrimônio público,

Fábio Medina Osório (prescriptibilidad del resarcimiento al erario)2:27:45tem um trabalho excelente. Realmente, o primeiro ponto é que os ilícitos culposos, principalmente muitas ações de improbidade, trazendo narrativa, e o réu se defende mais dos fatos do que dos dispositivos legais. Isso é importante. Mas essa narrativa daqueles ilícitos que estão narrados como culposos, eles vão ser alvo de uma espécie de abulício do tipo sancionador. Então, eles vão ser alvejados pela retroatividade da lei mais benéfica, que descaracterizou o tipo sancionador da improbidade culposa. Esse é o primeiro ponto. O segundo, quanto à prescritibilidade, não há dúvida que se nós estivermos tratando de ilícitos culposos decorrentes de tutela de patrimônio público, não atrelada à improbidade administrativa, aquele ilícito remanescente, decorrente de nulidade de atos administrativos,

Moderadora: Flávia Raphael Mallmann (lee pregunta de Paulo Valério Dal Pai Moraes sobre el resarcimiento íntegro en el acuerdo)2:28:56que não afeta a improbidade administrativa, o prazo é cinco anos. Muito obrigada. Acho que tem mais um aqui do colega Paulo Valério, da UPAI Moraes, nosso procurador de justiça que nos acompanha e atua fortemente aqui no Mediá, nos acordos de não perseguição cível. O doutor Paulo Valério pergunta se há exigência de ressarcimento integral do dano no ANPC não seria uma irrealidade, inviabilizando muitos acordos de não perseguição cível. Como driblar essa irrealidade legal? Aí eu acho que os dois colegas, o doutor Igor, teve necessidade de se ausentar, poderiam eventualmente responder como desaprover. Bom, eu posso iniciar,

Fábio Medina Osório (resarcimiento integral del daño y reserva de lo posible)2:29:37penso também que o ressarcimento integral do dano é um conceito jurídico indeterminado. Tem que ser interpretado de forma correta pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público. Acho importante um diálogo entre essas instituições, no âmbito dos Estados e no âmbito da União. Como eu disse, no âmbito de um acordo, esse ressarcimento integral do dano, ele precisa ser aplicado de acordo com o princípio da reserva do possível. Esse é um princípio que o Supremo Tribunal Federal traz balizas a respeito do conteúdo desse princípio. E tem que trazer a densidade normativa desse princípio para poder configurar o conteúdo jurídico, o ressarcimento integral do dano, dentro de um acordo de não perseguição cível. Por quê? Porque um acordo, qualquer que seja um acordo, ele se materializa a partir de um princípio básico, que é o princípio da vantajosidade do acordo em detrimento do litígio.

2:30:45E é o princípio da supremacia também, do interesse público sobre o particular, na ótica da autoridade pública. Então, se a autoridade pública fecha um acordo, é porque ela visualiza um risco jurídico no próprio litígio. Visualiza um risco jurídico e vislumbra também o interesse público a ser satisfeito através do acordo. Como ela vislumbra isso, ela vai preencher através de uma fundamentação nos considerandos do acordo. Olha, se ela vislumbrasse a possibilidade de um ressarcimento pleno do dano através do litígio, sem risco algum no judiciário, ela não faria o acordo. Então, isso é evidente. Isso está também pressuposto com o próprio acordo. O princípio da reserva do possível. Então, eu considero que esse conceito jurídico em determinado ressarcimento integral do dano tem que ser implementado de uma forma nos acordos e de outra forma no contencioso.

2:31:48Aproveitando essa oportunidade, que eu acho que é muito interessante, porque a questão do acordo de não perseguição cível,

Daniel de Sá Rodrigues o Igor Pereira Pinheiro (comentario sobre el resarcimiento íntegro, refiriéndose a la intervención de Fábio)2:31:56que veio com aquela lei anticrime, já vinha dentro de uma ideia de incentivo à atuação negociada também na improbidade, desde quando, em 2017, o CNP admitiu o ajuste de conduta em termos de improbidade. Então, essa questão do ressarcimento integral do dano, ele não veio com essa lei. Isso já estava dentro de uma... E tem a ver com o que o doutor Fábio colocou na palestra dele, a questão da indisponibilidade do interesse público. Então, o que acontece? Partimos de um cenário em que a lei vedava a composição com base num atendimento a esse princípio de disponibilidade do interesse público, mas a prática viu-se que o interesse público estava sendo vilipendiado, porque não se podia, de repente, resolver de forma antecipada. Eu acho que o que a gente tem que ter em mente, e aí está acrescentando a questão do que foi colocado, é que o ressarcimento integral do dano, ele está ligado à indisponibilidade do interesse público,