Naturaleza jurídica del acuerdo de no persecución civil en la improbidad

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Fragmento de la grabación de 58:06 a 1:34:22. Cada párrafo indica quién habla; las marcas de tiempo abren el video en ese punto.

Moderadora, presentación de Fábio58:06Agora sim. Agradeço ao professor Dr. Emerson Garcia. Como eu já havia dito, ele realmente é um especialista na matéria, tanto que eu bebi muito da sua água para poder fazer a minha dissertação de mestrado. E vamos passar agora para o nosso querido professor, Dr. Fábio Medina Osório, que é ex-advogado-geral da União, doutor pela Universidade Complutense de Madrid e presidente executivo do Instituto, que trata dessa matéria de direito sancionador. não é isso, professor? E que, também, como o professor Emerson, ele já colabora conosco há algum tempo, trazendo o seu grande conhecimento, especialista em direito sancionador, que foi a tese, inclusive, de doutorado dele na Universidade Complutense de Madrid.

59:15Muito obrigada pela presença. Vou passar a palavra ao professor Dr. Fábio Medina Osório.

Fábio Medina Osório59:22Bom dia a todos. Quero cumprimentar a desembargadora Inês da Trindade Chaves de Mello pela organização do evento. Estender meus cumprimentos à professora Thais Marçal, que é mestre em direito. Estender meus cumprimentos ao professor Gustavo Binenbojm, doutor Gustavo Binenbojm, pela palestra proferida, ao professor Dr. Emerson Garcia, que é um antecessor aqui pela brilhante conferência, ao professor mestre Francisco Zardo. Também é uma honra compartilhar a mesa Com o amigo e a todos que nos assistem. Nós vamos tratar de um tema sobre o qual eu escrevi recentemente um artigo, Natureza Jurídica do Instituto da Não Persecução Cível, previsto na Lei de Improbidade Administrativa e seus reflexos na Lei de Improbidade Empresarial, um artigo de 60 páginas publicado no site Migalhas. Mas eu vou me ater aqui, por questão de tempo, a alguns tópicos e me apoiando também nas conferências dos meus antecessores. Queria uma breve introdução sobre o que eu entendo como novos paradigmas do direito administrativo que permitem esses acordos, não só do direito administrativo, mas como na teoria geral do direito.

1:00:56No direito administrativo, quer dizer, e assim como no direito penal e no direito administrativo sancionador, nós estamos vivenciando a relativização de certos valores e bens jurídicos, de tal sorte que a ideia de supremacia do interesse público sobre o particular, ela tem que ser vista a partir da teoria dos direitos fundamentais. Mas, como nós escrevemos um artigo certa feita no final da década de 90, início dos anos 2000, contrapondo uma crítica que fora formulada por Humberto Ávila ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, que o princípio do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, nós mostramos que esse princípio vinha sendo criticado de modo um pouco caricatural ali por Humberto Ávila. E mostramos que ele deve ser interpretado à luz da teoria dos direitos fundamentais, na perspectiva de Renato Alessi, na perspectiva de uma visão substancialista. E sem essa rigidez que muitos apontam como sendo o princípio autoritário na visão histórica de Otto Mayer e de outros clássicos do direito administrativo que concebiam o interesse público ainda sem a influência da teoria dos direitos fundamentais.

1:02:28Ora, o que significa a supremacia do interesse público? Que o interesse público deve ser rigidamente interpretado ou simplesmente pré-formatado na lei? Não, o interesse público hoje exige a sua comatação nos acordos, a prevalência do interesse público através da jurisprudência dos acordos e não um engessamento através de processos que se eternizam e que muitas vezes fulminam o próprio interesse público. Essa é a ideia de uma justiça ágil, de uma justiça célere, que tem, por exemplo, o Ministério Público como uma espécie de juiz à porta dos tribunais, como uma espécie, como dizia Marc Galanter, de distribuição da justiça fora dos tribunais. Isso é supremacia do interesse público, quer dizer, é uma nova redefinição do próprio conceito de interesse público, mas não deixa de ser supremacia do interesse público sobre o particular. Então, mesmo para esses acordos, a supremacia do interesse público se manifesta no princípio da vantajosidade do acordo em detrimento do litígio.

1:03:43Isso segue sendo supremacia do interesse público sobre o particular. Agora, outro ponto que deve ser destacado, para nós compreendermos bem essa matéria, diz respeito à natureza jurídica da lei de improbidade administrativa, das infrações e das sanções, assim como da lei anticorrupção empresarial, da 12.846 de 2013 e da lei 8.429 de 1992. Para nós tratarmos desses institutos premiais, desses institutos que englobam acordos e da aplicação dos princípios penais ao direito administrativo sancionador, nós temos que compreender como a jurisprudência, o direito jurisprudencial brasileiro, agasalhou esses institutos e passou a formatar essas ferramentas no sistema pátrio. Passou a entender a aplicabilidade dos princípios penais ao direito administrativo sancionador e passou a aplicar e efetivamente entender a lei de improbidade administrativa como uma lei de direito administrativo sancionador e a lei de corrupção empresarial como uma lei de direito administrativo sancionador. E não como um direito extra-penal, e não como um direito judicial sancionador e lato senso.

1:04:12Para nós tratarmos desses institutos premiais, desses institutos que englobam acordos e da aplicação dos princípios penais ao direito administrativo sancionador, nós temos que compreender como a jurisprudência, o direito jurisprudencial brasileiro, agasalhou esses institutos e passou a formatar essas ferramentas no sistema pátrio. Passou a entender a aplicabilidade dos princípios penais ao direito administrativo sancionador e passou a aplicar e efetivamente entender a lei de improbidade administrativa como uma lei de direito administrativo sancionador e a lei de corrupção empresarial como uma lei de direito administrativo sancionador. E não como um direito extra-penal, e não como um direito judicial sancionador e lato senso.

1:05:13Veja, em primeiro lugar, para fins de taxonomia, nós temos que entender que direito extra-penal não é um ramo jurídico. Direito extra-penal não pode ser considerado, para fins taxinômicos, de taxonomia, um ramo jurídico. Não existe uma cátedra em qualquer universidade que se chame direito extra-penal. Não existe uma cátedra numa universidade chamada direito judicial civil lato sensu. E as normas previstas na lei de improbidade administrativa ou na lei anticorrupção empresarial não são de direito civil. E não são de direito civil lato sensu. Então, nós temos que identificar a natureza jurídica das normas de improbidade administrativa, que disciplinam as infrações e sanções da improbidade administrativa. E foi isso que eu me propus lá em 1999, num artigo publicado na Revista de Administração Pública. E me propus a traduzir a lei de improbidade administrativa para o direito espanhol. E ali propus um conceito de sanção administrativa para o direito brasileiro. E nesse percurso histórico, depois aprofundado na minha teoria da improbidade administrativa, que foi a tese de doutoramento orientada pelo professor García de Enterría, eu propus um conceito de sanção administrativa para o direito brasileiro, formatado para o direito brasileiro, não para o direito espanhol, mas para o direito brasileiro, mas com um percurso histórico no direito comparado, aí trazendo o direito comparado, sendo um lastro histórico disso, em que esse conceito mostra o direito administrativo de um lado estatutário, como regulador da atividade da administração pública, mas de outro também um direito administrativo substantivado na Constituição.

1:07:04Um direito administrativo que regula bens jurídicos primariamente disciplinados na própria Constituição. Um direito administrativo constitucionalizado. E é o caso do dever de probidade administrativa, o chamado direito à função pública. E esse direito à função pública pode vir a ser tutelado diretamente pelo judiciário e será pelo direito administrativo. É o caso, por exemplo, do direito à função pública, da teoria do dever de probidade administrativa. Quando ele é plasmado na Lei nº 8.429, de 92, ele é tratado pela Lei nº 8.429, de 92 em matéria de infrações e sanções, mesmo que a atividade sancionatória seja regida pelo Poder Judiciário, ele ainda assim é aplicado pelo direito administrativo. Então, não existe aqui um direito extra-penal, não existe um direito judicial sancionador, isso é direito processual. Isso é o famoso direito judiciário. Antigamente se chamava direito judiciário. Depois, o direito judiciário, a cátedra do direito judiciário, se transformou em direito processual. Direito processual civil, direito processual penal.

1:08:18Era o chamado direito judiciário. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello explica bem isso nas suas obras. Então, nós chegamos à conclusão e mostramos que a natureza jurídica da Lei de Improbidade é direito administrativo sancionador. Mas nós não ficamos com a voz isolada nisso. Nós não ficamos com a voz isolada. A jurisprudência agasalhou a nossa doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sufragou essa tese no Brasil. Então, eu vejo assim, alguns doutrinadores não compreenderam bem isso ainda e usam a terminologia errada. Isso me impressiona muito. Quer dizer, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça agasalhou essa tese, perfilhando corretamente qual é a compreensão da natureza jurídica da Lei de Improbidade Administrativa. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal agasalhou essa tese. O próprio ministro Alexandre de Moraes, hoje, quando ele trata, quando ele trata, na repercussão geral do tema da aplicabilidade ou não da colaboração premiada em ação de improbidade administrativa, ele trata do direito administrativo sancionador.

1:08:20Oswaldo Aré Bandeira de Mello explica bem isso nas suas obras. Então, nós chegamos à conclusão e mostramos que a natureza jurídica da Lei de Improbidade é direito administrativo sancionador. Mas nós não ficamos com a voz isolada nisso. Nós não ficamos com a voz isolada. A jurisprudência agasalhou a nossa doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sufragou essa tese no Brasil. Então, eu vejo assim, alguns doutrinadores não compreenderam bem isso ainda e usam a terminologia errada. Isso me impressiona muito. Quer dizer, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça agasalhou essa tese, perfilhando corretamente qual é a compreensão da natureza jurídica da Lei de Improbidade Administrativa. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal agasalhou essa tese. O próprio ministro Alexandre de Moraes, hoje, quando ele trata, quando ele trata, na repercussão geral do tema da aplicabilidade ou não da colaboração premiada em ação de improbidade administrativa, ele trata do direito administrativo sancionador.

1:09:32Ele não trata de direito extra-penal, ele não trata de direitos de se alcivalar no censo, ele não trata de terminologia esotérica, ele trata de direito administrativo sancionador. Então, nós temos, nós administrativistas, nós temos que nos ater a uma terminologia correta. O Ministério Público Brasileiro todo trata dessa terminologia. Então, essa terminologia foi fundada, foi trazida pela nossa doutrina, por exemplo, aqui, eu recomendo a leitura da teoria da improbidade administrativa, não daquele livro antigo, que já foi pioneiro, foi de 1997, mas o livro que fundou essa teoria é a teoria da improbidade administrativa. Bom, dito isso, dito isso, feita essa introdução, eu entendo aqui, para pontuar bem a minha exposição, deixar ela bem concentrada, qual é a tese que eu levanto no meu artigo? E me apoiando aqui na exposição, nas brilhantes exposições dos meus antecessores. O Instituto da Não Persecução Cível, que está no artigo 17, as ações de que trata esse artigo admitem a celebração do acordo de não persecução cível nos termos desta lei.

1:10:57Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer o juiz e a interrupção do prazo para contestação por prazo não superior a 90 dias. Nós temos que lembrar que, de algum modo, esse instrumento, hoje, no Brasil, embora tendo ainda a repercussão geral para a colaboração premiada, para a aplicação da colaboração premiada nas ações de improbidade administrativa, por quê? O direito administrativo sancionador, sendo um ramo do direito, a primeira cátedra, em cursos de mestrado e doutorado no Brasil, direito administrativo sancionador, nós fundamos em 2004 na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Mas, hoje, nós já consideramos que o direito administrativo sancionador caminha como um ramo jurídico autônomo. Não existe ramo do direito chamado direito sancionador. Não existe ramo do direito chamado direito sancionador. Não conheço nenhuma cátedra no Brasil chamada direito sancionador. Não conheço.

1:12:10Colegas aqui me corrijam. Não conheço nenhuma cátedra chamada direito. Nós usamos uma terminologia, às vezes, falando princípios de direito público punitivo. Não conheço nenhuma cátedra chamada direito público punitivo. Como se formam os ramos do direito? Não conheço essas cátedras. Não conheço cátedra chamada ramo de direito extra-penal. Não conheço cátedra chamada direito judicial. Não conheço. Me ilustrem aqui, por favor. Não tem autonomia científica. Então, vamos lá. A colaboração premiada hoje será regida pelo direito penal, pelo direito processual penal, pelo direito administrativo sancionador e pelo direito processual civil também. É isso que está em discussão do Supremo.

1:13:23E eu entendo que, então, uma natureza bifronte desse artigo 17 é que ele absorve a categoria da colaboração premiada. Essa é uma tese que eu sustento. Ele absorve a categoria da colaboração premiada no processo civil. No processo civil e nas ações de improbidade administrativa. Nas ações de improbidade administrativa. Então, a colaboração premiada passa a ser absorvida no direito administrativo sancionador a partir da aplicação dos princípios penais com matizes e com as colorações próprias do direito administrativo sancionador. Sempre que houver a interface da ação penal com o direito administrativo sancionador. Ou seja, sempre que houver, por exemplo, uma investigação criminal paralela à ação de improbidade pelos mesmos fatos e a colaboração premiada for algo necessário na ação de improbidade e na ação penal. Então, se pode fazer uma colaboração premiada. Se faz uma colaboração premiada na ação de improbidade também.

1:14:39Nós temos esse instrumento. Assim como nós temos o instrumento do acordo de leniência. Nós já tínhamos o instrumento do acordo de leniência. Tanto na ação de improbidade administrativa, se fechava a acordo de leniência, nós fechamos na AGU a acordo de leniência no âmbito da improbidade administrativa. junto com o Ministério Público, junto com outros órgãos, a AGU, com a CGU, para salvaguardar o acordo de leniência com as suas peculiaridades, no interesse da investigação. Sempre no interesse da investigação. E sempre considerando que o principal protagonista do acordo de leniência é o órgão do Poder Executivo. O órgão do Poder Executivo. Mas o Ministério Público entrava no acordo de leniência com o interesse de salvaguardar a ação de improbidade administrativa. Agora, o outro aspecto, a outra dimensão desse artigo 17 é quando não há possibilidade de colaboração premiada. Por exemplo, se o Ministério Público tem uma investigação e não há colaboração premiada em curso, não há perspectiva de colaboração premiada ou não há uma investigação criminal em andamento, não há uma investigação criminal em andamento, não há uma investigação criminal paralela, qual é o outro tipo de acordo que ele pode fazer à luz desse artigo 17?

1:14:47Nós já tínhamos o instrumento do acordo de leniência. Tanto na ação de improbidade administrativa, se fechava a acordo de leniência, nós fechamos na AGU a acordo de leniência no âmbito da improbidade administrativa. junto com o Ministério Público, junto com outros órgãos, a AGU, com a CGU, para salvaguardar o acordo de leniência com as suas peculiaridades, no interesse da investigação. Sempre no interesse da investigação. E sempre considerando que o principal protagonista do acordo de leniência é o órgão do Poder Executivo. O órgão do Poder Executivo. Mas o Ministério Público entrava no acordo de leniência com o interesse de salvaguardar a ação de improbidade administrativa. Agora, o outro aspecto, a outra dimensão desse artigo 17 é quando não há possibilidade de colaboração premiada.

1:16:20Ele pode fazer um termo de ajustamento de conduta. Por isso, a natureza jurídica aqui é bifronte. Ele pode fazer um termo de ajustamento de conduta que já estava previsto antes mesmo da vigência da lei anticrime, porque o Ministério Público vinha celebrando termos de ajustamento de conduta à luz da resolução 179 do CNMP. Vinha celebrando termos de ajustamento de conduta à luz da resolução 179 do CNMP. Qual é o elemento que une a colaboração premiada e o termo de ajustamento de conduta e que faz com que essa natureza jurídica seja, digamos assim, uma transação, um negócio jurídico? É justamente essa natureza comum que tem tanto a colaboração premiada quanto o termo de ajustamento de conduta. Ambos são um negócio jurídico. Ambos são uma transação. Isso é jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.

1:17:33O Supremo Tribunal Federal entende que a colaboração premiada é um negócio jurídico. E o Superior Tribunal de Justiça entende que o termo de ajustamento de conduta é uma transação, uma transação, um negócio jurídico. Então, aí implica a vontade das partes. O que o Supremo Tribunal Federal pode fazer, o que o Superior Tribunal de Justiça pode fazer, o que o Poder Judiciário pode controlar, são aspectos meramente formais desse negócio. Aspectos substanciais, obviamente, vícios de vontade. No negócio jurídico, se controla vício de vontade. O que se pode controlar são vícios próprios de um negócio jurídico. A voluntariedade, por exemplo, se pode controlar. Agora, qual é o outro negócio que se pode formular no âmbito de uma ação de improbidade administrativa? Afora esses negócios aqui. O outro negócio é o chamado negócio jurídico processual. Mas que não tem nada a ver com o negócio jurídico propriamente dito estrito sensu.

1:18:51E nem com a transação estrito sensu. O negócio jurídico processual é quando as partes disporão sobre... Aspectos processuais, estrito senso. Calendário, aspectos... Aí, eventualmente, pode ocorrer de existir direitos indisponíveis. Curiosamente, no processo, existem mais direitos indisponíveis do que no âmbito do direito material. Vejam, no âmbito do direito material, a liberdade não é indisponível. As sanções de improbidade não são disponíveis. Sempre à luz do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Só não são indisponíveis à luz do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Por que a luz do princípio da supremacia do interesse público? Por quê? Sempre é a princípio da supremacia do interesse público sobre o particular que vai reger o princípio da vantajosidade do acordo Acordo em detrimento do litígio. É isso que o agente político enxergará. Por que ele prosseguirá ou não com o litígio? Se ele quer impor uma sanção de suspensão de direitos políticos, de disponibilidade de bens, que não é sanção, mas é uma medida cautelatória, ele vai avaliar. Eu tenho plausibilidade jurídica nessa demanda para ressarcir o erário? Eu tenho plausibilidade aqui para obter a suspensão de direitos políticos e a condenação desse autor do ilícito? Ele tem recursos no exterior passíveis de bloqueio? Ele tem recursos aqui no Brasil que eu possa alcançar? Eu tenho elementos para condená-lo?

1:19:15Curiosamente, no processo, existem mais direitos indisponíveis do que no âmbito do direito material. Vejam, no âmbito do direito material, a liberdade não é indisponível. As sanções de improbidade não são disponíveis. Sempre à luz do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Só não são indisponíveis à luz do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Por que a luz do princípio da supremacia do interesse público? Por quê? Sempre é a princípio da supremacia do interesse público sobre o particular que vai reger o princípio da vantajosidade do acordo Acordo em detrimento do litígio. É isso que o agente político enxergará. Por que ele prosseguirá ou não com o litígio? Se ele quer impor uma sanção de suspensão de direitos políticos, de disponibilidade de bens, que não é sanção, mas é uma medida cautelatória, ele vai avaliar.

1:21:00Se houver uma grande incerteza jurídica, quanto mais elevado o risco jurídico do Ministério Público ou da União, maiores as chances de um acordo. E aí, o interesse público, a supremacia do interesse público sobre o particular, recomendará o acordo. Agora, se o sujeito já tem bens bloqueados, tem ativos bloqueados, em maior monta do que a condenação implica. Se o prosseguimento da atividade dele não é do interesse público, porque se trata de uma organização criminosa, então não há interesse em prosseguir com a atividade dele. Por que vão fechar um acordo? Vão fechar um acordo se houver interesse em manter empregos, em gerar riquezas, em que o interesse público informa. Então, retomando a minha introdução, a supremacia do interesse público é um interesse público primário. Quando reinterpretaram a supremacia do interesse público naquela onda de artigos que, a princípio dos anos 2000, atacou esse princípio clássico do direito administrativo, foi uma caricatura do princípio da supremacia do interesse público.

1:22:26Não foi o interesse público que estrutura o direito administrativo e não foi o interesse público sobre o qual eu escrevi a minha crítica. Tanto que eu não fui convidado para rebater esses artigos. E esse é um pecado mortal de quem formula críticas sem convidar, sem trazer à baila o principal crítico, principal debatedor, principal defensor do artigo em comento. Então, realmente, hoje, tanto é que recentemente eu me manifestei no Congresso Digital da OAB sobre a revitalização do princípio da supremacia do interesse público, agora com o Covid-19 mostrando a energia desse princípio no direito administrativo brasileiro. O que não significa, de modo algum, um direito administrativo arbitrário. Agora, efetivamente, a consensualização no direito penal, no direito administrativo sancionador, no direito administrativo brasileiro, é um caminho sem volta que melhor atende o interesse público. Porque nós temos uma justiça absolutamente congestionada, nós temos a busca incessante por soluções eficientes, por soluções rápidas e cada vez mais fora do poder judiciário, fora do contencioso. Isso é atender justamente o interesse público, o interesse das partes envolvidas e o interesse da própria União.

1:22:38E esse é um pecado mortal de quem formula críticas sem convidar, sem trazer à baila o principal crítico, principal debatedor, principal defensor do artigo em comento. Então, realmente, hoje, tanto é que recentemente eu me manifestei no Congresso Digital da OAB sobre a revitalização do princípio da supremacia do interesse público, agora com o Covid-19 mostrando a energia desse princípio no direito administrativo brasileiro. O que não significa, de modo algum, um direito administrativo arbitrário. Agora, efetivamente, a consensualização no direito penal, no direito administrativo sancionador, no direito administrativo brasileiro, é um caminho sem volta que melhor atende o interesse público. Porque nós temos uma justiça absolutamente congestionada, nós temos a busca incessante por soluções eficientes, por soluções rápidas e cada vez mais fora do poder judiciário, fora do contencioso.

1:24:02Hoje, cada vez mais, nós mesmos, quando estivemos na Advocacia Geral da União, instalamos as câmaras de conciliação e tem sido um sucesso. Muito melhor, hoje, a União Federal, do que fazer um refis, é fazer acordos com os seus credores com deságios gigantescos. Tem sido a grande solução, talvez, para melhorar e reduzir a dívida no Brasil, essa dívida com a União Federal. Então, não há dúvida de que a persecução, tanto no âmbito do direito penal quanto no âmbito do direito administrativo sancionador, inclusive a qualidade da investigação, resultam absolutamente fortalecidas a partir desses mecanismos consensuais. Isso tem sido revelado, é claro, e aprimorado a partir também da necessidade de vedação, a interdição, vedação e interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, porque todos esses acordos abrem espaço a uma discricionalidade extremamente ampla de agentes públicos para negociações, que devem ser feitas de modo transparente, controlado e evitando abusos de poder, desvios de finalidade e aniquilamento de direitos fundamentais, porque, efetivamente, nós temos que criar um lastro de jurisprudência para a controlabilidade da racionalidade decisória nesses acordos.

1:24:56Isso tem sido revelado, é claro, e aprimorado a partir também da necessidade de vedação, a interdição, vedação e interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, porque todos esses acordos abrem espaço a uma discricionalidade extremamente ampla de agentes públicos para negociações, que devem ser feitas de modo transparente, controlado e evitando abusos de poder, desvios de finalidade e aniquilamento de direitos fundamentais, porque, efetivamente, nós temos que criar um lastro de jurisprudência para a controlabilidade da racionalidade decisória nesses acordos.

1:26:00Isso é fundamental. Do contrário, pode-se criar todo um rastro de orientações anti-isonômicas nesses acordos. Isso gera uma preocupação. Gera uma preocupação porque é um campo para o arbítrio, um campo para o subjetivismo desenfreado. Nas colaborações premiadas, isso já tem suscitado muita preocupação no Brasil. E essas distorções podem se projetar também para os acordos de não-persecuição cível. Isso pode trazer o problema da corrupção ideológica nos acordos, pode trazer desequilíbrios políticos, desequilíbrios econômicos. Como disse, desvio de finalidade, abuso de poder, investigações seletivas, informações privilegiadas. Então, efetivamente, esse espaço que abre para discricionariedade, talvez até excessiva, de certos segmentos de instituições fiscalizadoras, com acordos e com abertura para poderes discricionários, tem que ser controlado pelas instâncias superiores.

1:27:30Não basta a homologação judicial, como foi dito aqui. Não basta a homologação judicial porque nós temos o problema do princípio da independência funcional versus o princípio da unidade institucional. Nós temos que resgatar, por exemplo, no Ministério Público brasileiro, o princípio da unidade institucional, que é um princípio que tem assento constitucional. Eu lembro que, certa feita, escrevi um prefácio numa obra do Emerson Garcia sobre Ministério Público. E, neste prefácio, eu tive a oportunidade de escrever que o Ministério Público brasileiro tinha que resolver uma equação importante. A tensão entre os princípios da unidade e da independência funcionais. A unidade e a independência funcionais. Se o Ministério Público quiser realmente trazer segurança jurídica e paz social, ele precisa alcançar a unidade institucional, a unidade institucional, com equilíbrio relativamente à independência funcional. A fragmentação excessiva do Ministério Público brasileiro ocasiona uma erosão da segurança jurídica no país.

1:28:52Isso é muito ruim para os investimentos, para o prosseguimento de atividades que geram desenvolvimento. Isso traz muita precariedade para o ambiente de negócios e de prosperidade. Mas, fundamentalmente, eu repito, nós temos, a partir desse artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, uma natureza bifronte, uma natureza de negócio jurídico, de transação, de direito material. Vejam a importância. O que se celebra aí não tem natureza de direito processual. A natureza é de direito material. Então, se um colegitimado fecha um acordo, ele impede o ajuizamento de nova ação pelos mesmos fatos. Um colegitimado fechando um acordo de não persecução cível, ele está negociando a renúncia de pretensão punitiva do Estado, está negociando sanções, está negociando pretensão punitiva.

1:30:14E aí, aqui, está tratando de direito material, não de direito processual. No negócio jurídico processual, ele trata de direito processual. No negócio jurídico, é direito material. Na transação, é direito material. Por quê? Porque ele está dispondo sobre sanções. Ele está dispondo sobre o tipo. Está dispondo sobre a infração. Então, é muito importante essa natureza. Na colaboração premiada, é certo que, de modo secundário, se pode dispor também sobre o processo. E, nesse sentido, talvez não alcance a mesma imunidade. A colaboração premiada pode alcançar disposições sobre o processo. Mas, aquilo que disser respeito sobre direito material, aquilo que disser respeito sobre sanção ou sobre o tipo, ele impede o ajuizamento de ação de colegitimado. Então, é muito importante sempre o acompanhamento do Ministério Público, quando houver ação ajuizada por colegitimado.

1:31:29E é importante que a prerrogativa seja salvaguardada para o Ministério Público nesses acordos. Eu acho que essas seriam as minhas reflexões mais importantes, de modo muito resumido. E lembrando que o princípio reitor de todos esses acordos, na base da supremacia do interesse público sobre o particular, é o princípio da vantajosidade do acordo em detrimento do litígio. Então, sempre será necessário mostrar qual é a vantagem de se fazer esse acordo e de não prosseguir no litígio. Mostrar para o agente político, mostrar para o procurador da República, para o promotor de justiça, qual é o interesse público no fechamento deste acordo. E esse é o caminho para que se possa celebrar um acordo e justificar até perante a opinião pública. Daí por que nós temos, inclusive, no Brasil, uma perspectiva de auditar muitas colaborações premiadas já fechadas, inclusive se cogita levar muitas delas ao CRIVO no Tribunal de Contas da União, porque se considera que algumas colaborações foram lesivas ao erário.

1:31:38Eu acho que essas seriam as minhas reflexões mais importantes, de modo muito resumido. E lembrando que o princípio reitor de todos esses acordos, na base da supremacia do interesse público sobre o particular, é o princípio da vantajosidade do acordo em detrimento do litígio. Então, sempre será necessário mostrar qual é a vantagem de se fazer esse acordo e de não prosseguir no litígio. Mostrar para o agente político, mostrar para o procurador da República, para o promotor de justiça, qual é o interesse público no fechamento deste acordo. E esse é o caminho para que se possa celebrar um acordo e justificar até perante a opinião pública. Daí por que nós temos, inclusive, no Brasil, uma perspectiva de auditar muitas colaborações premiadas já fechadas, inclusive se cogita levar muitas delas ao CRIVO no Tribunal de Contas da União, porque se considera que algumas colaborações foram lesivas ao erário.

1:32:51se considera que muitas colaborações tenham sido ofensivas a princípios que regem a administração pública. Uma colaboração lesiva ao erário eventualmente pode traduzir em responsabilidades para aqueles que a celebraram. Eram essas as minhas reflexões. Quero agradecer novamente a desembargadora Inês da Trindade, Chaves de Mello, pelo convite e agradecer, sobretudo, aos ilustres conferencistas pela companhia nesta manhã. Muito obrigado.

Moderadora (magistrada (desembargadora) Inês da Trindade Chaves de Mello o Thaís Marçal), agradece y cede la palabra a Francisco Zardo1:33:28Muito obrigado. Agradeço ao professor Dr. Fábio Medina Osório, que, assim como o professor Dr. Emerson Garcia, já participa há algum tempo dos encontros fora da transparência e da propriedade aqui da nossa emerg. E vou passar a palavra agora ao professor Francisco Zardo, que é mestre pela Universidade Federal do Paraná, advogado e também vice-presidente do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro. Seja muito bem-vindo, professor Francisco. Obrigado. Bom dia, professora e desembargadora Inês da Trindade,