The constitutional principles of Administrative Sanctioning Law and acts of Administrative Improbity

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Fábio Medina Osório0:00Bom dia a todos. Eu quero inicialmente cumprimentar o Antônio Rodrigo Machado, que preside esta mesa, cumprimentar pela organização do seminário, pelo convite que me foi estendido a Fernanda Frituri, a Bruna Borghetti, o presidente da Comissão Constitucional da OAB de São Paulo, cumprimentar o meu ilustre amigo Marcelo Figueiredo, de longa data e de caminhadas sobre reflexões na área da probidade administrativa no Brasil, uma das primeiras obras no Brasil sobre probidade administrativa, professor Marcelo Figueiredo, dizer que é uma honra estar aqui neste seminário para partilhar algumas reflexões também, foi uma honra ouvir, conseguir participar de uma parte da palestra da professora Maria Sylvia Di Pietro. Tratar sobre os princípios constitucionais direito administrativo sancionador realmente impõe recuperar aqui um pequeno histórico sobre a evolução desse importante ramo jurídico no direito brasileiro e também no direito comparado. A repercussão geral no Supremo Tribunal Federal trouxe essa importância ao direito administrativo sancionador brasileiro.

1:35Efetivamente, a formação do direito administrativo sancionador brasileiro, como disse aqui a professora Maria Sylvia Di Pietro, ela vem pela vertente inicialmente do direito disciplinar e pela contribuição fundamental de penalistas como Nelson Hungria e como outros grandes juristas do direito penal que se inspiraram na evolução do direito administrativo sancionador europeu, a partir da teoria da sanção. Precisamente como Goldschmidt, que falava já no século XX, no início do século XX, no direito penal administrativo, que foi um recorte do poder de polícia da administração pública e aproximou, a partir da posterior jurisprudência das Cortes Constitucionais Europeias e depois evoluindo para a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, uma concepção mais unitária da teoria da sanção, abstraindo o rótulo do que seria o ilícito propriamente dito. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem um marco referencial importante, a partir da evolução jurisprudencial na década de 60, das Cortes Constitucionais Europeias, sobre o direito administrativo sancionador e a concepção de que o ilícito não tem uma diferença ontológica entre a sanção penal e a sanção administrativa e, portanto, as garantias deveriam ser mais aproximadas e simétricas, na sentença de 21 de fevereiro de 1984, no caso Öztürk, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

2:14Precisamente como Goldschmidt, que falava já no século XX, no início do século XX, no direito penal administrativo, que foi um recorte do poder de polícia da administração pública e aproximou, a partir da posterior jurisprudência das Cortes Constitucionais Europeias e depois evoluindo para a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, uma concepção mais unitária da teoria da sanção, abstraindo o rótulo do que seria o ilícito propriamente dito. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem um marco referencial importante, a partir da evolução jurisprudencial na década de 60, das Cortes Constitucionais Europeias, sobre o direito administrativo sancionador e a concepção de que o ilícito não tem uma diferença ontológica entre a sanção penal e a sanção administrativa e, portanto, as garantias deveriam ser mais aproximadas e simétricas, na sentença de 21 de fevereiro de 1984, no caso Oasturk, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

3:33E, a partir daí, vários julgados nessa mesma direção, ou seja, a necessária aplicação simétrica dos princípios penais ao direito administrativo sancionador, independentemente do rótulo do que seria o ilícito. Se o ilícito é administrativo, mas tem consequências gravosas e impacto em determinados direitos fundamentais, deveriam ser aplicados princípios nominalmente penais a esse ramo jurídico. De modo que esse ramo jurídico passou a ser tratado de forma apartada do direito administrativo propriamente dito para ser conceituado como direito administrativo sancionador e não mais também um direito penal administrativo, mas um direito administrativo sancionador com princípios próprios, autônomos, porém com tratamento simétrico em relação ao direito penal, aos princípios e regras do direito penal. Mais recentemente, nós sabemos, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos deu um grande salto na decisão chamada Grande Stevens, em 2014. Esse caso, Grande Stevens, ele dá um salto no tratamento do princípio do non bis in idem, por quê?

4:53E é um caso citado, paradigmaticamente, também em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que ele reforma uma decisão da justiça italiana que aplicou uma sanção penal a um determinado sujeito ativo, mas que já havia anteriormente sido aplicada uma sanção administrativa que se considerou suficiente em termos de impacto aos direitos fundamentais e se aplicou o princípio do non bis in idem a partir da suficiência da própria sanção administrativa, ou seja, a sanção administrativa esgotou a proporcionalidade para a resposta estatal naquele caso concreto. E aí se aplicou o princípio do non bis in idem para aquela matéria. Então, esse caso foi considerado paradigmático, uma reviravolta, digamos assim, no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e norteou justamente uma nova orientação também no Supremo Tribunal Federal em matéria de improbidade administrativa em reclamação julgada pelo ministro Gilmar Mendes, como todos sabemos aqui no Brasil, e que pode também sofrer um influxo na repercussão geral 1199 a ser julgada no plenário do Supremo Tribunal Federal, repercussão geral da relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

6:35Portanto, o que temos aí a salientar na evolução desta matéria no Brasil? Primeiramente, como que o direito administrativo sancionador foi alargado para o campo da improbidade administrativa? Ora, é importante dizer que o direito administrativo sancionador na Europa, de um modo geral, e também no direito anglo-saxão, ele se aplica no campo mais da administração pública. O direito administrativo sancionador, ele nasceu, como dizia Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para regular as atividades da administração pública, um direito estatutário, como diria Eduardo García de Enterría, um direito adjetivo. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello contrapunha o direito administrativo ao direito judiciário. Então, no caso, debaixo do direito administrativo estão os conteúdos tratados pela administração pública com outros ramos jurídicos. Porém, como nós abordamos conceitualmente o direito administrativo, isso foi em nossa tese de doutorado também, visualizando a evolução do direito administrativo como um todo, e também a perspectiva da constitucionalização do direito administrativo, a luz do princípio democrático e a luz do direito brasileiro, foi na direção de um direito administrativo com duas dimensões.

6:54Ora, é importante dizer que o direito administrativo sancionador na Europa, de um modo geral, e também no direito anglo-sacção, ele se aplica no campo mais da administração pública. O direito administrativo sancionador, ele nasceu, como dizia Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para regular as atividades da administração pública, um direito estatutário, como diria Eduardo García de Enterría, um direito adjetivo. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello contrapunha o direito administrativo ao direito judiciário. Então, no caso, debaixo do direito administrativo estão os conteúdos tratados pela administração pública com outros ramos jurídicos. Porém, como nós abordamos conceitualmente o direito administrativo, isso foi em nossa tese de doutorado também, visualizando a evolução do direito administrativo como um todo, e também a perspectiva da constitucionalização do direito administrativo, a luz do princípio democrático e a luz do direito brasileiro, foi na direção de um direito administrativo com duas dimensões.

8:16O direito administrativo constitucionalizado pela vertente material, substancial e pela vertente processual. Então, o direito administrativo tem, sim, o seu caráter adjetivo como regulatório, como disciplinador da atividade da administração pública, mas, por outro lado, existem bens jurídicos, existem determinados valores que são constitucionalizados e que dizem respeito não à atividade propriamente dita da administração pública, necessariamente, mas que são, como é o caso do direito à função pública, como é o caso de determinados deveres públicos, que são tratados primariamente pelo direito administrativo, como é o caso da teoria da probidade administrativa. E, nessa hipótese, muitas vezes, as competências para aplicar ou para tutelar esses bens jurídicos não são outorgadas diretamente para a administração pública, mas sim para o judiciário. No entanto, é o próprio direito administrativo, o ramo jurídico eleito para disciplinar essas matérias. Foi o que aconteceu, e nós identificamos isso em 1999, num artigo publicado na Revista de Administração Pública Espanhola, que a Lei nº 8.429, de 1992, tinha natureza jurídica de direito administrativo e era direito administrativo sancionador.

9:45Nós identificamos isso. E é importante o jurista, quando ele traça o histórico de um instituto, ou seja, como que o direito administrativo sancionador apareceu no Brasil para tutelar a improbidade administrativa. Isso não veio do nada. Isso foi fruto de uma evolução doutrinária e foi fruto de uma evolução jurisprudencial sob o influxo doutrinário. Nós escrevemos esse artigo em 1999, sustentando que a natureza jurídica da improbidade administrativa era de direito administrativo sancionador. E explicamos que isso se dava também em função de um novo conceito de sanção administrativa no direito brasileiro. Por quê? Porque, no caso, se o direito administrativo sancionador preside a lei de improbidade administrativa, é porque compete ao Poder Judiciário aplicar sanções de direito administrativo. Porque é o direito administrativo sancionador que está em jogo. Então, compete ao Poder Judiciário aplicar sanções aos atos de improbidade administrativa. E que sanções serão essas?

10:57Sanções de direito administrativo. Sanções administrativas. E, portanto, muda o paradigma conceitual da sanção administrativa no direito brasileiro. Então, temos que revisar os manuais de direito administrativo no Brasil. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, saudoso professor Diogo, aderiu ao nosso conceito. Muitos outros cursos, muitos outros juristas concordam com esse conceito. Agora, as pessoas, muitas vezes, falam sobre, com naturalidade, a aderência da lei e da jurisprudência aos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime jurídico da improbidade administrativa sem rever o conceito de sanção administrativa do direito brasileiro. Isso é importante em termos de revisão conceitual. Pois bem, a partir desse artigo e depois, posteriormente, na obra monográfica, que foi a primeira no Brasil sobre direito administrativo sancionador, tratando especificamente por esse prisma nominal no país a matéria em 2000, nós reafirmamos esse conceito do regime jurídico da improbidade sob essa categoria conceitual e, posteriormente, no STJ, inúmeros julgados começaram a definir efetivamente a perspectiva do enquadramento do regime jurídico do direito administrativo sancionador no âmbito da improbidade administrativa.

11:23Agora, as pessoas, muitas vezes, falam sobre, com naturalidade, a aderência da lei e da jurisprudência aos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime jurídico da improbidade administrativa sem rever o conceito de sanção administrativa do direito brasileiro. Isso é importante em termos de revisão conceitual. Pois bem, a partir desse artigo e depois, posteriormente, na obra monográfica, que foi a primeira no Brasil sobre direito administrativo sancionador, tratando especificamente por esse prisma nominal no país a matéria em 2000, nós reafirmamos esse conceito do regime jurídico da improbidade sob essa categoria conceitual e, posteriormente, no STJ, inúmeros julgados começaram a definir efetivamente a perspectiva do enquadramento do regime jurídico do direito administrativo sancionador no âmbito da improbidade administrativa.

12:45Essa jurisprudência se tornou praticamente pacífica no STJ. no Supremo Tribunal Federal, efetivamente, os julgados também começaram a aparecer nessa mesma direção, ou seja, reconhecendo o regime jurídico do direito administrativo sancionador para a improbidade. Mas o que efetivamente fez o reconhecimento à luz do princípio democrático foi o legislador, porque ao sancionar a lei 14.230, que deu nova redação aos dispositivos da 8.429-92, se agasalhou expressamente no artigo primeiro, parágrafo quarto da lei de improbidade, o regime jurídico dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. Isso, claro, respaldando já orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, mas com força alicerçada no princípio democrático.

14:01E o que são esses princípios constitucionais, como veio aqui já referenciado também pela professora Maria Sylvia Di Pietro, mas principalmente pela doutrina remansosa desde longa data dos penalistas e do direito comparado. O que é essa doutrina que reconhece os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, que influencia o direito brasileiro e que traz a baila essa jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, das Cortes Constitucionais Europeias, como referência de direito comparado a inspirar a nossa jurisprudência brasileira. Bom, princípios da legalidade, da tipicidade, da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, da individualização da pena, do devido processo legal formal e material, da retroatividade da norma mais benigna, que é um princípio constitucional também inerente a esse devido processo legal material, substancial, porque ele impõe o tratamento igualitário e a segurança jurídica.

15:33Justamente é um princípio que diz respeito à dignidade da pessoa humana. Evidentemente que está em discussão precisamente no Supremo Tribunal Federal a retroatividade ou não das normas mais benignas em matéria de improbidade. E como foi referido aqui, no direito disciplinar brasileiro houve sempre muito debate sobre essa retroatividade a depender do segmento, porque o direito disciplinar brasileiro é muito fragmentado, não se tem assim uma unidade do direito administrativo sancionador brasileiro nos múltiplos e quase infinitos segmentos em que incide esse direito disciplinar no Brasil. são tantos municípios são tantos nichos de direito disciplinar que não se tem uma uniformidade de tratamento. Mas tem-se notícia, por exemplo, de agências como a CVM que aplica o princípio da retroatividade pelo menos desde 1998 das normas mais benignas.

16:48E claro que se pode ter uma pesquisa estatística talvez mais abrangente em municípios e vários outros segmentos para ter uma percepção mais alargada sobre a incidência desse princípio. Por outro lado no caso da lei de improbidade administrativa e a diferença entre as relações de sujeição geral de sujeição especial para pegarmos aí uma diferenciação que se faz no âmbito do direito administrativo sancionador especialmente na esfera do direito disciplinar essas relações hierárquicas tendem a reduzir um pouco mais as garantias constitucionais podem ser qualificadas como às vezes relações de sujeição especial no caso as relações de sujeição geral como é o caso a pretensão punitiva no âmbito da improbidade administrativa também exposta ao direito administrativo sancionador as garantias constitucionais são mais alargadas são mais intensas então com muito maior razão aqui nós estamos tratando de retroatividade da norma administrativa mais favorável a aproximação com as normas princípios e regras de direito penal é mais intensa também aqui uma outra ponderação sobre a variação das garantias diz respeito à natureza da norma que deve retroagir se se trata de direito transitório se se trata de normas completivas em termos de normas sancionadoras em branco ou não no caso na espécie nós sempre qualificamos as normas de improbidade administrativa

18:49como espécies de normas sancionadoras em branco mas a transformação que houve promovida pelo legislador foi no âmbito das normas matriz e não no campo das normas completivas e portanto atingiu normas dotadas de estabilidade que afetam direitos fundamentais também a impositiva retroatividade se dá portanto porque essa variação não afetou normas de direito transitório mesmo no âmbito do direito penal quando a transformação afeta normas completivas dotadas de estabilidade deve ocorrer a retroatividade não ocorre a retroatividade apenas então somente quando a transformação afeta normas de direito transitório isso também ocorre no âmbito do direito regulatório que é muito Muitas vezes é composto por normas de direito transitório em face das características e peculiaridades dessa ramificação do direito.

20:11De modo que eu não tenho dúvida que o Supremo Tribunal Federal deverá, sim, julgar procedente, no caso, a repercussão geral, para reconhecer aí a luz do processo do direito comparado e do universo civilizatório em que se insere o Brasil de defesa de direitos humanos, de defesa de direitos fundamentais, a luz do que está hoje o Brasil inserido no comércio mundial, no mundo globalizado, do que são os paradigmas do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, não apenas do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, mas também do que é a orientação hoje da Suprema Corte Americana, do direito do devido processo legal formal e substancial que aplica a Suprema Corte Americana para as agências que, nos Estados Unidos, ou mesmo no direito inglês, os quangos, aplicam em termos de devido processo legal substancial e interdição à arbitrariedade dos poderes públicos no âmbito do direito administrativo sancionador.

21:33Portanto, o mundo civilizado se orienta também por essa mesma lógica punitiva, ou seja, pela retroatividade dessas normas que impõem e aplicam o direito administrativo sancionador. Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal já vem aplicando essa mesma orientação, como ocorreu na reclamação 41.557 de São Paulo, na relatoria do ministro Gilmar Mendes, onde, inclusive, ele cita expressamente que a unidade do Ius Puniendi do Estado obriga a transposição de garantias constitucionais e penais para o direito administrativo sancionador. E entre as mínimas garantias devem estar legalidade, proporcionalidade, presunção de inocência e non bis in idem. E o STJ, como foi referido aqui anteriormente na exposição da professora Maria Sylvia Di Pietro, tem inúmeros julgados. Ela citou da Regina Helena, mas Teori Zavascki, Luiz Fux, que foram pioneiros nessa matéria, Mauro Campbell, Félix Fischer, enfim, os ministros do STJ, todos consagraram, precisamente, a aplicação do regime jurídico do direito administrativo sancionador para o campo da improbidade administrativa.

23:04De modo que, em linhas gerais, esses princípios constitucionais, para resumir aqui as minhas breves reflexões, já incidem no âmbito da improbidade administrativa, à luz da jurisprudência dos tribunais brasileiros. Hoje, a doutrina, basicamente, converge nessa mesma direção, no Brasil. Se desenvolveu muito. Esse ramo jurídico ganhou e vem ganhando autonomia científica. Eu recordo que a primeira cátedra no Brasil, nós fundamos em 2004, que chamava, precisamente, princípios de direito administrativo sancionador. Fundamos nos cursos de mestrado e doutorado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. E, hoje, percebemos que já há várias cátedras aí, espalhadas nas universidades brasileiras. Já se fundou, inclusive, no Instituto Brasileiro de Direito Administrativo Sancionador, presidido pelo querido Roberto Pimenta, procurador regional da República, em São Paulo. Instituto do qual nós fazemos parte com muito orgulho. E a evolução, portanto, do direito administrativo sancionador no Brasil tem sido de uma velocidade impressionante.

24:25E, com essa evolução, efetivamente, a defesa dos direitos fundamentais, dos direitos humanos, se propaga também em velocidade idêntica. Com essas reflexões, eu encerro aqui a minha participação,

Moderator: Antonio Rodrigo Machado24:41as professoras Fernanda Frito e Bruno Borghetti, e ansioso para ouvir as reflexões do meu querido amigo Marcelo Figueiredo. Muito obrigado. Eu sou Fábio Medina, sempre um alento ouvi-lo, e renovo o agradecimento pela palestra, pela sua presença aqui, e também por toda uma vida dedicada à academia, uma vida toda dedicada às ideias do direito administrativo sancionador, sempre exercendo esse papel de protagonista. Professor Marcelo Figueiredo, consegue me ouvir? Ouço muito bem. Bom dia. Professor Marcelo Figueiredo, pelo prazo da organização de 20 minutos, concedo a palavra à Vossa Excelência, agradecendo, mais uma vez, pela honra de tê-lo aqui em nosso evento. Professor, fica obrigado. Eu é que agradeço,

Marcelo Figueiredo25:41doutor Antônio Machado, é um prazer estar aqui na OAB, casa de todos nós, aqui em São Paulo. Cumprimento a Vossa Excelência, como presidente dessa mesa, cumprimento o meu querido amigo Fábio Medina Osório, amigo de longa data, de vários movimentos aí, de vários movimentos acadêmicos, políticos, no bom sentido, ao longo da nossa vida aí, dividimos muitas apreensões doutrinárias, políticas, etc. É uma referência para mim, o professor Fábio Medina Osório, e é uma honra poder compartilhar essa mesa nessa manhã com ele. Cumprimento a doutora Fernanda Fritoli, a doutora Burna Borghetti, o presidente da OAB, da Comissão de Direito Constitucional, todos os presentes nesta manhã. Agradeço muito o convite e muito me honra poder falar sobre as alterações da lei da improbidade.

26:48Eu cheguei um pouquinho mais cedo também e tive a oportunidade de ouvir a professora Maria Sílvia, sempre lúcida a professora Maria Sílvia, sobre algumas das novidades da lei. É inevitável que nessa fase de nova lei haja uma certa superposição de discursos, por assim dizer, ou de posições, até que a lei tome a sua interpretação mais consolidada. Nós vivemos, nós estamos num momento de uma nova lei, e é natural que hajam todas essas dúvidas que a professora Maria Sílvia muito bem expôs. O que eu fiz? Quando a professora Fernanda me convidou, eu primeiro procurei fazer uma lista das principais alterações da lei para depois falar propriamente dos princípios do direito à administração sancionador. Como o professor Fábio Medina Osório, que é o maior especialista nessa matéria, acaba de falar, eu vou inverter, eu também então vou dar a minha impressão geral da lei para depois falar um pouquinho sobre essa questão que já foi excelentemente exposta pelo professor Fábio.

28:07Bom, em primeiro lugar, eu acho que a lei, a nova lei de improbidade veio melhorar a antiga lei. A minha impressão sobre a nova lei é muito positiva. Eu acho que, ao contrário do que alguns membros do Ministério Público afirmam, a nova lei da improbidade não é uma lei de impunidade, ela não, de modo algum, ela vai nesta linha, ela simplesmente procurou equilibrar ou reequilibrar as relações entre o direito punitivo do Estado, por assim dizer, certamente do direito sancionatório, e, vamos dizer assim, ressaltar ou fazer uma ponderação de valores de tal maneira que os direitos fundamentais dos indivíduos possam ser contrapostos na mesma altura em face do poder punitivo do Estado.

29:09É essa linha que eu procurarei desenvolver hoje. Bem, é inevitável dizer que a grande alteração da lei diz respeito às condutas dolosas tipificadas nos artigos 9, 10 e 11, e, agora, esta lei, os atos de improbidade só podem ocorrer a partir de condutas dolosas. E aí, com o dolo específico previsto no parágrafo segundo da lei. Também me parece essa uma positiva alteração do legislador. Digamos que o que configura a improbidade não alterou-se muito a lei, basta uma análise do artigo 8º, perdão, parágrafo 8º do artigo 1º, para dizer que o que não se configura a improbidade, o que também é muito importante, não se configura a improbidade, a ação ou omissão decorrente da divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle dos tribunais de contas do poder judiciário.

30:27Isto ocorria muito no Brasil, ocorre muito no Brasil. Eu tenho decisões divergentes, sobretudo jurisprudenciais, mas também administrativas, e com base, às vezes, numa interpretação isolada, à promoção de uma ação civil pública contra uma determinada autoridade, que tem todo um custo, vamos chamar assim, não só econômico, mas político, jurídico, contratar o seu advogado, etc., para se defender de uma interpretação. Então, me parece muito positiva essa inserção do parágrafo oitavo no artigo 1º. Bom, também me parece muito positiva a afirmação que ato de improbidade administrativa é aquele que causa lesão ao erário, em qualquer ação ou omissão dolosa, que, em seja, negrito e sublinhado, efetiva e comprovadamente perda, etc.

31:41Essas três palavras também me parecem de um ganho excepcional na nova lei. É preciso que haja efetiva e comprovadamente perda patrimonial artigo 9º, artigo 10º e artigo 11º da lei. Não é qualquer perda que dá ensejo a uma improbidade, uma colisão de veículo público, por exemplo, evidentemente não constitui, constitui uma lesão ao erário, mas não uma improbidade administrativa. Isso nós dizíamos já há muito tempo e foi com muita alegria que nós vimos que essa noção foi incorporada na nova lei. É preciso uma perda substancial comprovada, uma perda patrimonial, um desvio, uma apropriação, etc. Não é qualquer ato que pode dar ensejo ou improbidade administrativa.

32:42A lei ainda frisa perda patrimonial efetiva, usa a expressão efetiva, mas então não é qualquer perda patrimonial. A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará a improbidade administrativa, salvo se comprovar do ato doloso praticado com essa minoridade, artigo, parágrafo 2º do inciso 22. Outro ponto muito importante, me parece, a questão que a doutrina debatia, o professor Fábio e tantos outros, já o professor Diogo também, saudosa memória, das sanções que poderiam ser aplicadas isoladas ou cumulativamente. essa era uma posição doutrinária, não era uma posição, digamos, legal, foi uma construção que foi sendo feita pela doutrina e que a jurisprudência foi acatando paulatinamente.

33:45Isso está no artigo 12, agora de uma forma clara, objetiva, em que afirma-se claramente que as sanções, o responsável pelo ato de improbidade, sujeito às seguintes combinações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Me parece também muito positiva essa alteração. Como também, me parece positiva, no caso de atos de menor ofensa aos bens jurídicos tutelados pela lei, a sanção limitar-se à aplicação de multa, parágrafo quinto, parágrafo único, parágrafo quinto do parágrafo único do artigo 12 da nova lei. Também me parece importante a indicação precisa da tipificação do ato de improbidade administrativa, parágrafo décimo, letra C da nova lei, imputado ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor.

34:54Isso também é uma excelente inovação. O que acontecia até agora, espero que não venha a acontecer novamente, o Ministério Público faz uma imputação genérica e diz, foi praticado o ato de improbidade. Muitas vezes com indicação do dispositivo do artigo 9, décimo ou 12, ou simplesmente diz, requer-se a aplicação da sanção na forma do artigo 12 da lei 8.429. O juiz, às vezes, inadvertidamente ou preguiçosamente, não quer fazer a chamada individualização das condutas e da tipificação, acolhe esse argumento genérico, que na nova lei está proibido, não pode mais haver acusação genérica de improbidade. Eu preciso saber qual foi a conduta tida por ímproba, imputar a conduta de uma forma precisa, o pedido precisa ser específico, e a condenação não pode divergir do que foi colocado no pedido inicial.

36:06Me parece isso muito importante, porque acaba com a farra da modificação de tipificação ou de criação de tipos diferentes ao longo da instrução da improbidade, o que não é raro acontecer. Então, eu não sei do que eu vou me defender. Qual é, efetivamente, a acusação e que tipo de improbidade estão acusando a pessoa, ou agente público, ou particular. Muito bem. Então, isso me parece muito importante. Uma questão geral que eu também quero aqui advogar é a retroatividade da lei. Me parece de extrema importância e me parece que se deduz do regime constitucional brasileiro das garantias fundamentais, não só previstas no artigo 5º, como dos tratados internacionais, como lembrou o professor Fábio agora há pouco, dos direitos humanos, que qualquer lei restritiva de direitos, pouco importa se tem natureza administrativa, natureza penal ou natureza política, como uma ação popular, por exemplo, sejam leis que, no conflito de tempo e espaço, ou no momento temporal de modificação legislativa, seja aplicada ao réu, ao imputado, à lei mais benéfica.

37:41Me parece que este é um princípio geral de direito, claro, do direito administrativo sancionador. Claro que vamos entrar depois naquilo exatamente do que sobrou, vamos assim, para falar sobre isso. Mas, de qualquer maneira, eu não tenho dúvida que não podemos interpretar a Constituição literalmente. não é porque a Constituição diz nos artigos 5º, incisos 40, 46, perdão, 40, 54, 93, inciso 9, inciso 10, alude, digamos, as garantias clássicas, o direito penal, ninguém será obrigado, será privado de liberdade ou de seus bens sem o indivíduo processo ilegal, não fala a Constituição, desde que isto tenha origem numa ação de cunho administrativo, não importa.

38:52De direito civil, a matéria do direito não importa, importa, como me recordo da minha professora saudosa, Lúcia Vale Figueiredo, que já no seu curso de direito administrativo, antes de falecer, que chegou, salvo engano, a oitava, nona edição, ela dizia, o que importa é a restrição aos direitos, se há uma restrição grave a um direito da pessoa, todo o conjunto de garantias constitucionais vem em socorro a essa pessoa, não importa a matéria, eu não posso cortar com uma faca o que é direito penal, o que é direito administrativo, como bem lembrou o professor Fábio Medina Osório, não, por quê? Porque o que vale efetivamente é a noção ontológica de sanção, e a sanção administrativa é uma modalidade de sanção que tem, vamos dizer, um tratamento doutrinário no direito penal muito mais elaborado, porque é um direito, como diz a professora Maria Silva, muito mais antigo, então é natural, Que os princípios, que a metodologia, que a interpretação que os penalistas nos oferecem a respeito dessa matéria, sejam utilizados também para o direito administrativo sancionador.

40:12Então, eu lembro, o artigo 5º dá esses exemplos, os litigantes em processo judicial ou administrativo, não fala processo judicial penal, processo judicial, não importa. Serão garantidos o contraditório, a ampla defesa, com os meios e recursos a elas inerentes. Muito bem. E vai por aí. Eu não vou ler o artigo 5º inteiro. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Os direitos previstos nessa Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados, do regime, etc. Enfim. E o artigo 93, inciso 9º, que é sempre lembrado, dizendo que todas as decisões do Poder Judiciário serão públicas e motivadas, inclusive as administrativas. Então, é evidente que tudo indica, ou tudo conspira a favor da retroatividade da lei, em todos os sentidos. Tudo aquilo que beneficiar o acusado deve ser a ele atribuído.

41:15Quer dizer, essa é a ideia geral. Muito bem. Em relação especificamente ao tema, digamos, que a professora Fernanda e a professora Bruna nos convocam, que já foi brilhantemente exposto pelo professor Fábio, eu apenas recordo que todos os princípios expressos e impristos no texto constitucional são aplicáveis ao direito administrativo e devem ser respeitados na análise dos atos de improbidade administrativa. Dentre esses princípios, cabe lembrar, aqueles diretamente ligados ao direito do sancionador, mais especificamente, como além daqueles já mencionados pelo professor Fábio Medina Osório, que eu anotei aqui, legalidade, tipicidade, vedação, arbitrariedade, individualização da pena, direito devido ao processo legal, etc., etc., é evidente aqueles clássicos expressos na Constituição, que são esses exatamente, contraditório, ampla defesa, princípio da motivação, princípio do duplo grau de jurisdição, o princípio da proporcionalidade, muito falado hoje de manhã pela professora Maria Silvia, proporcionalidade com toda a sua carga doutrinária que vem do direito alemão, da proporcionalidade de sentido estrito, adequação, coerência, congruência, etc.

42:57E também, não fosse um princípio geral de direito, também lembramos o próprio decreto-lei 4.657, de 21, a nova língua também, digamos, impulsiona nessa linha de interpretação garantística, fundamentalmente garantística. O princípio da motivação, que hoje eu diria que é uma necessidade absoluta, não só das decisões judiciais, mas das decisões administrativas, quer dizer, o Código de Processo Civil entrou em minúcias do que deve ser a motivação para o juiz, portanto, também no processo administrativo, e, portanto, também no direito administrativo sancionador, decorre da própria Constituição, o princípio da motivação, dever imposto ao ente estatal de indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática dos atos administrativos. Artigo 50 da Lei 978499, claramente, os atos administrativos deverão ser motivados com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.

44:04Parágrafo 1º do artigo 50 da mesma lei, a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, etc. Bom, e aqui há N coisas para falar, mas não há tempo. Por exemplo, prova emprestada. Por exemplo, prova produzida não na ação de improbidade administrativa, mas em outra ação, no inquérito, por exemplo. Até que ponto eu posso utilizar essa prova na ação de improbidade? Será que todo e qualquer elemento de prova produzido fora da ação é válido? Talvez não. Se a parte não tiver condição de impugnar tecnicamente essa prova, se ela não participar, pode ser que essa prova não seja válida. Muito bem. Me parece que os meus 20 minutos já se foram.

45:07Eu quero apenas lembrar ainda a questão da modulação de efeitos, que é um princípio necessário, um balanço entre a mitigação dos ônus e das perdas dos administrados ou da administração pública, que sejam anormais ou excessivos, em função das peculiaridades do caso. Ou seja, a modulação de efeitos tem a finalidade de evitar a restrição indevida a direitos e quebra da segurança jurídica. Então, também me parece muito importante a modulação de efeitos e a proibição do bis em idem, que será uma revolução na nova lei de improbidade. Podem ter certeza disso. Porque aquilo que a professora Maria Silva falou é verdade. O mesmo fato dá origem a quatro ações. E muitas vezes há, não bis em idem, mas há três sanções para o mesmo fato. Quatro sanções. Isso é um absurdo. Isso tem que acabar no Brasil. Eu faço um TAC, eu recolho milhões para a administração pública e sou condenado a improbidade, não em multa, sou condenado a ressarcir o quê, se eu já estou ressarcir no TAC.

46:17Então, me parece que essa questão vai afetar muito as ações em andamento anteriores e atuais, porque não há lógica jurídica em eu sancionar o mesmo fato a partir de multa, mas de... como é que chama isso? É uma alteração realmente em valores, por exemplo. E isso não tem sentido. eu já firmei um TAC ou já firmei um TAC, ou qualquer compromisso, ressarcir o erário completamente, é preciso ver o que resta para... como sanção no ato de improbidade. Eu não posso ressarcir o erário duas vezes, três vezes. muito bem, mas meu tempo acabou e eu agradeço muito o convite.

Moderator: Antonio Rodrigo Machado47:19Muito obrigado. Obrigado professor Marcelo Figueiredo. Professor, ainda retomando esse último ponto que o senhor nos apresenta, o artigo 21 da lei de improbidade, em seu parágrafo 4º, ele traz um tema que é exatamente... eu uso a mesma palavra que o senhor acabou de usar, revolucionário. porque ele vai dizer que todas as possibilidades, todas as hipóteses de absorvição do artigo 386 do Código de Processo Penal, vão comunicar com a ação de improbidade administrativa. Então, a partir de agora, um indivíduo que responda pelo mesmo conjunto fático, uma ação de improbidade e uma ação penal por crime contra a administração pública, por exemplo, e ele for absorvido por insuficiência de provas, inexistência de provas, mas, a ação de improbidade não poderá sequer tramitar. Obviamente, se ela chegou à conclusão, os seus efeitos serão interrompidos.

48:19Mas, se a gente for fazer uma análise da independência entre as instâncias, matéria que eu pesquisei na minha excitação de mestrado, a gente pode refletir a partir da seguinte questão. O mesmo conjunto fático que envolva uma acusação de corrupção num processo solicitatório envolvendo empresa e também servidor público. Nós podemos ter aí uma ação penal contra o empresário e o servidor público em que serão aplicadas sanções, perda do cargo, pena de multa e também a pena de prisão. Na ação de improbidade, servidor e empresário vão ter suspensão dos direitos políticos, perda do cargo, proibição de licitar e contratar, multa, além de ressarcimento do dano. O servidor vai responder também um processo administrativo e disciplinar com uma sanção que pode ser a sanção de demissão. A empresa poderá receber também, além de todas as questões dos seus diretores, a empresa poderá ser punida com a publicação extraordinária de que praticou um ato lesivo contra a administração pública com base na lei anticorrupção.

49:29Pode ter uma multa de até 20% do faturamento bruto do exercício financeiro anterior. Essa empresa pode entrar no Cadastro Nacional de Empresas Punidas, Cadastro Nacional de Empresas Sinidôneas. Isso tudo ainda com base na lei anticorrupção. E na fase judicial ainda pode ter a suspensão das suas atividades ou chegar até mesmo a pena de morte. Isso no caso da empresa, com base na lei anticorrupção. A nova lei de licitações, ainda no mesmo instrumento do processo administrativo de responsabilização, vai dizer que essa empresa poderá ter uma multa de até 30% do objeto contratual, além de debate no processo licitatório, mais uma sanção de multa. Então nós já temos multa da ação de improbidade, multa da legislação penal, multa da lei anticorrupção, multa da nova lei de licitações e, por óbvio, que se a gente estiver falando de uma infração no âmbito da União, nós vamos ter ainda a aplicação de multa e responsabilização do Tribunal de Contas da União. Eu acho que eu citei aqui pelo menos uns sete processos, a depender da situação, mas podemos ter também a movimentação do CAD.

50:30Então, a multiplicidade sancionatória do Estado é algo que chama muito a atenção. Então, eu considero super relevante esse último ponto da sua apresentação, porque o artigo 21, parágrafo 4º da nova lei de improbidade, quer dizer, da lei de improbidade reformada, ele é verdadeiramente revolucionário e eu acho que a academia tem um papel muito grande a refletir nesse aspecto. Eu vou fazer aqui uma primeira pergunta ao professor Fábio Medina Osório. Professor, eu li hoje pela manhã, enviado inclusive por vossa excelência, um artigo que o senhor publicou no Jota, sobre o julgamento, a repercussão geral no Supremo, que trata do tema da retroatividade. E o senhor traz um ponto bastante relevante. Seria possível que o senhor explicasse para a gente o objeto do seu artigo e a razão da escrita? Acho que é algo que me chamou bastante a atenção.

51:32Obrigado, professor. Na verdade, nós estamos refletindo sobre a repercussão geral, tema 1199,

Fábio Medina Osório51:47em que houve ali um erro material na citação da nossa doutrina, quando foi admitida a repercussão geral e o relator referiu que nós sustentávamos a retroatividade das normas mais benéficas da lei de improbidade administrativa, das normas de direito administrativo sancionador. Nós buscamos esclarecer, já num parecer lançado pelo Instituto Brasiliense de Direito Administrativo, também no parecer pelo Conselho Federal da OAB, mas achamos prudente também escrever esse artigo, que desde a primeira edição da nossa obra, em 2000, nós, efetivamente, eu sempre fiz a distinção do direito administrativo sancionador e do direito penal, dizendo que não há identidade absoluta entre esses ramos jurídicos, até porque os princípios do direito penal se aplicam ao direito administrativo sancionador com matizes.

53:04No caso da retroatividade, há algumas diferenciações importantes. Em primeiro lugar, o legislador pode estabelecer, em matéria de direito administrativo, a irretroatividade, o que ele não pode estabelecer em matéria de direito penal. E quando é que ele pode estabelecer a irretroatividade? Quando se trata de direitos disponíveis, ou seja, quando não se trata de direitos fundamentais. Essa é uma diferença que nós, pelo menos, entendemos relevante. Então, quando se trata de direitos disponíveis, o legislador pode estabelecer, em matéria de direito administrativo sancionador, a irretroatividade. No caso da lei de improbidade administrativa, o legislador não estabeleceu a irretroatividade.

54:05Então, em matéria de direito administrativo sancionador, nós entendemos que, diferentemente do direito penal, o princípio democrático tem mais força, tem mais intensidade do que no direito penal. Então, veja, mesmo o princípio da legalidade, por exemplo, tem diferença em relação ao direito administrativo sancionador e o direito penal. Uma medida provisória pode estabelecer infrações e sanções no direito administrativo sancionador. Já no direito penal não pode, porque é uma competência de legislador federal. bem no direito administrativo sancionador não tem essa competência privativa do legislador federal. O legislador municipal pode criar normas de direito administrativo sancionador, legislador estadual, legislador federal tem a competência privativa do direito penal. Então, tem várias diferenças. Por isso, nós sustentamos que não há uma identidade absoluta entre o direito penal e o direito administrativo sancionador, inclusive em matéria de retroatividade.

55:11Agora, é verdade que no caso da retroatividade da norma mais benigna, há muitas semelhanças. Então, ambos os casos, ambos os âmbitos jurídicos são afetados pela retroatividade da norma mais benigna, especialmente quando haja impacto nos direitos fundamentais. porque nos dois casos há uma derivação do princípio da dignidade da pessoa humana, no princípio do devido processo legal substancial, e, no caso, ambos derivam também da Constituição Federal e de tratados internacionais. que pode haver uma pequena mitigação envolvendo direitos disponíveis e no campo do princípio democrático. O que diz respeito ao papel do direito transitório é a mesma espécie de protagonismo.

56:18No direito penal também, o direito transitório permite a retroatividade das normas. no campo dos crimes da economia popular, em que há normas sancionadoras em branco, as normas completivas permitem a irretroatividade. Quando há supressão de normas completivas de direito transitório, também há irretroatividade. A mesma situação se aplica no direito administrativo sancionador. Então, o que nós buscamos esclarecer com esse artigo, justamente, foi a posição sobre a retroatividade das normas atinentes ao campo da improbidade administrativa.

Moderator: Antonio Rodrigo Machado57:03Obrigado, professor Fábio Medina. Professor Marcelo, nós tivemos, inclusive, na palestra da professora Maria Silva Zanara de Pietro, ela traz essa questão sobre a necessidade da retroatividade mais benéfica estar explícita na lei. Eu, aqui, fiz uma pesquisa, a partir de um texto que eu precisei escrever sobre a retroatividade, e eu encontrei que, no projeto de lei da reforma em tramitação no Senado, o senador relatou, ele rejeitou a emenda número 40, cujo objeto era a inserção de uma referência expressa à retroatividade de normas mais benéficas, ao argumento de que já se considerava, abre aspas, consolidada a orientação de longa data do Superior Tribunal de Justiça, na linha de que, considerando os princípios do direito sancionador, a nova lei mais benéfica deve retroagir para beneficiar o apenado.

58:07Então, houve uma rejeição do senador relator dessa emenda, que queria constar, de maneira expressa, a retroatividade da lei. O senhor entende que o fato da lei se referir apenas aos princípios condicionais do direito sancionador é suficiente para a aplicação da retroatividade mais benéfica? Somando também ao questionamento aqui, já as palavras apresentadas pelo professor Fábio Medina,

Marcelo Figueiredo58:35ou da forma como está, o princípio condicional se aplica diretamente? Bom, eu agradeço a pergunta. Em primeiro lugar, seria ideal que o legislador dissesse expressamente que se aplica a retroatividade em mélios, como diria no direito penal, ou em benefício do réu, enfim, ou do acusado, etc. Mas, creio que sim, esta disposição que alude o direito, que contempla o direito administrativo sancionador, ela é suficiente para a construção doutrinária que virá, certamente, nesta linha, dizendo que todo o, vamos dizer assim, se eu tenho de um lado o direito acusatório do Estado, o direito, o jus puniendi, seja do direito penal, do direito administrativo sancionador, e de outro, os direitos fundamentais, o bloco de direitos fundamentais que protege o indivíduo, a retroação ou a retroatividade da lei nada mais é do que um exemplo de uma forma de tratar os indivíduos de uma forma mais proporcional, mais razoável, mais...

1:00:00Menos, vamos dizer assim, rígida, menos arbitrária. Então, eu acho que decorre do regime constitucional a retroatividade da norma, inclusive em relação a esta lei de improbidade, que, como sabemos, é uma lei severa, tanto a 8.429 como a nova lei. Ademais, nós não devemos lembrar também, me permita responder a questão anterior, eu acho que é preciso recordar também o inciso quinto do artigo 17C, que fala o seguinte, que na hora, na aplicação das sanções, podem ser aplicadas isoladas cumulativamente, mas há um dispositivo que diz que o juiz deve considerar na aplicação das sanções a dosimetria das sanções relativas ao mesmo fato, já aplicadas ao agente.

1:01:03Ou seja, a lei, de alguma maneira, também introduziu aqui a possibilidade do judiciário considerar as sanções que já foram aplicadas em outras instâncias. Ainda que isso não seja dito de uma forma muito clara, mas considerar as sanções relativas ao mesmo fato significa aplicadas em outras instâncias que não na ação de improbidade. Aliás, sobre esse aspecto, eu recordo o professor Carlos Arisson de Feld, que, em trabalhos anteriores, critica muito a multiplicidade de instâncias existentes no Brasil, e propõe que haja uma simplificação de instâncias, dizendo que essa multiplicidade de instâncias, nada obstante ser da tradição brasileira, ela onera os cofres públicos, onera os agentes públicos, que devem, sobre o mesmo fato, muitas vezes, instaurar processos administrativos, sindicância, inquérito civil, tomada de contas especial no Tribunal de Contas, ação civil pública, ação de improbidade.

1:02:24Quer dizer, essa lei, nova lei, procura melhorar um pouco esse cenário. De qualquer maneira, eu acho que tem que haver uma maior comunicabilidade entre essas instâncias, de tal maneira que o mesmo fato dê origem a uma única punição. Não há necessidade de tantas punições. E não estou falando do direito penal, é claro, a última rácio, necessidade, muitas vezes, de encarceramento. Aí, claro, o direito penal é a última instância, digamos assim, para punir aqueles bens jurídicos mais tuteláveis, mais necessários à sociedade. Mas, muitas vezes, não há necessidade de tantas instâncias. E, realmente, essa nova lei nos traz essa luz para esse problema obscuro, digamos assim. Será que, realmente, o direito brasileiro não deve repensar essa multiplicidade de instâncias punindo o mesmo fato?

1:03:33A quem serve isso? Será que serve a empresa que é tida por praticar um ato ilegal? Será que isso é positivo para reprimenda para o justo puniente do Estado, ter tantas instâncias? Qual é o índice de condenação dessas instâncias? A Lava Jato, por exemplo, a gente viu que, no começo, teve aquele arrobo, o cidadão brasileiro tinha alguma esperança de que os corruptos fossem para a cadeia, realmente. Então, muita gente foi para a cadeia, a gente viu muita gente importante ser processada. E, depois, aquele movimento contrário, como o das mãos limpas na Itália, de anistia, de deixa para lá, de não sei o que. Quer dizer, então, não adianta, eu não acredito em nada muito radical. O Brasil une, realmente, dez processos contra a mesma pessoa pelo mesmo fato.

1:04:33Bom, e daí? Isso é bom para quem? Quer dizer, talvez seja uma ilusão achar que nós estamos sendo, realmente, coerentes, punindo os atos ilícitos com muitas instâncias.

Moderator: Antonio Rodrigo Machado1:04:54Nós devemos repensar isso. Obrigado, professor Marcelo. E eu ainda apresento a necessidade que o mercado precisa confiar na legislação brasileira, no sistema jurídico brasileiro, para poder investir. Hoje, nós temos uma incerteza geral por essa multiplicidade, principalmente naquilo que diz respeito, por exemplo, ao acordo de lei de ensa e quais são as autoridades competentes para afirmá-lo. Então, uma empresa que chega ao país, ela quer ter a certeza de que, eventualmente, aquele risco que ela vai correr propiciar um ilícito praticado por um representante seu, ela vai poder se dirigir a autoridades competentes e colaborar com a apuração daquele ilícito e ter uma resposta que garanta segurança à definição, à racionalização dessas questões para que ela tenha certeza de investir num país que tenha um sistema punitivo ou racional.

1:06:04Mas nós estamos chegando ao final da nossa palestra, do nosso painel. Nós atrasamos aqui alguns minutos por conta do problema vivenciado hoje em São Paulo, greve de ônibus, o trânsito está muito difícil, então, mas nós estamos no horário. Eu vou fazer uma última pergunta e peço tanto ao professor Fábio Medina como ao professor Marcelo Figueiredo que respondam a pergunta e já façam suas considerações finais, porque nós já temos aqui também na expectativa, para iniciar, meu caro amigo, grande professor Rodrigo Valgas, a professora Carolina Zacané também já está aqui, e a professora Samanta. Então, para a gente concluir. Professor Fábio Medina, professor Marcelo Figueiredo, vamos fazer uma última pergunta aos senhores. O cumprimento da sanção de perda do cargo, a partir de uma ação transitada em julgado, antes da publicação da reforma, pode ser revertido a partir do princípio da retroatividade da lei mais benéfica?

1:07:11Então, nessa pergunta, a questão é, o indivíduo que teve a sua ação de improbidade transitada em julgado uma semana antes da publicação da reforma da lei de improbidade. Esse indivíduo foi condenado à sanção de perda do cargo público, ele foi, ele saiu da administração pública uma semana antes da publicação da lei. Uma outra sanção que lhe foi aplicada é a suspensão dos direitos políticos, que com a reforma, ela ainda estará produzindo seus efeitos, mas a perda do cargo foi concretizada uma semana antes da publicação da reforma da lei de improbidade. Esse indivíduo, após o cumprimento dessa sanção e a sua saída da administração pública, esse indivíduo teria algum instrumento jurídico que ele poderia buscar o retorno à administração pública ou os efeitos foram cumpridos, não há que se falar de retroatividade mais benéfica para anular a sanção que já esgotou os seus efeitos, já esgotou as consequências da sua aplicação.

1:08:22Eu vou perguntar primeiro para o professor Fábio Medina Osório e peço que no prazo de até cinco minutos já possa responder e também fazer as considerações finais, pedindo desculpas por essa limitação de nosso tempo.

Fábio Medina Osório1:08:39A pergunta depende aí de uma reflexão um pouco mais profunda, que eu acho que não comportaria, digamos assim, nesse espaço, mas eu desde logo adianto as duas linhas de raciocínio possíveis para a busca de uma resposta. Primeiro, se nós optarmos por uma analogia com o direito processual penal, a lei de improbidade administrativa aqui, com o direito penal e o direito processual penal, para alinharmos com o Instituto da Revisão Penal e não com a ação recisória, certamente essa condenação transitada em julgado poderia trazer à baila toda a referência da transformação dos tipos sancionadores, das alterações de direito material, com o impacto de retroatividade para beneficiar o réu condenado.

1:10:00aí o Instituto que serviria como paradigma não seria propriamente a ação recisória, que é um Instituto que se aplicaria aí o dispositivo da lei de improbidade que remete ao Código de Processo Civil, mas sim o dispositivo que remete aos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, que no âmbito material remeteria à revisão criminal, que é o Instituto de Direito Processual Penal, mas que traria à baila princípios e regras de direito penal para socorrer o réu, no caso concreto. Outra linha de raciocínio serviria com um parâmetro diverso, qual seja, na linha de que estaremos trabalhando mais coerentemente com o direito processual civil, ou seja, com a ação recisória.

1:11:12E a ação recisória não permite, nessa hipótese, a desconstituição da coisa julgada por alteração de norma promovida pelo legislador. como é a situação no caso concreto, ficaria obstaculizada pelo instrumento mais estreito da ação recisória, com remissão ao dispositivo da Lei de Improbidade Administrativa, que trata justamente da referência à aplicabilidade das normas e princípios do Código de Processo Civil. Portanto, se poderia imaginar que se trata de uma discricionariedade hermenêutica do aplicador da lei de um caso difícil, chamado caso difícil, porque realmente fica no limite, esse é um caso no limite para definição jurídica, por conta justamente da mistura de direito processual com direito material, e teria que realmente refletir com maior profundidade qual seria a situação prevalente.

1:12:45Eu tendo a pensar, num primeiro momento, que à luz do princípio da segurança jurídica e da estabilidade e da maior proximidade, no caso do direito administrativo sancionador com direito penal, que essa retroatividade das normas mais benignas tendem a trazer esse estreitamento do direito administrativo sancionador com direito penal,

Moderator: Antonio Rodrigo Machado (muted-microphone warning)1:13:18trazendo à baila também essa instrumentalização... Essa instrumentalização... Acho que houve um ruído... Professor Fábio, o seu microfone foi mutado. Alguém da organização, por favor. Deu, deu, deu.

Fábio Medina Osório1:13:54Mas acho que alguém da organização mutou meu microfone. Bom, só para finalizar, então, a minha reflexão, sinceramente, eu penso que a reflexão mais correta seria no sentido, então, de aproximar e promover o estreitamento maior com o direito penal, no caso, do direito administrativo sancionador com direito penal, para possibilitar o transplante da revisão criminal por analogia e alargar o instrumento, digamos, da recisória com analogia com a revisão criminal para viabilizar, digamos assim, a desconstrução dessas condenações acobertadas por trânsito julgado. Por quê? Porque a plenitude da retroatividade, a priori, ela tem que ser implementada com força máxima no âmbito do direito administrativo sancionador.

1:14:58Penso eu que essa seria a solução mais adequada para o campo da improbidade administrativa, para salvaguardar a segurança jurídica, dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais em jogo. Embora essa solução, como eu disse, não é de fácil equacionamento.

Marcelo Figueiredo1:15:20Obrigado, professor Fábio. Professor Marcelo? Olha, eu acompanho o relator. Não, é sério. Eu também, estudando a matéria, antes de vir para cá, eu dei uma olhadinha, enfim, nos livros do professor Fábio, enfim, no conceito de direito administrativo sancionador do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, enfim. E também acho que aqui surgirão maiores aprofundamentos doutrinários a partir dessas obras, certamente, porque nós temos aqui um problema jurídico. Nós temos, como diz a professora Maria Silva, a remissão ao Código de Processo Civil na lei de nova de improbidade, e temos toda essa necessária aproximação com o direito penal hermenêutico, digamos assim, com a técnica do direito penal.

1:16:26Pegue, por exemplo, a questão da prescrição. A nova lei trata da prescrição, mas não diz, por exemplo, como é que eu trato, como é que eu conto o prazo da prescrição. Não existe um dispositivo que diga como é que eu calculo essa prescrição. Tem que ir para o direito penal para saber o que é crime instantâneo, crime continuado, enfim, para fazer uma aproximação com o caso da improbidade, porque senão eu não consigo calcular a prescrição de quatro anos, como é que suspende, como é que interrompe, etc. E não é o processo civil que vai me dar essa resposta, é o processo penal, porque não há esses conceitos no processo civil. Então, eu tendo a concordar com o professor Fábio, eu estava pensando, eu, como advogado dessa pessoa, enfim, eu pensaria em uma ação revisional, mas, assim, vamos dizer, criativa, uma ação revisional fora dos escaninhos do direito penal para poder anular essa condenação.

1:17:36Agora, confesso também que não seria nada fácil convencer o Poder Judiciário àquele que já perdeu um cargo público retornar pela tese da lei mais benéfica, que, digamos, deixa de tipificar aquela conduta como apta a perder o cargo. Aí, acho que é, digamos, todo o sentido de justiça viria a favor da procedência da ação. Mas eu acho que realmente concordo com o professor Fábio

Moderator: Antonio Rodrigo Machado1:18:15que o juiz terá que suar um pouco a camisa para reverter essa pessoa ao cargo público. Obrigado, professor Marcelo. Obrigado, professor Fábio. Eu acho que, nesse caso, nessa questão específica, entra um aspecto que é a pena já foi executada, já foi cumprida. No caso da pena de prisão, não teria como voltar ao passado e devolver a liberdade ao apenado, no caso da revisão criminal, nesse sentido. Nesse caso da perda do cargo público, há uma possibilidade de voltar ao passado e devolver o cargo. Então, eu acho que o ponto da retroatividade mais benéfica vai ter que analisar se a pena exaurida pode ser revista ou não. E tem mais ainda, um outro ponto, qual o limite temporal disso? Alguém que foi condenado por ofensa aos princípios da administração pública ou uma condenação por improbidade culposa há quatro anos, há três anos, há sete anos, essa pessoa seria beneficiada?

1:19:23São questões que eu coloco aqui, mas não vou mais me alongar. Agradecer imensamente o professor Fábio Medina Osório, o professor Marcelo Figueiredo, e já devolvo a palavra ao cerimonial à Natália para que a próxima mesa possa ser instalada. Obrigado, professores, obrigado à organização do evento. Obrigado, uma honra participar do painel.