Reform of the Improbity Law and the prohibition of regression

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Fábio Medina Osório0:00Bom, inicialmente eu quero agradecer o convite, quero cumprimentar a Kizzy, quero cumprimentar a Isadora e a Heloísa pelas brilhantes intervenções, agradecer o Antônio Rodrigo Machado e cumprimentá-lo pelo novo mandato, cumprimentar o professor Flávio Unes pela brilhante passagem na presidência do Instituto e dizer que é uma honra estar aqui com todos vocês. E sobre o tema que nos foi proposto e que já foi brilhantemente abordado em caráter preliminar pelas colegas que acompanham a mesa, que são todas brilhantes, realmente há várias questões a serem abordadas. A reforma da Lei nº 14.270, de 2021, introduzida na Lei nº 8.429, de 92, trouxe inúmeros avanços a partir da consagração do regime jurídico do direito administrativo sancionador. E impõe lembrar que, em 1999, nós, pela primeira vez, na revista de administração pública espanhola, sustentamos que esse regime jurídico do direito administrativo sancionador se aplicava à lei de improbidade administrativa, o que depois reforçamos com a primeira obra monográfica no Brasil sobre direito administrativo sancionador, em 2000, pela editora Revista dos Tribunais, também alargando esse conceito de sanção administrativa no Brasil para abarcar também o regime jurídico do poder judiciário.

1:53Ou seja, até então, o conceito de sanção administrativa traduzia apenas o alcance para o poder sancionador da administração pública. Com esse alargamento que foi objeto da nossa proposta teórica, o regime jurídico do direito administrativo sancionador alcançou também o poder sancionador do poder judiciário. E, com isso, alcançou a lei 8.429 de 92, a lei anticorrupção empresarial. E isso foi objeto de reconhecimento paulatino, desde os anos 2000, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos pioneiros do ministro Teori Zavascki, ministro Luiz Fux, ministro Mauro Campbell. E, assim, se solidificou no STJ, depois passou a se sedimentar no Supremo Tribunal Federal, até essa nomenclatura ganhar autonomia científica, o direito administrativo sancionador no Brasil. A primeira obra, a primeira disciplina científica foi introduzida por nós, em 2004, nos cursos de mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

3:10Hoje, essa disciplina, direito administrativo sancionador, se multiplicou nas cátedras brasileiras e ganhou autonomia científica ao ponto de ganhar nomenclatura na Lei 14.270 de 2021. Direito administrativo sancionador é uma disciplina com autonomia científica que passou a presidir o regime jurídico da Lei 8.429 de 92. e é uma disciplina, em verdade, que tem avançado desde o início do século XX, final do século XIX, na Europa, a partir da doutrina e depois, posteriormente, nas Cortes dos Tribunais Superiores Europeus, das Cortes Constitucionais Europeias, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e, portanto, tem um histórico bastante robusto o direito administrativo sancionador europeu e, no Brasil, recentemente, portanto, ele veio a partir da nossa obra monográfica, de forma mais específica, porque, antes, esse direito administrativo sancionador era confundido com o direito disciplinar.

3:27Direito administrativo sancionador é uma disciplina com autonomia científica que passou a presidir o regime jurídico da Lei 8.429 de 92. e é uma disciplina, em verdade, que tem avançado desde o início do século XX, final do século XIX, na Europa, a partir da doutrina e depois, posteriormente, nas Cortes dos Tribunais Superiores Europeus, das Cortes Constitucionais Europeias, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e, portanto, tem um histórico bastante robusto o direito administrativo sancionador europeu e, no Brasil, recentemente, portanto, ele veio a partir da nossa obra monográfica, de forma mais específica, porque, antes, esse direito administrativo sancionador era confundido com o direito disciplinar.

4:27Ele era, digamos assim, tratado pelo viés do direito disciplinar. Então, com o direito administrativo sancionador, ele ganhou transversalidade para todos os outros demais segmentos e ganhou, digamos assim, ainda uma transversalidade maior para o campo da improbidade administrativa, onde ele alcança o poder sancionador do poder judiciário. No caso da Lei 8.429 de 92, com o impacto do direito administrativo sancionador, a lei realmente ganha uma dimensão de garantias muito mais robustas. A discussão sobre o aprofundamento das garantias e o retrocesso é uma discussão bastante profunda e ela se estabelece também na doutrina sobre o problema do retrocesso na proteção efetiva de direitos fundamentais, na doutrina de constitucionalistas e na doutrina do neoconstitucionalismo, de Dworkin, de Gustavo Zagrebelsky, de Robert Alexy, de Canotilho, de Luiz Roberto Barroso e, portanto, se reflete até mesmo na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

5:53E o Supremo Tribunal Federal, de algum modo, ainda que não utilizando essa linguagem explícita, nós podemos perceber que ele extraiu ou aplicou implicitamente essa doutrina da vedação ao retrocesso. Nós vamos examinar isso um pouco mais de perto. E, a meu ver, de modo equivocado em alguns tópicos. Vamos examinar um primeiro tópico do problema do retrocesso. É óbvio que essa discussão se materializou de forma contundente na DI 72-36, em que se discute e já houve proferimento de uma decisão liminar pelo eminente ministro Alexandre de Moraes. Mas também no precedente que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela fixação das teses sobre retroatividade da lei 14.270 de 2021, inclusive em matéria de retroatividade para aboliço ilícitos em relação ao tipo culposo e também a vedação da retroatividade da prescrição, nós podemos perceber teses ali na medida em que ele mitigou a retroatividade da lei 14.270 de 2021 em matéria de condenações já transitadas em julgado, vedando a rescisória ou vedou a retroatividade da prescrição, que é o Instituto de Direito Material, nós podemos perceber teses que se fundamenta, no mínimo implicitamente, em valores relacionados à vedação retrocesso.

7:57Embora mascarado a fundamentação com outra roupagem. No caso da prescrição, por exemplo, houve uma fundamentação ligada à suposta natureza de direito processual, uma natureza civil, quando na verdade o regime jurídico do direito administrativo sancionador conecta a prescrição, se a prescrição é nitidamente direito material, quando nós percebemos, e aqui já é o primeiro ponto de abordagem da nossa palestra, a prescrição é de natureza de direito material, quando percebemos essa discussão na corte interamericana de direitos humanos. Vamos a dois casos emblemáticos. O caso Barrios Altos versus Peru, 14 de março de 2001, ou Baena Ricardo versus Panamá, 2 de fevereiro de 2001. Esses casos tratam de anistia e prescrição. Ali não se discutiu a natureza processual da prescrição para vedar a sua retroatividade. No momento algum se abordou a prescrição por esse viés.

9:16Simplesmente a prescrição se considerou, a prescrição e anistia se considerou irretroativo por fundamento no sentido de que haveria vulneração a direitos humanos ligados a tortura, ligados a direitos humanos que estão protegidos contra regimes ditatoriais, direitos humanos, que no Brasil também, de forma similar, nós temos aí determinados crimes que são, de forma análoga, considerados imprescritíveis. Portanto, fazendo esse paralelo, em determinadas situações, há uma vedação de retrocesso, por exemplo, em relação a esses crimes imprescritíveis, por exemplo, haveria possibilidade de uma emenda constitucional para a supressão da imprescritibilidade desses crimes, como no caso do racismo, por exemplo, haveria possibilidade de retrocedermos nessa matéria?

10:41Então, seria realmente um campo muito propício para a doutrina da vedação ao retrocesso. E a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos fundamenta, justamente, a vedação, a retroatividade da prescrição ou da anistia em matéria de proteção a determinados direitos humanos com um grau de proteção a um grau de protetividade muito elevado quando são vulnerados em regimes ditatoriais. O que parece acontecer aqui no Brasil, por exemplo, no julgamento da lei de improbidade administrativa, foi muito curioso porque, em matéria de prescrição, o Supremo Tribunal Federal simplesmente fez uma manipulação. Eu escrevi agora, recentemente, um artigo publicado no Jota sobre o que aconteceu no julgamento do Supremo Tribunal Federal na matéria de prescrição. O Supremo disse que a prescrição tem natureza processual.

11:55Ora, quando convém, então, o Supremo simplesmente não aplica o regime do direito administrativo sancionador à lei 8.429 de 92 e aí rasga a natureza jurídica da prescrição que tem que ser regida pelo direito administrativo sancionador, onde se aplicam as regras e princípios do direito penal por simetria e a prescrição afeta a pretensão punitiva do Estado e ela tem que ser regida pelas regras e princípios do direito penal por simetria e ela extingue a pretensão punitiva do Estado e ela tem natureza de direito material. Ora, essa prescrição deveria ser, sim, retroativa. Não importa argumento de ordem pragmática, não importa argumento de ordem puramente prático, vai extinguir milhares de ações. Ora, deveria ter pensado isso no momento em que formulou a regra. A regra, se essa regra é formulada na órbita penal, ela vai extinguir as ações, ela vai atingir as ações, ela vai fulminar as ações, ela vai ter caráter retroativo.

13:16Então, no caso do direito administrativo sancionador, também, da mesma forma. Então, simplesmente, o Supremo Tribunal Federal fez aqui uma manobra retórica que, aparentemente, poderia ter fundamento se fosse para a proteção de proibição de retrocesso, mas não se aplica, não se aplica, porque a proibição de retrocesso realmente teria aplicabilidade se fosse frente àqueles direitos humanos superiores que estão lá previstos na Constituição. Aqueles direitos superiores relacionados à questão da tortura, à questão do racismo, à questão da violência contra o Estado de direito, e não esses direitos fundamentais das vítimas da corrupção ou do ato ímprobo. Então, esses direitos não estão vinculados a uma proibição de retrocesso, repito, porque aí é uma nova modelagem que o Estado está institucionalizando, mais ou menos na linha do que a Heloísa mencionou.

14:30Portanto, aqui, mais um erro, um erro, digamos, do Supremo Tribunal Federal, cujos membros eu tenho admiração, respeito, e são extremamente preparados, mas são falíveis. Bom, a discussão sobre o ilícito culposo, eu penso da mesma forma que a colega Heloísa, quer dizer, a improbidade culposa. A improbidade, ela tem uma gênese do dolo e da culpa. O erro grosseiro, ele está na raiz constitucional do conceito de improbidade. O meu orientador, o professor Eduardo García de Enterría, eu fui o último orientando dele. Antes da minha orientação, ele orientou o professor Santiago Muñoz Machado, 15 anos antes, e depois me aceitou. E depois não aceitou mais ninguém, eu fui o último orientando dele. E, ao longo da minha orientação, eu tive a oportunidade de trabalhar com o professor Sabino Cassese, na La Sapienza, em Roma. O Sabino Cassese, em um mês, trabalhamos lá com ele. Sabino Cassese tem, realmente, uma teoria muito interessante que eu trouxe para a minha tese de doutorado, que é o tema da conexão entre corrupção e ineficiência endêmica.

15:52E, justamente, quer dizer, o ambiente de ineficiência endêmica, o erro grosseiro, ele faz uma fronteira muito estreita com a corrupção. O problema todo da desmoralização das ações de improbidade que ensejou essa reforma da lei 14.270, né? 14.230, desculpa, 14.230. 14.230 foi o fato de que o Ministério Público, em muitas ações, em numerosas ações, e essa, aliás, é uma crítica procedente que o ministro Gilmar Mendes costuma fazer, e de forma acertada, ele diz assim, olha, o Ministério Público raramente tipificou erro grosseiro, eu concordo com ele, o Ministério Público confundia o erro ordinário com uma mera ilegalidade com improbidade. E, aliás, no início da nossa doutrina, lá em 1997, primeira obra que nós escrevemos, nós já sustentávamos que a mera ilegalidade não se confundia com improbidade.

16:00O problema todo da desmoralização das ações de improbidade que ensejou essa reforma da lei 14.270, né? 14.230, desculpa, 14.230. 14.230 foi o fato de que o Ministério Público, em muitas ações, em numerosas ações, e essa, aliás, é uma crítica procedente que o ministro Gilmar Mendes costuma fazer, e de forma acertada, ele diz assim, olha, o Ministério Público raramente tipificou erro grosseiro, eu concordo com ele, o Ministério Público confundia o erro ordinário com uma mera ilegalidade com improbidade. E, aliás, no início da nossa doutrina, lá em 1997, primeira obra que nós escrevemos, nós já sustentávamos que a mera ilegalidade não se confundia com improbidade.

17:05Então, essa foi uma tese acolhida pelo STJ e também consagrada na reforma da lei 14.230, de 2021. Quer dizer, a mera ilegalidade não se confunde com improbidade. E, no entanto, o que nós vimos foi uma multiplicidade de ações em que o mero erro ordinário, e foi outra tese que nós sustentamos, que o gestor público tem direito a uma margem de erro juridicamente tolerável, assim como o promotor de justiça, o juiz, tem margens de erro juridicamente toleráveis. Veja, o juiz, e um exemplo que eu usava nessa minha obra de 1997 foi o seguinte, se todo o erro do gestor público fosse enquadrável como improbidade, imagine, a procedência de um mandado de segurança deveria transformar a autoridade coatora em autoridade ímproba, porque ele praticou um ato coator, ele praticou um abuso de poder. Então, também ali, nós fizemos uma classificação das ilegalidades, quer dizer, há muitas ilegalidades cujos graus de gravidade jamais configurariam uma improbidade.

18:26E o que aconteceu? Muitas vezes, qualquer ilegalidade passou a ser transformada em improbidade. E por falta de investigação, por falta de apuração rigorosa, a mecânica automática da transformação de uma ilegalidade em improbidade ensejou a multiplicidade de ações, digamos, no câmbio automático. Então, raramente se investigou aquilo que poderia ser designado como erro grosseiro. Isso desmoralizou as ações de improbidade. Isso ensejou ações de improbidade por responsabilidade objetiva, transformando a ilegalidade automática em improbidade. Então, voltamos ao ponto. O legislador, à luz do princípio democrático, a liberdade de conformação legislativa do ilícito, ele passa a entender que somente a ação dolosa e com dolo específico caracteriza improbidade e suprime os ilícitos culposos, isso afrontaria o princípio de proibição de retrocesso no combate à corrupção? Segundo o Ministério Público, sim.

19:43Mas, obviamente, não. Por quê? Há uma liberdade de conformação legislativa do ilícito. Agora, por outro lado, nós não podemos dizer, tampouco, que o peculato culposo é inconstitucional. Nós não podemos dizer... Quer dizer, isso é muito questionável. A mesma liberdade de conformação legislativa do ilícito permite ao legislador, no campo penal, de tipificar determinados ilícitos culposos. Assim como ele teve liberdade de tipificar somente ilícitos dolosos no campo da improbidade ou ele pode fazê-lo no campo disciplinar, ele, no campo penal, tem a liberdade de tipificar um peculato culposo. Então, amanhã ou depois, o legislador tem liberdade de tipificar um ato de improbidade por erro grosseiro? Somente por erro grosseiro. Creio que sim. Creio que essa porta segue aberta. Agora, o que aconteceu? O legislador, ele suprimiu todos os tipos culposos e tipificou apenas tipos dolosos, a partir de um determinado estágio.

21:06Foi o que aconteceu com a Lei 14.230 de 2021. Isso ele teve liberdade para fazê-lo. Agora, se no futuro, digamos assim, uma legislação setorial, uma lei que resolva tipificar atos de improbidade no setor urbanístico ou no setor aeronáutico ou no setor do meio ambiente, ela possa resolver tratado de uma improbidade por erro grosseiro, jamais por uma culpa ordinária. Isso seria inconstitucional. Ela tem autonomia para isso? Eu creio que sim. Não teria problema. Agora, voltemos ao problema, então, do retrocesso. O retrocesso, o que o legislador, o que a decisão do Alexandre de Moraes acabou suspendendo a eficácia? Ele suspendeu a eficácia de vários dispositivos. Por exemplo, ele suspendeu a eficácia do artigo 12, parágrafo 1º. Então, por exemplo, as sanções, a sanção de perda da função pública não é mais, não pode ser aplicada com vindo da mesma qualidade e natureza que o agente público detinha com o poder público na época do cometimento da infração.

22:42Ele entendeu que aqui há um retrocesso, há uma falta de proporcionalidade, há uma falta de razoabilidade. A meu ver, um equívoco também, porque o legislador teria liberdade e autonomia para estabelecer a individualização da sanção na forma que ele bem entendesse. O artigo 12, parágrafo 10, para efeitos de contagem do prazo da sanção de suspensão de direitos políticos, computar-se-á retroativamente o intervalo de tempo entre a decisão colegiada e o trânsito julgado da sentença condenatória. Mais uma liminar que restringiu o poder do legislador de reduzir a contagem do prazo da sanção. Então, o artigo 17b, parágrafo 3º, o artigo 17b, parágrafo 3º, o que diz aqui o 17b, parágrafo 3º? Também foi algo da liminar.

22:49A meu ver, um equívoco também, porque o legislador teria liberdade e autonomia para estabelecer a individualização da sanção na forma que ele bem entendesse. O artigo 12, parágrafo 10, para efeitos de contagem do prazo da sanção de suspensão de direitos políticos, computar-se-á retroativamente o intervalo de tempo entre a decisão colegiada e o trânsito julgado da sentença condenatória. Mais uma liminar que restringiu o poder do legislador de reduzir a contagem do prazo da sanção. Então, o artigo 17b, parágrafo 3º, o artigo 17b, parágrafo 3º, o que diz aqui o 17b, parágrafo 3º?

24:0317b. Da oitiva dos tribunais de conta para fins de quantificação do dano? Que a interpretação conforme a Constituição jamais feriria a autonomia do Ministério Público. Por quê? A interpretação conforme era simplesmente o Tribunal de Contas ter a prerrogativa e o Ministério Público poder tocar para frente essa ação. Isso aí significa a possibilidade das instituições atuarem em conjunto. O Ministério Público jamais deveria ter questionado esse dispositivo, a meu ver. O 21, parágrafo 4º, também é outro dispositivo importante que se relaciona à questão da legalidade, que é o problema da jurisprudência. O Tribunal suspendeu aquele dispositivo que diz respeito à divergência jurisprudencial, ter um dos fundamentos para eventual erro de proibição do gestor público.

25:30E isso, o Tribunal disse que poderia ocasionar, digamos assim, uma imunidade excessivamente ampla para o gestor público. Mas, da mesma forma, a existência prévia de pareceres também é uma garantia que o gestor público tem para salvaguardar seus atos. O que se depende dessa iniciativa que o Ministério Público adotou em relação à lei de improbidade, a meu ver? Houve uma maior densidade no tocante às exigências de individualização da conduta em relação ao devido processo legal na lei 8.429 de 92. E a lei processual se aplica já de imediato. Ou seja, é necessário a paralisação dos processos, a intimação do Ministério Público ou do autor da ação, que pode ser qualquer das advocacias públicas da União, dos estados, dos municípios, para que proceda a emenda à inicial e ajuste agora a individualização da conduta em conformidade com as exigências da nova lei.

27:11Não se trata de retroatividade, portanto, dessas alterações legislativas em matéria de legislação processual, mas de aplicação imediata das normas processuais aos processos em curso. Portanto, essas garantias processuais, portanto, se aplicam de imediato. O problema aqui é a contagem do marco prescricional. No momento em que houver a emenda à inicial, há uma jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, dependendo da alteração na emenda à inicial, se for substantiva, houver alteração dos tipos, houver alteração da narrativa fática, ela faz surgir uma nova pretensão punitiva do Estado. E, portanto, nasce um novo marco interruptivo da prescrição. Professor, eu acho que o senhor está mudo, ou a gente está com algum problema aqui na transmissão?

27:29Portanto, essas garantias processuais, portanto, se aplicam de imediato. O problema aqui é a contagem do marco prescricional. No momento em que houver a emenda à inicial, há uma jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, dependendo da alteração na emenda à inicial, se for substantiva, houver alteração dos tipos, houver alteração da narrativa fática, ela faz surgir uma nova pretensão punitiva do Estado. E, portanto, nasce um novo marco interruptivo da prescrição.

Moderator: Kizzy Colares (warns that the audio seems to have dropped)28:21Professor, eu acho que o senhor está mudo, ou a gente está com algum problema aqui na transmissão?

Fábio Medina Osório28:36Melhorou? Voltou, voltou o áudio. Obrigada. Eu estava falando que essas normas processuais têm aplicação imediata. Então, em relação à individualização da conduta, é importante a emenda à inicial, diante das exigências promovidas pela Lei 14.230. E, havendo alterações substanciais na emenda inicial, a jurisprudência do STJ exige, ou pelo menos reconhece, a alteração do marco interruptivo prescricional a partir da emenda inicial. Ou seja, o novo marco interruptivo prescricional passa a ser o despacho de recebimento da emenda à inicial. Logo, há um deslocamento do marco interruptivo da prescrição. Portanto, essa é mais uma importante novidade. Em relação, portanto, ao tema geral que foi proposto aqui, eu não vejo, nas alterações da Lei 8.429 de 92, pela Lei 14.230 de 2021, nenhuma espécie de transformação que tenha colisão com o princípio de vedação ao retrocesso no combate à corrupção.

30:11Nós podemos até formular críticas na linha do que foi exposto aqui na mesa pela própria Heloísa, que brilhantemente abordou esse tema. Ou seja, podemos formular críticas. Críticas são legítimas, olha. Mas as críticas maiores, a meu ver, elas residem no abuso do manejo das ações de improbidade anteriormente. Ou seja, o que é preciso realmente aperfeiçoar é a atuação do Ministério Público à luz do princípio da resolutividade. Tanto que a Corregedoria Nacional do Ministério Público, a Corregedoria do Conselho Nacional do Ministério Público, editou um manual de resolutividade para a atuação nacional do Ministério Público. E esse manual de resolutividade, ele fomenta uma atuação eficiente, eficaz, baseada em medição de resultados, a perspectiva de um banco de dados com toda a transparência para os termos de ajustamento de conduta, os acordos de não persecução cível, os acordos de não persecução penal e, certamente, ações baseadas em prognósticos de êxito, ações baseadas e fundamentadas em plausibilidade jurídica e o Ministério Público que exerça o seu poder investigatório com profundidade antes do ajustamento da ação.

31:44Por quê? A ação que é baseada em leves indícios, a ação que não é calculada a partir do prognóstico de êxito concreto, ela afeta a credibilidade da instituição porque ela acaba sendo rechaçada e aí começa a ser discutido o princípio da sucumbência do Ministério Público ou a litigância de má-fé, eventualmente. Isso desmoraliza a instituição. Portanto, essa questão do retrocesso, a meu ver, é uma discussão mal posta. O que precisa ser discutido é o aperfeiçoamento das instituições de controle a partir do aprofundamento da inteligência artificial a serviço do poder investigatório e dos resultados que devem ser colhidos com as demandas e com os acordos. Aliás, o próprio judiciário, que é muito congestionado, talvez nem seja o veículo mais adequado para se buscar resultados, e sim, as soluções consensuais. Então, a lei 8.429 de 92, que pode vir a ser aperfeiçoada com novas alterações, é uma boa ferramenta, juntamente com outras que existem, para o combate à improbidade, para o combate à corrupção.

33:00Não adianta lamentar as alterações. O que é necessário, efetivamente, é ter eficácia e resolutividade nos trabalhos. Eram essas as reflexões iniciais. Eu consegui aqui ficar à disposição mais um tempo para ouvir as colegas, que é um prazer enorme poder compartilhar esse ambiente de reflexões e troca de ideias com colegas tão qualificadas e participar de um seminário coordenado pelo Antônio Rodrigo Machado, também em despedida do professor Flávio Unes, que fez uma gestão brilhante à frente do Instituto. Muito obrigado pela atenção.

33:12Eu consegui aqui ficar à disposição mais um tempo para ouvir as colegas, que é um prazer enorme poder compartilhar esse ambiente de reflexões e troca de ideias com colegas tão qualificadas e participar de um seminário coordenado pelo Antônio Rodrigo Machado, também em despedida do professor Flávio Unes, que fez uma gestão brilhante à frente do Instituto.

Moderator: Kizzy Colares (thanks)33:40Muito obrigado pela atenção. A gente que agradece, professor Fábio Medina Osório, foi uma aula,