La reforma de la Ley de Improbidad es inoportuna
Artículo en O Globo, del 30/06/2018, defendiendo que la reforma de la Ley de Improbidad Administrativa (Ley 8.429/92) entonces en discusión era inoportuna.
Traducción del texto original.
POR FÁBIO MEDINA OSÓRIO
29/06/2018 18:57 / actualizado 29/06/2018 18:58
Existe una notable Comisión de Juristas, instituida por el presidente de la Cámara, diputado Rodrigo Maia, para la reforma de la Ley de Improbidad Administrativa (8.429/92). A pesar de la excelencia de los juristas que componen la comisión, entiendo que no es el momento de reformar esa ley, sino de aplicar la jurisprudencia ya consolidada y de exigir mayor unidad del Ministerio Público.
El cambio frecuente de textos legales trae inseguridad jurídica e inestabilidad jurisprudencial. Se sabe que las verdaderas reglas nacen de la jurisprudencia y no de los textos abstractos. Existe, incluso, adopción de la teoría de los precedentes en el modelo brasileño, por el sistema del Nuevo Código de Proceso Civil.
Desde la legislación infraconstitucional de la Constitución de 1824, la improbidad es crimen de responsabilidad. Solo en 1988 ganó una doble dimensión: ilícito penal (crimen de responsabilidad) e ilícito de derecho administrativo sancionador.
El STJ delimitó bien esa naturaleza jurídica de la improbidad definida en el art. 37 de la Constitución y reglamentada en la Ley 8.429/92.
El añorado ministro Teori Zavaski fue la mayor referencia del Poder Judicial brasileño en el tema, aplicando, en sus votos, tanto en el STJ como en el STF, reglas y principios penales al derecho administrativo sancionador que preside las acciones de improbidad administrativa.
El nuevo proyecto traduce retrocesos e inspira preocupaciones. Elimina la improbidad culposa, por ejemplo, aunque el STJ exige culpa grave para responsabilizar a los gestores por daños al erario, sin confundir culpa grave con meros errores corrientes. Al suprimir la improbidad culposa, los gestores que practican graves conductas ineficientes podrán salir impunes, aunque la tendencia mundial sea castigar los errores groseros.
Sabino Cassese, célebre jurista italiano, sostiene que la corrupción nace en los ambientes desorganizados y permeados por errores groseros. Es decir, conceptualizar la improbidad como especie de mala gestión pública permite castigar errores groseros, además de graves deshonestidades funcionales. ¿Cuál es el motivo para que nos convirtamos en un país atrasado en este campo?
El proyecto suprime innumerables tipos sancionadores, sin justificación plausible. Los reflejos de esas alteraciones pueden sonar imperceptibles en un primer momento, pero podrán impactar miles de procesos relevantes.
El proyecto hasta consagra algunas obviedades que ya están en la propia jurisprudencia: “no configura improbidad la acción u omisión derivada de interpretación razonable de la ley, reglamento o contrato”. La premisa es correcta, pero no es preciso acartonar, pues la jurisprudencia del STJ pacificó la tesis de que no toda ilegalidad se confunde con improbidad.
La Ley de Improbidad está inserta en el microsistema de combate a la corrupción. La Ley debe aplicarse en conjunto con la Ley 12.846/13 y con las leyes penales, permitiéndose, actualmente, colaboraciones premiadas, acuerdos de lenidad y términos de ajuste de conducta, sin ninguna necesidad de modificación legislativa.
En cuanto al derecho al resarcimiento por daños extrapatrimoniales, pienso que es innecesaria e incluso nociva una previsión expresa de un mandamiento ya conquistado como regla jurisprudencial. Suscita, además, una duda: ¿antes estaba prohibido? ¿Solo ahora con la previsión expresa del legislador se hizo posible?
Sin entrar aquí en minucias, y salvando el esfuerzo, la buena fe y la calidad de los miembros de la Comisión de Juristas, entiendo que no es el momento de proponer la reforma de la Ley de Improbidad Administrativa, sino de reafirmar las garantías y derechos fundamentales consagrados en la jurisprudencia que se formó en estos más de 25 años de su vigencia.
Vale recordar, finalmente, que instituciones como el Consejo Nacional del Ministerio Público y el Consejo Nacional de Procuradores Generales de los Ministerios Públicos de los Estados y de la Unión pueden desempeñar funciones normativas en el sentido de la cohesión de las actividades investigativas y acusatorias del Ministerio Público brasileño.
No es necesario ningún retroceso legislativo en el combate a la corrupción pública en Brasil.
Fábio Medina Osório es abogado y fue ministro de la Abogacía General de la Unión