Poder investigativo del Ministerio Público
Artículo sobre el poder investigativo del Ministerio Público reconocido por el STF en el RE 593.727, Correio Braziliense, 2019.
Traducción del texto original.
En 2015, el STF, por mayoría, en el REXT 593.727, reconoció que el Ministerio Público tendría poder de investigación criminal, “siempre que se respeten los derechos y garantías que asisten a cualquier imputado y a cualquier persona bajo investigación del Estado, observadas, siempre, por sus agentes, las hipótesis de reserva constitucional de jurisdicción, y también las prerrogativas profesionales de que se hallan investidos en nuestro país los abogados”, sin perjuicio de la posibilidad del control jurisdiccional de los actos necesariamente documentados (súmula vinculante 14).
Fue una conquista histórica del Ministerio Público brasileño, que siempre sostuvo tal posibilidad jurídica ante la necesidad de investigar ilícitos de modo autónomo e independiente, sin perjuicio de las prerrogativas de las autoridades policiales. Ministerio Público y policías trabajan cada vez más cerca, dado el control externo de las policías por el parquet y la titularidad privativa de la acción penal que detenta el Ministerio Público a la luz de la Constitución de 1988.
Es verdad que, en el aludido REXT, el Ministro Marco Aurélio fue voto vencido, porque resaltó que el Ministerio Público no tendría amparo para actuar en el campo de la investigación criminal de “modo autónomo”. Dijo el Ministro que sería inconcebible que un miembro del Ministerio Público se pusiera una “estrella en el pecho” para “armarse” e investigar. “Siendo el titular de la acción penal, tendrá la tendencia de utilizar solo las pruebas que le sirven, despreciando las demás y, obviamente, perjudicando el contradictorio e inobservando el principio de paridad de armas”, aseveró en su voto de vista.
El derecho comparado admite el poder investigativo del Ministerio Público, tema que quedó pacificado en Brasil. Mayor preocupación ha habido con otras instituciones que, no pocas veces, usurpan el poder investigativo criminal del Ministerio Público, bajo el pretexto de realizar investigaciones administrativas. Lo que se observa, actualmente, es una desviación de finalidad en la actuación de otras instituciones, que buscan realizar investigaciones criminales a través de sus aparatos administrativos, lo que es un grave equívoco. Para la esfera criminal, existen el Ministerio Público y las policías.
No hay poder sin límites, evidentemente, y el poder investigativo del Ministerio Público comienza a ser disciplinado en la Resolución 181/17 del CNMP, siendo oportuno recordar que cada parquet estatal tiene su propia ley de incidencia. La normatividad del poder investigativo suele ser densa. Dicha Resolución confiere poderes importantes a los miembros del Ministerio Público, pero también les otorga límites, no siempre respetados. Los procedimientos deben tramitar preferentemente por medio electrónico, salvo imposibilidad. La instauración se da por ordenanza fundamentada, circunscribiendo el objeto y las diligencias iniciales. Las declaraciones deben recogerse mediante grabación audiovisual, con el fin de obtener mayor fidelidad de las informaciones prestadas.
La súmula vinculante 14 del STF es un buen jalón. El derecho del investigado a ser oído, en algún momento, y antes de eso a tener acceso a las pruebas ya documentadas en su contra, es consecuencia lógica de lo fijado en el REXT juzgado por el STF. Por cierto que nadie puede interferir en el programa investigativo de las autoridades, ni quebrar el secreto de las investigaciones en curso para monitorear la actuación de las autoridades. Sin embargo, el derecho a ser oído, aunque no se confunda con ningún remedo de contradictorio, deriva del debido proceso legal administrativo. La propia Resolución 181/17 garantiza el derecho del defensor a examinar autos de investigación criminal, concluidos o en curso, en medio físico o digital, pudiendo copiar piezas o tomar apuntes. Cuando se decreta el secreto, deberá presentar poder. Es decir, todo lo que esté documentado en los autos estará al alcance de los abogados.
El respeto a las prerrogativas legales de los investigados es otra garantía básica inherente al proceso administrativo. Del mismo modo, puede citarse el deber de fundamentación de los actos administrativos. Se practican muchos actos unilaterales, incluso bajo secreto de justicia y en desprecio del contradictorio, tales como el levantamiento de secretos bancarios o telefónicos, en el curso de un programa investigativo. La garantía de la transparencia de la motivación como pilar de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos es uno de los elementos estructurantes del Estado Democrático de Derecho.
Las reglas atinentes a la competencia, a la existencia de elementos de la figura del derecho penal del hecho, de procedimientos burocráticos relativos al fiscal natural, de respeto a la legislación rectora, deben ser observadas. No se puede olvidar que rige el principio de la responsabilidad de los fiscalizadores, como consecuencia del principio republicano. Actos arbitrarios pueden dar lugar a responsabilidad civil, administrativa e incluso criminal de agentes del Ministerio Público.
La probidad de los fiscalizadores es una exigencia republicana común a los países civilizados. Es innecesaria cualquier aprobación de un nuevo modelo normativo para la responsabilidad de fiscales o procuradores por abuso de autoridad o improbidad administrativa, pues el sistema actual ya permite el encuadramiento de conductas abusivas. Basta con que se aplique correctamente la ley a los infractores. El Consejo Nacional del Ministerio Público ha sido paradigma de actuación firme en la fiscalización de eventuales desvíos de conducta. Y los propios miembros del Ministerio Público fiscalizan a sus pares.
Fábio Medina Osório, abogado y exministro de la Abogacía General de la Unión