La prescripción en la nueva Ley de Improbidad Administrativa: efectos retroactivos
Artículo sobre la prescripción en la nueva Ley de Improbidad Administrativa y sus efectos retroactivos, Conjur, 2021.
Traducción del texto original.
El pasado día 25 se publicó la Ley federal n.º 14.230/2021, que promovió profundas modificaciones en la Ley 8.429/1992, habiéndose regulado de forma diversa la materia de la prescripción de la pretensión sancionadora del Estado por actos de improbidad administrativa, además de instituir la hipótesis de la prescripción intercurrente, en los términos del artículo 23 de la Ley General de Improbidad Administrativa.
Tratándose la prescripción de la pretensión sancionatoria de materia de derecho material y de orden público, como, por lo demás, la propia norma lo prevé al decir en su § 8º del artículo 23 que debe ser conocida y decretada incluso de oficio, se impone reconocer que se trata de una norma posterior más benigna, que debe retroactuar. Esto porque, en los términos del artículo 5º, inciso XL [1], de la Constitución Federal, las garantías penales, por simetría, se aplican al Derecho Administrativo Sancionador, como nuestra doctrina preconiza desde hace mucho tiempo en cuanto a las acciones de improbidad [2] y conforme a la jurisprudencia pacífica de los tribunales superiores patrios [3].
Así como en el ámbito penal, la prescripción de la pretensión sancionatoria en el Derecho Administrativo Sancionador alcanza el derecho de castigar del Estado, siendo, por eso, causa de extinción de la punibilidad, de ahí que la ley que regula los plazos prescriptivos deba retroactuar cuando sea más benigna, en los términos del mandato constitucional.
Damásio Evangelista de Jesus es expreso para el caso aquí tratado al traer como ejemplo de ley posterior más benéfica que debe retroceder aquella que disminuya plazos de prescripción [4] .
La adopción de los principios constitucionales del Derecho Administrativo Sancionador en el ámbito de la improbidad , además de encontrarse sedimentada en la jurisprudencia del STJ y del STF, fue expresamente incorporada al sistema jurídico brasileño con el §4.º del artículo 1.º de la nueva redacción de la Ley de Improbidad, que en ese punto acogió nuestra doctrina.
En el Derecho disciplinario, por su parte, subsistema del Derecho Administrativo Sancionador, en materia de prescripción y de leyes más favorables, el STJ ya reconoció retroactividad de la norma más benéfica en su jurisprudencia [5] . No hay dudas, por lo tanto, de que la norma que instituyó prescripción más benigna, en materia de improbidad, deberá retroactuar.
[1] “Artículo 5.º – Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes:
XL – la ley penal no retroactuará, salvo para beneficiar al reo”.
[2] Sostenemos, desde hace mucho tiempo, que el Derecho Administrativo Sancionador rige las acciones de improbidad. Véase el artículo publicado en la Revista de Administración Pública (RAP) de España 149, en 1999, nuestro trabajo pionero en esta materia, cuando introdujimos en Brasil un nuevo concepto de sanción administrativa, que permitió la ampliación del régimen del derecho administrativo sancionador al campo de las acciones de improbidad administrativa. En la primera edición de nuestra obra Direito Administrativo Sancionador, ed. RT, SP, en 2000, reafirmamos el concepto de sanción administrativa que permitió su aplicación por el Poder Judicial, alcanzando las acciones de improbidad administrativa, concepto que tuvo repercusión en la formación del convencimiento de los Tribunales Superiores sobre esta materia. En efecto, la concepción alcanzó el entendimiento de los Tribunales Superiores. La jurisprudencia del STJ, en materia de improbidad administrativa, ha sido sensible a los principios del Derecho Administrativo Sancionador, como se ve en innumerables sentencias del STJ, destacándose este juzgamiento paradigmático: “El derecho administrativo sancionador está sujeto a los principios de legalidad y de tipicidad, como consectarios de las garantías constitucionales”, en el cual se cita nuestra doctrina: Osório, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública: corrupção: ineficiência (p. 300). (RESP 87.360-SP, Rel. Min. Luiz Fux, juzgado el 17 de junio de 2008.
[3] El ministro Alexandre de Morais admitió expresamente la aplicación del derecho administrativo sancionador en las acciones de improbidad en el juicio de admisión de repercusión general en el recurso extraordinario con agravio 1.175.650- Paraná.
[4] Estefam, André; Jesus, Damásio De. Derecho Penal 1 – Parte General – actualizado de acuerdo con las Leyes n.º 13.869/2019 (Ley de Abuso de Autoridad) y n.º 13.964/2019 (Ley Anticrimen) (pp. 148-149). Editora Saraiva. Edición de Kindle.
[5] Véanse los siguientes juzgados: STJ – AgInt no RMS: 65486 RO 2021/0012771-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Fecha de Juicio: 17/08/2021, T2 – SEGUNDA SALA, Fecha de Publicación: DJe 26/08/2021; RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMERA SALA, juzgado el 08/02/2018, DJe 20/02/2018.
Artículo tomado del sitio Conjur.com.br