Presunción de Inocencia en el Derecho Administrativo Sancionador

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Fábio Medina Osório (apertura del panel y presentación de Odete Medauar)0:00Boa tarde a todos. É uma honra retornar com o Seminário Internacional de Direito Administrativo Sancionador, com um painel sobre presunção de inocência no direito administrativo sancionador, painel do qual participam os professores Odete Medauar e Daniel Ferreira. Inicialmente, gostaria de agradecer mais uma vez o apoio das entidades que participam da organização do evento ao lado do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, que eu tenho a honra de presidir. Quais sejam o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, a Escola Superior da Advocacia da OAB Nacional, a Federação Brasileira de Bancos, FEBRABAN, o Instituto de Direito Administrativo Sancionador, o IDASAN, Centro de Estudos das Sociedades de Advogados, CESA, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, CONAMP, a Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, FMP, o Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, a Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Imagens. A todas essas entidades, mais uma vez, o nosso agradecimento pelo apoio a esta iniciativa do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, na realização deste Seminário Internacional de Direito Administrativo Sancionador.

1:53Temos a honra, então, de estar no painel sobre presunção de inocência no direito administrativo sancionador. E começaremos com a professora Odete Medauar, sem dúvida uma das maiores administrativistas deste país, se não for a maior administrativista deste país. Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo, da qual foi professora titular e livre docente, hoje professora aposentada, após lecionar por mais de 40 anos naquela instituição. Foi também mestre em Direito de Estado pela USP, além de doutorado. Entre suas obras de destaque encontra-se o clássico Direito Administrativo Moderno, recentemente relançado em sua 22ª edição. Professora Odete Medauar, muito nos honra com a sua presença aqui neste seminário.

2:54Quero externar à senhora o nosso mais profundo agradecimento pela sua participação.

Odete Medauar3:02A palavra é sua. Muito obrigada pela generosa apresentação. Eu gostaria de agradecer ao professor Fábio Medina Osório o convite para participar deste seminário com um tema tão relevante que é o direito administrativo sancionador. Eu gostaria de saudar o meu colega de painel, brilhante professor Daniel Ferreira, e também saudar os professores espanhóis que participam deste evento. É Juan Ramon Torres, Manuel Rebollo Puig, Tomás Cano Campos, Andres Bittencourt Rodrigues e Germán Fernández Farreres, com o qual tive a honra de participar de um evento no Rio de Janeiro. E não posso deixar de lembrar e homenagear aqui o querido Diogo de Figueiredo Moreira Neto, muito querido de todos nós e grande amigo de García de Enterría e de vários renomados juristas espanhóis, muitos participando deste evento.

4:23Qual é o direito administrativo sancionador? No Brasil, é o conjunto de normas do direito administrativo que norteiam a aplicação de sanções ou punições no âmbito da administração pública, hoje, mediante processo administrativo. Por exemplo, sanções disciplinares em relação a servidores, alunos de escolas públicas, sanções quanto a profissionais por meio dos órgãos como OAB, Conselho de Medicina, etc., os quais, por delegação do poder público, fiscalizam as respectivas profissões podendo aplicar sanções. Também, processos administrativos perante os órgãos de defesa da concorrência, órgãos públicos de defesa do consumidor, órgãos públicos de proteção do meio ambiente, órgãos de trânsito e órgãos que exercem o poder de polícia em geral.

5:44Em todos esses casos, há acusados, ou seja, pessoas a quem se atribui uma conduta ou ato de que possa decorrer uma punição. No tocante, então, a presunção de inocência que poderíamos indagar se se aplica ou não no âmbito do processo sancionador na administração pública. Sem ir a tempos mais antigos, pode-se mencionar a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que representou uma significativa virada em termos de reconhecimento de direitos fundamentais das pessoas. E no seu artigo 9º, nós encontramos o seguinte, todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado.

6:57E na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, o seu artigo 11 diz o seguinte, toda pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que sua culpabilidade fique legalmente provada. Portanto, nesses dois documentos, que são muito relevantes na trajetória universal dos direitos fundamentais, há a regra da presunção de inocência sem uma especificação de âmbito. Aqui se menciona pessoa acusada sem haver, então, um delineamento que seja em termos de âmbito penal ou âmbito civil ou âmbito administrativo.

8:00E nós vamos encontrar também no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1961 o artigo 14, item 2, que diz o seguinte, toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente provada a sua culpa. E na Convenção Americana dos Direitos Humanos, que é o Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, promulgada no Brasil em 1992, se encontra o artigo 8º, item 2, que diz o seguinte, na redação similar, usando a palavra acusada, na expressão pessoa acusada, que se presume, portanto, inocente, enquanto não for legalmente provada a sua culpa.

9:10Então, aqui nós encontramos, nesses documentos, na Convenção Americana, o Brasil, então, reconheceu esses direitos, incorporou no seu ordenamento, não há uma especificação de âmbito, apenas a palavra acusada de um delito, sem, então, se mencionar, tratar-se de delito penal. A Constituição de vários países vai mencionar também a presunção de inocência. Na França, por exemplo, a sua Constituição absorveu a Declaração de 1789, portanto, a França abriga uma base constitucional para a presunção de inocência.

10:11A Constituição de Portugal, no artigo 32.2, e a Constituição da Espanha, no artigo 24, item 2, parte final, mencionam também a presunção de inocência, mas mencionam também o âmbito penal. Então, nesses dois países, a redação literal pode levar ao entendimento de aplicabilidade só aos processos jurisdicionais, embora a respectiva doutrina e jurisprudência desses países assim não entende. E no Brasil, nós vamos ter, no artigo 5º da Constituição, no rol dos direitos e garantias, o inciso 57, que reza o seguinte, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

11:24Então, aqui, nós vamos encontrar um preceito específico para o âmbito jurisdicional penal. E aí, pergunta-se, há respaldo constitucional para a presunção de inocência no direito administrativo sancionador? A doutrina é majoritariamente favorável a este respaldo, como o professor Fábio Medina Osório e o professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Professor Fábio Medina Osório bem observa que se trata de garantia genérica da pessoa humana no seu excelente livro Direito Administrativo Sancionador, a meu ver, um dos mais completos nesta matéria.

12:30E nós poderíamos também mencionar alguns outros pontos para reconhecer esta base constitucional. Em primeiro lugar, nos termos do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal, os direitos e garantias expressos no rol dessas garantias não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios adotados na Constituição ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. E o Brasil é parte ou anuiu, sobretudo, quanto à declaração dos direitos em nível geral e regional. Segundo ponto, por interpretação analógica do artigo 5º, inciso 57, como já havia antes da Constituição Federal de 1988 para o direito de defesa no âmbito do processo administrativo, podemos, então, por analogia, concluir que, havendo acusado na esfera administrativa, cabe a presunção de inocência.

13:58E aqui, eu me permito observar que eu não vou entrar nessa exposição nos meandros de distinções e nuances do processo penal em relação ao processo administrativo sancionador, e nem vou me dedicar aos desdobramentos da presunção de inocência. A minha linha aqui será essencialmente demonstrar que esse direito à presunção de inocência vale para o âmbito administrativo sancionador. Isto porque há uma similaridade essencial em todos os âmbitos em que existe uma conduta que é atribuída a alguém do que decorre uma sanção ou pode decorrer uma sanção.

15:00A presença de acusado ou a condição de acusado. Além do mais, a presunção de inocência tem vínculos com o devido processo legal, o artigo 5º, inciso 54 da Constituição Federal, e se relaciona ao contraditório e à ampla defesa. Não pode haver uma ampla defesa adequada havendo um pré-julgamento em favor, em desfavor do acusado por parte das autoridades administrativas. Assim, a meu ver, existe uma base constitucional para a presunção de inocência no processo sancionador brasileiro. E agora, me cabe mencionar um dos contrapontos em geral levantados quanto à presunção de inocência no âmbito da administração pública.

16:15É a chamada presunção de veracidade do ato administrativo ou presunção de verdade do ato administrativo. aqui no caso seria a presunção de veracidade do ato administrativo que imputaria uma conduta à pessoa de que resultaria uma punição. E aí nós vamos poder mencionar alguns aspectos deste contraponto. Primeiro aspecto, essa tradicional concepção hoje é contestada por autores brasileiros e por autores estrangeiros. No tocante aos autores brasileiros, eu posso mencionar em primeiro lugar o professor Floriano de Azevedo Marques Neto, que é muito conhecido, hoje é diretor da Faculdade de Direito da USP, num artigo publicado na obra coletiva Os Caminhos do Ato Administrativo de 2011, em que esse autor contesta com argumentos muito pertinentes a existência desse atributo do ato administrativo e o artigo se chama O Ato Administrativo Autista, voltado para si próprio.

17:49No mesmo livro, também, professor da USP, Vitor Heinz Pirato, contesta também a existência dessa presunção de veracidade do ato administrativo. No caso mencionado pelo professor Fábio Medina Osório, no seu excelente livro Direito Administrativo Sancionador, em relação às multas de trânsito em que não se poderia contestar a veracidade da autuação da administração, nem sempre essa autuação é verídica ou pertinente. Então, vamos dar alguns exemplos. Às vezes, há um erro no número de placa ou a pessoa policial militar, policial de trânsito que flagrou a eventual conduta inadequada pode ter errado o número da placa.

18:58Pode haver um erro no local. A pessoa estava passando mal e teve que infringir alguma regra de trânsito porque, senão, morreria. Placa clonada, carro roubado. São diferentes situações em que se pode contestar a veracidade de um auto de multa. Tanto que se firmou a orientação de que deve haver duas notificações em matéria de infração de trânsito. primeiro uma notificação de que em tal lugar, tal data, se cometeu este tipo de infração ou a pessoa teria cometido este tipo de infração com um prazo de 30 dias para que haja algum tipo de manifestação por prazo.

20:00Parte da pessoa que está imputando essa infração. No silêncio, não havendo contestação, vem uma outra comunicação sobre a multa a ser cobrada, dando-se um prazo para o pagamento da mesma. Então, não existe mais surpresas no momento em que se vai licenciar um automóvel, como acontecia antes, partindo do pressuposto de que a autuação seria verídica, sem possibilidade de uma contestação a priori. Então, aqui no caso, pode haver uma defesa ou uma contestação antes que a multa produza efeitos patrimoniais ou efeitos relativos a pontos na habilitação do motorista.

21:03Outro ponto é o seguinte, que esta ideia, a meu ver, hoje ultrapassada de veracidade do ato administrativo, bate de frente com a exigência de motivação. Se o ato administrativo tem o pressuposto da veracidade, em tese, por que a exigência de motivação? Não teria sentido. Então, se a administração não motiva, se dá exatamente o contrário. Existe uma presunção de ilegitimidade do ato administrativo. Outro ponto. Hoje, existe um direito ao controle jurisdicional da administração. Isso está no rol dos direitos e garantias fundamentais, artigo 5º, inciso 35, da Constituição Federal.

22:07E o ato pode ser anulado. Então, este ato não é verídico. Então, essa presunção não prevalece. Ele pode ser anulado pelo judiciário. Outro ponto. Vários atos administrativos são resultantes de processo administrativo, em que se discutem medidas da administração e se mencionam dados e fatos opostos às visões da administração e ao conteúdo dos seus atos e decisões. Então, também aqui há um contraponto a este princípio da veracidade. Outro aspecto. Hoje, se disseminam os meios consensuais de solução de litígios perante a administração pública.

23:14E também quanto ao direito administrativo sancionador, o que traz modulação ao poder punitivo da administração e à rigidez das sanções. Então, neste caso também, eu não vejo uma prevalência do princípio, eventual princípio da veracidade dos atos administrativos em relação ao direito à presunção de inocência. Outro ponto. Não mais se admitem punições de servidores públicos pela chamada verdade sabida, em que um chefe aplicava sanção a um servidor sem que este soubesse a razão e pudesse se defender previamente.

24:15Portanto, esta verdade sabida, na qual está embutida a presunção de veracidade da decisão da administração que puniu, não existe mais, após a Constituição de 1988, ante, então, o direito ao contraditório e à ampla defesa que está no artigo 5º, inciso 55. E, a meu ver, nem poderia ter existido antes da Constituição de 1988, porque já era, por jurisprudência, já era admitido o direito de defesa nos processos disciplinares de servidores e em outros. Deste modo, eu concluo afirmando que, a meu ver, o direito à presunção de inocência marca presença relevante do direito administrativo sancionador.

25:28Esta é a minha exposição.

Fábio Medina Osório (agradece y presenta a Daniel Ferreira)25:35Muito obrigado, professor Odete Medauar, pela brilhante exposição. Na sequência, vamos ouvir o professor Daniel Ferreira, que é coordenador do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Internacional, UNINHITER. É pós-doutor em Direito pela Universidade de Coimbra, Instituto Ius Gentium. Além de doutor e mestre em Direito do Estado, Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica. Também foi um dos pioneiros na área do Direito Administrativo Sancionador no Brasil. Eu gostaria de passar a palavra ao professor Daniel Ferreira.

Daniel Ferreira26:20Muito obrigado. Muito boa tarde, professor Fábio Medina Osório. É um prazer e uma honra estar aqui, especialmente aladiando o professor Odete Medauar, que tanto respeito, tanto admiro. O professor que tem escritos, eu diria, da mais relevante oportunidade. Um dos pioneiros, se não um pioneiro, eu lembro que enquanto escrevi a minha dissertação, eu não tive acesso à sua obra. Fui conhecê-la depois de ter defendido a minha dissertação em infrações administrativas na PUC-SP. E dali para cá, aprendi a admirar o seu trabalho e as suas ponderações, professor Fábio Medina. Embora nem sempre converjamos dos nossos entendimentos, isso não muda em absolutamente nada a capacidade intelectual e o respeito acadêmico e pessoal que tem em relação à sua pessoa. Professor Odete, não preciso nem dizer o que a senhora significa. Qualquer um que se aventure na sfera do direito administrativo, a tem como uma referência. Uma referência acadêmica, uma referência profissional na busca e uma referência pessoal também, professor Odete.

27:25Gostaria também de reconhecer a envergadura, a importância dos nossos conferencistas aqui de Espanha. Quero dizer que na pessoa do professor Puig, eu rendo as minhas homenagens a todos os participantes, inclusive também especialmente aqueles que entendem que devam ser nominados, embora nem participem. Alejandro Nieto é um deles que eu não poderia deixar de comentar. Muito bebi nesta fonte, muito aprendi com o professor Nieto, especialmente naquela perspectiva do inflacionamento do direito administrativo sancionador por uma fuga do direito penal. Bem, professor Odete, com as suas considerações, para mim, falta muito pouco a ponderar. Brincando, eu já dizia que eu poderia agradecer, dizer que concordo com tudo e estaria dispensado. Mas, claro que assim não honraria o convite que me foi feito por o professor Fábio Medina, e muito menos faria o mínimo necessário, que é visitar um pouquinho o que se tem feito na Europa, numa abordagem mais doutrinária do que de direito positivo propriamente dito, e talvez não no sentido de me somar à senhora, mas pelas mesmas razões, expor a mesma abordagem, numa certa medida.

28:37Em primeiro lugar, a compreensão da presunção de inocência no Brasil, ela já se faz bastante madura. Não significa dizer com isso que ela tenha unanimidade no seu entendimento, seja acadêmico, doutrinário ou jurisprudencial. O que nós temos é uma discussão muito grande, que recentemente se viu aumentada no que diz com a execução de pena a partir de decisão de segunda instância. Essa concretização do primado, da presunção de inocência, e a possibilidade de execução da sanção, seja ela penal ou administrativa, antes do trânsito em julgado, é que causa uma impressão bastante complexa em qualquer sujeito, brasileiro ou não brasileiro. Por que digo isso? Porque a nossa Constituição, como bem disse a professora Odete, ela expressamente refere ao trânsito em julgado e sentença penal condenatória. E nós acompanhamos recentemente discussões do Supremo Tribunal Federal em relação a isso. A argumentação seria que para os tribunais superiores não caberia recurso, porque não se discute de fato.

29:39Portanto, mais do que nunca haveria um reforço no entendimento de condenação de culpabilidade daquele que entendeu a primeira e segunda instância teriam ocorrido em comportamento típico jurídico e culpável do ponto de vista penal. Mutatis mutandis, será que isso se aplica no direito administrativo, especialmente no direito administrativo do sancionador? Ora, isso, professora, como bem dito pela senhora, tem que intimar a aproximação com o princípio da presunção de legitimidade. E mais do que isso, com a chamada presunção de veracidade. Igualmente para mim, professora, não se confundem as duas realidades. É preciso compreender que a presunção de legitimidade se dá a partir de uma ficção. Uma ficção necessária para manter a administração pública ígida. Porque se nós não tivéssemos a confiança de que o ato produzido por autoridade competente, o exercício de função pública seria exigível, seria imperativo na esfera do ato administrativo, imperatividade, exigibilidade, autoexecutoridade, ninguém obedeceria, por exemplo, o agente da autoridade de trânsito, o seu guarda.

30:46Exatamente por isso, nós temos que confiar que o que adventa a administração pública, há de merecer um certo juízo de valor, um juízo de credibilidade. Portanto, a ideia de presunção de legitimidade. Só que essa presunção de legitimidade, por exemplo, na Espanha, na Argentina, ela não é a mesma que se tem em relação a Portugal e França. Em Portugal e França, essa presunção é muito mais forte. Ela é tida como presunção de legalidade que converge para a própria presunção de veracidade. Já na Espanha, na lição de García de Enterría, Tomás Ramón Fernández, também de González Pérez, a interpretação que se tem é em sentido um tanto quanto diverso. Os temperamentos são muito maiores, os condicionantes também. O que isso significa? Que a presunção de legalidade ou legitimidade do ato sancionador, por exemplo, não se confunde com a garantia de certeza, de segurança, de veracidade em relação ao fato como narrado por quem denuncia a ocorrência do ilícito.

31:51O que isso significa? Significa dizer que, num primeiro lanço, a denúncia revela uma situação do mundo fenomênico, que inclusive vai carregada com um discurso científico, um discurso jurídico, um discurso de subsunção, por meio do qual se aponta que aquele sujeito, tendo em vista aquele comportamento por ele mesmo levado a cabo, ele se vê na iminência de se ver sancionado por conta de se considerar aquele comportamento típico, antijurídico e reprovável administrativamente, ou se preferir, culpável administrativamente. Ora, essa perspectiva, diz González Pérez e García de Enterría, ela não impõe, em nenhum momento, que haja uma transferência do ônibus da prova. Essa presunção de legitimidade não desonera a administração pública de provar o alegado. Gordilho, na Argentina, indo mais a fundo, ele diz, basta o administrado impugnar a referência feita pela administração pública.

32:51E isto devolve o ônibus da prova à administração pública para que comprove, de forma cabal ou de uma forma substancial, as razões pelas quais se entende e, eventualmente, se mantém o reconhecimento em corrupção de alguém, isto e, portanto, ameaçando ou pior, já aplicando a sanção correspondente. Ora, qual é a importância disso para essa nossa compreensão? Primeiro que também é importante separar, no nosso juízo, verdade material de verdade formal. Ferraioli foi um dos primeiros a apresentar essa distinção com três abordagens. Primeiro, distinguindo a verdade material, aquela do mundo fenomênico, da verdade formal. Essa nós conhecemos, a verdade dos autos. Em segundo, para dizer que a verdade material, ela se pauta pela perspectiva do garantismo, de dar ao cidadão, especialmente à pessoa humana, aquela condição de vida digna, inclusive no respeito à sua integridade e seu patrimônio moral. Já em relação a essa perspectiva formal, contraforceria, evidentemente, a autoridade.

33:55A ideia daquele Estado autoritário que não estaria realmente na mesma condição e interesse em relação ao garantismo. Portanto, garantismo versus autoritarismo. E nessas duas perspectivas, essa verdade material a que nos referimos é aquela do mundo dos fatos, a verdade em cotejo com a presunção. Então, no Estado autoritário, nós temos as presunções. E essa presunção da legitimidade, como eu já disse, é exatamente para dar garantia e eficácia às decisões emanadas das autoridades administrativas. Não for assim, viveremos o caos. Mas qual a importância disso? Uma professora bastante conhecida, Odete Medauar, é quem nos diz que em relação ao ônus da prova, não há, na verdade, que se dizer em ônus. Não é simplesmente um encargo, é um dever. É um dever de provar a verdade. E esse dever de provar, pelo menos o que se arrega, tem em mira essa verdade material que não se confunde, acredito eu, e essa lição, no que diz que um ato são criativos de direito, por exemplo.

35:00Aquela presunção de legalidade, legitimidade e, eventualmente, cercada, albergada por uma presunção de veracidade, no que diz que uma ampliação, ela não causa prejuízo ao administrado. Portanto, não há nenhum problema de se admitir na senhora do direito que, sem impugnação, aquilo que a administração alude, até que se diga em contrário, é verdade, porque amplia direitos. Em relação a isso, não há problema. Mas, em matéria sancionadora, em matéria de acusação, esta presunção não pode entrar em testilhas com a presunção de inocência. Uma de indústria constitucional, que é nosso juízo também, pelo princípio da máxima efetividade das garantias fundamentais, na lição de canotilho, espraia efeitos para o direito administrativo sancionador, sim, e muitos. O que não necessariamente significa dizer, como diz bem o professor Fábio Medina Osório, que elas sejam idênticas. De fato, não o são. E por que essa questão é muito importante a nosso juízo? Porque nós precisamos entender a presunção de inocência também em cortejo com o silêncio do administrado.

36:00Nós temos que entender a presunção de inocência com aquela garantia de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo. E o que significa isso? Significa dizer, por exemplo, em matéria de trânsito, que embora o sujeito tenha tido oportunidade de se manifestar em relação à notícia de auto de infração de trânsito, ele deixa de fazê-lo. Ele deixa os quais em alvo dessa manifestação primeira. E significa dizer que, uma vez reforçado o entendimento por meio da aplicação da multa, 30 dias depois, ele outra vez se queda inerte. E por conta dele se quedar inerte, é que é possível à administração pública dar por encerrado o processo administrativo sancionador e, se for o caso, dar início ao processo de execução, buscando a execução desta dívida relativa à multa aplicada e inadimplida. Ora, alguém poderia perguntar, mas o sujeito não cometeu infração alguma, como várias questões foram contadas pelo professor Odete. Por exemplo, ele teve o carro dele furtado, mas aquela multa era tão pequena, ele tinha uma viagem para o exterior, ele queria visitar Barcelona, disse, deixe, eu pago a multa.

37:06Isso não significa dizer que ele tenha sido infrator, mas significa que, na perspectiva do direito administrativo sancionador, aquela decisão transitou em julgado o administrativo. Ele pode até desconstituí-la na esfera judicial, se for o caso, se for do seu interesse. Se não for, para fins de direito, tenham para mim que a situação é pacífica. Até que ele se mova, até que ele impugne, essa presunção de veracidade torna o ato do administrativo sancionador ígido. E aqui, professor Fábio, aqui que vem aquela nossa discussão anterior, em que se propõe verificar o que significa aquela voluntariedade, afinal. Ouvi bastante painel hoje em relação a isso, manifestação do professor Rebollo Puig, e, mais uma vez, quero reforçar o nosso entendimento. Imagino que meu, Celso Antônio Bandeira de Melo, meu maestro de sempre, e o professor José de Santos Carvalho Filho, três ainda que discutem essa situação. Para mim, a voluntariedade, ela só tem a oportunidade, enquanto, eu diria, caracterização fundante da infração administrativa, indicar algo que no seu livro é muito explorado, a ideia do ônus da prova.

38:16Em matéria disciplinar, por exemplo, compete a administração provar o ônibus abandonante em relação ao servidor, que desaparece do serviço. Isso acontece por criação jurisprudencial, porque muitas leis não preveem essa situação. E, ainda assim, o judiciário se mantém firme nesse entendimento. Diferentemente em matéria de trânsito, como eu disse, não se oportuniza ao sujeito, um defensor técnico. Não se busca, no processo, valorar o comportamento como típico, antijurídico e reprovável, na busca da confirmação da culpa, da capacidade de entender e de querer e de poder ter evadido do comportamento reprovável. isso não entra em mira. Isso não entra em discussão. Tanto quanto não entra em discussão, a ideia é da multa aplicada ao sujeito que não paga o IPTU. Então, de novo, se a gente fala em culpabilidade, se a gente diz que ninguém pode ser sancionado senão na proporção da culpa, como a medida de reprovação, medida de menoscarbo do comportamento em relação à pauta jurídica e aos direitos da coletividade, interesses públicos, isso nos causa um problema.

39:21Porque, no âmbito da Espanha, por exemplo, as infrações de trânsito, professora Odete, não sei se a senhora sabe, elas são subjetivas. Porque a medida do reprovamento é individualizada. No Brasil, não é assim que se dá. Então, se eu tivesse que considerar que toda infração administrativa teria que ter o traço de culpabilidade e que isso se revelaria como ônus da administração, nós teríamos uma dificuldade muito grande de sustentar que o direito de trânsito é constitucional. Em matéria tributária, essa do não pagamento do tributo, eu teria o mesmo problema. Como posso dizer que a medida da culpa ou essa reprovação, ela vem presumida? Conheço muito bem a obra do Sr. Fábio e concordo que, em algumas situações, é preciso ter os traços indiretos Justiários como formadores de um convencimento. Mas num Brasil como o nosso, professor Odete, especialmente no século XXI, em que a tecnologia impera, mais do que nunca eu acredito que infração de trânsito, ela deve merecer um registro fotográfico no mínimo. Para a senhora ter ideia, em minha defesa, em banca, o professor Sasson Tone Bandeira de Mello, meu orientador, me argui em relação a isso, perguntando, indagando, se realmente eu pretendia que houvesse uma agenda de autoridade de trânsito em cada esquina.

40:27Eu disse que sim. E naquele momento, lembro muito bem, foi advertido que não havia recurso orçamentário para isso. Não haveria condições da administração prover essa necessidade. Esse ônus da prova seria impossível para a administração pública. E, com todo respeito, disse à época, e repito aqui, a questão orçamentária, para mim, não entra em discussão. O que me interessa é o ônus da prova e a presunção de inocência. Hoje, em Curitiba, qualquer estacionamento irregular exige que no chão se aponham etiquetas. O sujeito saber que o carro estava lá e que foi removido. Há um registro físico, no plano fenomênico. Então, cá para nós, o que nós estamos discutindo aqui, em termos de presunção de inocência, são duas coisas. Primeiro, o ônus da prova. Essa questão, imagino eu, seja uma questão que seja de mais fácil compreensão ainda, no que diz com as dificuldades. E aí, eu sou obrigado a concordar que a prova diabólica não pode ser atribuída jamais ao administrado, jamais ao acusado. Por exemplo, e no estado do Paraná, a situação é muito gravosa, porque quando se tem em mira a ideia da infração subjetiva, aquela que atinge pessoalmente o sujeito na condição de infrator, ela, evidentemente, entra em testíveis com a dignidade da pessoa humana.

41:43Então, toda construção que se faz em relação ao princípio da presunção de inocência, vocacionada à pessoa humana, e já se disse aqui que em relação à pessoa coletiva não é exatamente a mesma ideia, em alguns momentos ela não se faz importante. Em matéria de trânsito, estacionar em local por libido, com o direito do respeito, pelo menos a meu juízo, isso não gera um desvalor ético em relação à pessoa. Não necessariamente. Não havia ninguém na rua, não estava no centro de uma escola, não havia ninguém pretendendo estacionar. Simplesmente o sujeito, a cor bolseiro, deixou o carro posicionado na praça e esqueceu de colocar a cartelinha do estado, hoje, eletronicamente. Ele simplesmente esqueceu. Portanto, o fato do carro estar ali sem o devido registro, não criando nenhum dano, seja potencial, seja concreto, a coletividade, aos demais motoristas que ali pretendem estacionar, não creio que ele gere um desvalor ético. Portanto, nessa situação, eu não vejo problema do sancionamento sem que a administração garanta defesa ao acusado.

42:43Diferentemente, reparem, em matéria sancionadora, que traz essa pecha, sonegação tributária, por exemplo, como tipo administrativo, evidentemente que é preciso haver uma defesa. Mesmo em relação a isso, a ideia de que a defesa técnica, e não falei para advogar, a defesa técnica no PAD, e é meu juízo, não é uma faculdade do acusado. Evidentemente, não é simplesmente uma liberalidade defender-se ou não. O servidor público integra a administração e tem o valor que tem, a ponto de merecer ter seus atos garantidos por presunção da legitimidade, evidentemente que ele faz parte do patrimônio da administração pública, e, portanto, da coletividade. Ele tem que ser defendido por determinação da administração se ele não o fizer por si mesmo. Por uma razão simples, se eu permito dizer que ele deve ser demitido por ato de corrupção, eu mesmo estou reconhecendo que toda aquela presunção que lhe foi albergada não estaria a merecer tal juízo, menos ainda os efeitos inerentes ao exercício do cargo, emprego e função.

43:47E isso tem a ver com presunção de inocência. Ele se presume inocente, ele se presume ato, ele se presume integrando a administração pública. Então, a questão da prova, e essa eu diria, essa varia de Estado a Estado. E aqui se falou uma coisa importante, no começo da tarde. Na sociedade de riscos, riscos permitidos, riscos proibidos, vão paulatinamente nos trazendo mais problemas. Nós, antigamente, nos preocupávamos com infração de mera conduta, perdão, infração de resultado. Hoje, infração de mera conduta. Daí, nós temos classificado infrações, inclusive, como de mera conduta e mera voluntariedade, em que não se investigam elementos subjetivos do tipo, culpa ou dolo, pelo menos não como ônus da administração, e não há importância em potencial ou concretudo do dano. É simplesmente uma negativa do direito em permitir um comportamento que se assume como arriscado, um risco que a coletividade não suporta permitir.

44:48E isso acaba vertido em lei. Qual a importância desse tipo de raciocínio? É que a prova cada vez vai ficando mais difícil. E mais do que isso, muitas das vezes, nós estamos nos acostumando a deixar de exigir a prova robusta. Essa presunção volta firme nesse momento. E o interessante é que isso se vê em relação à matéria de trânsito, em relação ao meio ambiente, tudo aquilo que tem a ver com diferentes difusos e coletivos. É uma compreensão. Esse estado da contemporaneidade, ele está a exigir um raciocínio diferente. E aí, professor Fábio, eu acho que a presunção de inocência tem que ser reinvestigada. Não sei se nós podemos assumir que o ônus da prova, ele por si só deve ser dividido, aquele que tiver mais condições de provar o alegado que o faça, ou nós temos que encontrar outros meios de sopesar o que a Constituição exige, se é que ela efetivamente exige, porque nós temos uma compreensão romântica, muitas vezes, do que lá está contigo, mas, ao mesmo tempo, nós permitimos que o recurso não tenha efeito suspensivo, professor Odete.

45:52A própria lei 9784 diz isso. O recurso não terá, em regra, efeito suspensivo. E quando se fala em butatis mutandi aplicar o que diz a Constituição em relação aos acusados no âmbito administrativo, o recurso, em matéria sancionadora, evidentemente, que deveria ter efeito suspensivo, pelo menos a meu juízo, para garantir a presunção de inocência. Se lá se fala sentença condenatória transitada em julgado, tudo bem, pode não ter havido acesso à segunda instância, mas, em havendo, ela não transitou em julgado. Portanto, ela não poderia ter a efetividade que, muitas vezes, se encontra. Não é possível imaginar que tornar sem efeito a posteriori uma sanção aplicada seja um indiferente jurídico. No Estado do Paraná, o servidor demitido não tem o recurso recebido em efeito suspensivo. O que está dito na Constituição, na legislação, lei 6174, é que, uma vez proibido o recurso, ele tornará sem efeito o ato sancionador. Fala isso para a família, fala isso para os amigos, fala isso para o filho na escola, que o pai foi demitido bem do serviço público, porque se imaginou corrompido.

46:58Essa é uma grande dificuldade. Isso entra em testigos com o princípio da presunção de inocência, a meu modesto juízo, pelo menos. Portanto, eu acredito que essa discussão, ela tem que ser compreendida, inclusive, em termos de responsabilidade objetiva. Não vejo, em nenhum momento, responsabilidade objetiva para o direito administrativo sancionador. Nunca disse isso, nunca dissemos isso, na verdade. Essa ideia de voluntariedade, repito, é só para explicar a capacidade de entender e de querer. O sujeito estava no pleno gozo das faculdades mentais e tinha discernimento do que a ordem jurídica anotava. Nessa perspectiva, isso não briga com a ideia de que, uma vez provado o comportamento típico objetivo, pode ser que a legislação entregue a ele o dever de desqualificar esse comportamento como indicativo de uma alta probabilidade de veracidade em relação ao fato tido por infracional. Essa probabilidade é esta, não vou chamar de presunção, mas essa alta probabilidade é que pode entrar em testílias com ondas da prova.

48:06Nesse momento, então, nós vamos ter que verificar que, em matéria de trânsito, compete ao sujeito, apresentar a sua prova. Mas se eu estiver, por exemplo, entre a minha palavra e a palavra do agente da autoridade de trânsito, eu disse em 99, e repito aqui, a meu juízo, a presunção de inocência se sobrepõe, a presunção de legitimidade. E acho interessante que isso acabe sendo discutido em vários lugares do mundo, inclusive. Mas também, em Espanha, estou aqui com o código de trânsito deles aberto, verificando que o valor probatório das denúncias dos agentes da autoridade encarregados a violência de trânsito, ele tem valor de prova, salvo prova em contrário. Interessante. Realmente lá a temperança é diferente. Realmente lá tudo leva a crer que a boa fé do administrado ainda é mais bem, eu diria, apreendida pela administração pública. A impressão que se tem é que no Brasil ainda todos são daqueles que professam a lei de Gerson, tem que levar vantagem em tudo, certo?

49:12E eu acredito que não seja exatamente assim. Mas se eu invocar tecnologia, se eu somar a isso um controle eficiente e eficaz da administração pública, e se eu buscar com isso concretizar direitos e garantias fundamentais, eu acho que a presunção de inocência, sim, continua ígida. Desde que, na esfera administrativa, repito, o recurso tenha efeito suspensivo e que o sujeito só tenha tido como infrator e, portanto, reconhecido como responsável pela infração, apenas ao final e ao cabo do processo sancionador. Até lá é uma expectativa, até lá é uma probabilidade, até lá ele continua presumidamente inocente. Sr. Fábio Medina, por enquanto, são essas as considerações. Quero dizer apenas que, passeando pelo direito estrangeiro, mais do que nunca eu vejo que não há grandes brigas em relação à presunção de legitimidade, veracidade e inocência. O que tem sido muito difícil mesmo é estados e juristas trabalharem com a ideia de ônus da prova. E eu entendo a preocupação do professor Fábio, de tantos juristas, tantos autores, em relação à corrupção, por exemplo.

50:19Aquela ideia da corrupção como responsabilidade objetiva, em lei específica, essa causa um problema muito grande. Eu não acredito que nem mesmo lá se esteja tecnicamente falando de responsabilidade objetiva. Prefiro acreditar que aquilo é uma forma de buscar uma indenização coletiva na perspectiva da multa aplicada. Porque, como tanto quanto no direito ambiental, a responsabilidade pelo dano, ninguém discute, é objetiva. Mas a responsabilidade pela infração, mesmo em matéria ambiental, é reconhecida como subjetiva. Transferir essa possibilidade por conta de corrupção. E aí, devo estar falando com outros amigos, quem sabe o professor José Roberto Pimenta Oliveira, alguém que respeita tanto o DMP. O professor Fábio Medina Osório, que veio do DMP. O professor Rodete, a senhora não foi do DMP, eu não sou do DMP. Por isso, o meu absoluto respeito por ideologia. Porque ninguém se despe daquilo que pensa, daquilo que sente. Eu só acredito que a nossa Constituição, como democrática, que se autoproclama e é, ela precisa que nós percebamos que, num Brasil de miseráveis ainda, fazer uma prova contra a administração pública é muito difícil.

51:31Em matéria de trânsito, então, para um coitadinho que está dirigindo um carrinho surrado, que não sabe nem se manifestar, hoje com serviços digitais, recursos apenas por plataforma eletrônica, que exige uma internet que ninguém tem, pelo menos não na grande maioria das pessoas, isso é transferir às pessoas um ônus da prova, um ônus de exercício do contrato de tratamento de defesa absolutamente incompatível com aquilo que a Constituição prevê. Então, eu diria que esse princípio é fundamental para que se possa pensar numa sanção validamente imposta no âmbito do direito administrativo funcionador brasileiro, pelo menos. Claro que outras estruturas normativas, outras Constituições e outras legislações, ora atendem para lá, ora atendem para cá. E eu me sinto muito prejudicado em querer referir a um ordenamento jurídico, sendo que apenas uma lei foi, por mim, mal e superficialmente examinada. Para falar do direito como um todo, eu tenho que ter uma compreensão doutrinária, realmente, de intérprete, de cientista.

52:36E ela me diz que no Brasil tem leis que são constitucionais e a lei que são constitucionais. Mas isso é a partir de princípios. E o princípio da presunção da legitimidade continua prestante, sim, inclusive, independentemente de um ônus probatório, para atos e objetivos de direito. Ou, eventualmente, ainda, para atos restritivos de direito, mas de cunho não sancionador. No que diz que um direito sancionador administrativo, evidentemente que a presunção de legitimidade não se confunde com presunção de veracidade, não garante prova, nem que exige prova em sentido contrário. Aí eu me feri a corrente de comotílio. Bastando que eu diga que não foi, eu acho que a administração vai ter que, mais do que nunca, para o senhor Odete, reforçar aquela motivação inaugural. Porque o alto de infração de trânsito, nada diz no Brasil. Ele simplesmente indica a capitulação legal e acabou. Já na Espanha, não é exatamente assim. A motivação é formalizada. Há uma série de exigências.

53:37Há um formulário só para isso. É descritivo. Aqui nós facilitamos a vida. É só o pressuposto de fato ou o pressuposto de direito. Mas nada daquilo, da motivação, se exige para fins de imputação a alguém de um comportamento reprovado. Doutor Fábio Medina, muito obrigado. Doutor Odete, foi um prazer e uma honra. Aos nossos amigos espanhóis, o meu respeito, a minha admiração, que continuam sendo as minhas fontes de cabeceira para exame e apreensão do técnico sancionador, como importante que é. Muito obrigado, doutor Fábio.

Fábio Medina Osório (agradecimientos y cierre del panel y del seminario)54:10Muito obrigado. Parabéns ao professor Daniel Ferreira pela brilhante exposição. Chegamos ao fim deste painel sobre presunção de inocência no direito administrativo sancionador e, ao mesmo tempo, também o encerramento deste Seminário Internacional de Direito Administrativo Sancionador. Quero agradecer todos os palestrantes. O Luiz Vicente Magna de Chiara, que foi quem abriu o seminário, o diretor de assuntos jurídicos da FEBRABAN, o Juan Ramón Fernández Torres, Manuel Rebollo Puig, o Tomás Cano Campos, o Andrés Betancor Rodríguez, o Germán Fernández Farreres, Daniel Ferreira, Odete Medauar.

55:10Relembrar aqui nosso saudoso professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, fundador deste instituto, professor García de Enterría, Eduardo García de Enterría, fundador deste instituto, presidente honorário deste instituto, saudoso professor Almiro do Couto e Silva, fundador deste instituto, saudoso professor, membro da diretoria deste instituto, todos eles membros da diretoria deste instituto, um instituto que tem já existência desde 2003, com realização de múltiplos seminários, históricos seminários, e uma relação extremamente estreita com Brasil e Espanha, embora tenha catedráticos também de outros países, integrando seus quadros e também professores do Brasil. O desenvolvimento do direito administrativo sancionador passa justamente pela realização de seminários como esse, fortalecendo o intercâmbio cultural e prestigiando grandes professores, como é o caso destes, que realizaram exposições magníficas ao longo do dia de hoje, exposições pelas quais nós agradecemos profundamente aqui o esforço destes professores, cujas agendas sempre lotadas, eles sacrificam o seu tempo, o seu lazer, muitas vezes, o seu trabalho, as suas rotinas, para estarem conosco e compartilharem conhecimentos com a comunidade jurídica, conhecimentos que ficam aqui, depois perenes, nos vídeos gravados, que os professores partilham conosco, para que possam depois ser acessados pela comunidade jurídica.

57:12Eu, então, nada mais tendo a acrescentar, além de agradecer sempre a generosidade desses professores que compartilharam conhecimento conosco, eu encerro este seminário renovando também o agradecimento pela participação daqueles que nos assistiram e daqueles que assistirão depois esses vídeos que ficarão disponibilizados no YouTube, no canal onde todos acessaram. Muito obrigado a todos e nos despedimos aqui com um abraço afetuoso, registrando, mais uma vez, nossos agradecimentos. Muito obrigado, especialmente, aos palestrantes deste último painel, o professor Daniel Ferreira, professor Odete Medauar. Um grande abraço a vocês. Obrigado.