Concepto de improbidad administrativa: legalidad, moralidad y elemento subjetivo

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Fábio Medina Osório0:00Sociedade brasileira vivencia um momento histórico de importantes e fundamentais reformas legais, constitucionais e institucionais de toda ordem. O Brasil está inserido no mundo globalizado e o mundo globalizado impõe reformas de redução do Estado dentro da ideia de neoliberalismo, em que o poder do capital privado cada vez se torna mais intenso e mais influente. Todavia, é imperioso resgatar aqui a preocupação com o trato da coisa pública no cenário nacional. Historicamente, e o diz o cientista político argentino de prestígio mundial, Guillermo O'Donnell, o Brasil vivenciou uma tradição patrimonialista, onde, ao contrário do que se esperaria de uma tradição republicana, inexistiria uma clara distinção entre aquilo que seria público e aquilo que seria privado. Homens públicos, associados, não raro, a homens da iniciativa privada, trataram mal a coisa pública, seja pela via da corrupção e da desonestidade, seja pela via da intolerável incompetência administrativa, traduzindo-se, muitas vezes, verdadeiro descaso no tratamento daquilo que pertence ao povo.

1:36É importante resgatar aqui a legitimidade do poder político, mesmo no mundo neoliberal, porque o trato da coisa pública, pelo ângulo da eficiência e, mais ainda, da honestidade, é a exigência fundamental do mundo contemporâneo, exigência inarredável e que se impõe também para a sociedade brasileira. Neste contexto, é que trataremos, neste seminário, do tema relativo à improbidade administrativa. O que é a improbidade administrativa? A improbidade administrativa, em realidade, é uma consequência da violação ao dever constitucional de obediência à probidade administrativa. Ela se traduz como uma fonte de determinadas sanções para os agentes ímprobos. Fundamentalmente, no artigo 37, parágrafo 4º da Constituição, de 1988, se estabelece que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade patrimonial, a perda da função pública e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabida.

3:04A Lei nº 8.429, de 1992, por seu turno, regulamentando o artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal, catalogou os chamados atos de improbidade administrativa em três categorias fundamentais. A saber, atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, atos de improbidade que, independentemente do prejuízo ou erário do enriquecimento ilícito, se mostram atentatórios aos princípios que regem a administração pública. Nem o constituinte, de 1978, nem o legislador ordinário, através da Lei nº 8.429, de 1992, estabeleceram um conceito fixo, rígido e fechado de improbidade administrativa. Muito antes, pelo contrário. O conceito de improbidade administrativa é aquele conceito que se denomina indeterminado e que está estruturado fundamentalmente a partir de cláusulas gerais.

4:22Normas jurídicas dotadas de vagueza semântica, generalidade, que permitem ao intérprete um largo campo de atuação e movimentação. Notadamente, permite aos juízes uma esfera de liberdade interpretativa que se traduz no modelo de aplicação judicial do direito. Ou um modelo de criação de condutas proibidas a partir da própria jurisprudência. É neste contexto que deveremos analisar o conceito de improbidade administrativa, extraindo aqui algumas observações básicas a esse respeito, que permitam ao intérprete uma movimentação mais segura, no sentido de fixar, pelo menos, contornos fundamentais e básicos, do ponto de vista sistemático, que forneçam uma segurança mínima ao cidadão. Para que ele saiba, pelo menos em limites razoáveis e mínimos, quais as condutas que poderiam, em tese, estar abrangidas neste conceito da improbidade administrativa.

4:33Notadamente, permite aos juízes uma esfera de liberdade interpretativa que se traduz no modelo de aplicação judicial do direito. Ou um modelo de criação de condutas proibidas a partir da própria jurisprudência. É neste contexto que deveremos analisar o conceito de improbidade administrativa, extraindo aqui algumas observações básicas a esse respeito, que permitam ao intérprete uma movimentação mais segura, no sentido de fixar, pelo menos, contornos fundamentais e básicos, do ponto de vista sistemático, que forneçam uma segurança mínima ao cidadão. Para que ele saiba, pelo menos em limites razoáveis e mínimos, quais as condutas que poderiam, em tese, estar abrangidas neste conceito da improbidade administrativa.

5:39Os princípios que regem a administração pública e que estão de forma explícita e implícita na Constituição Federal de 1978, permitirão inicialmente ao intérprete um caminho seguro para que se chegue ao conceito da improbidade administrativa. Inicialmente, é de se destacar a relevância fundamental do princípio da legalidade administrativa que está expresso na Constituição Federal de 1978, e que resulta da clássica ideia de divisão de poderes, cabendo a primazia ao poder legislativo, que edita leis genéricas e abstratas que comandam e orientam os atos dos demais poderes do Estado. Por isso, nem o Executivo, nem o Judiciário podem se afastar da legalidade. E a legalidade administrativa, fundamentalmente, indica que os atos administrativos, fundamentalmente os atos administrativos praticados pelo poder executivo, estão ligados ao princípio da legalidade administrativa. Ou seja, eles se ajustam e devem se ajustar aos comandos abstratos das leis.

6:56Todo ato administrativo, portanto, por mais concreto que aparente ser, deverá estar conectado a uma lei geral e abstrata, oriunda do poder legislativo, sob pena de se caracterizar como um ato administrativo ilegal. Legalidade administrativa também pode abranger o conceito mais amplo de constitucionalidade. E, portanto, o poder executivo deverá obedecer, além dos comandos legais específicos editados pelo legislador ordinário, também os comandos constitucionais que orientam os atos administrativos. Todavia, é certo que determinadas leis, quando aprovadas pelos órgãos competentes e aptos a aprovar tais leis, vinculando o poder executivo, não poderão ser desrespeitadas sob o argumento de um suposto controle de constitucionalidade pelo poder executivo. Este possui mecanismos próprios de controle de constitucionalidade das leis, tais como o veto, ou a representação de inconstitucionalidade, ou o agilizamento da ação cabível, ou ainda a comunicação aos órgãos competentes para agilizamento da ação pertinente.

8:20O que não se pode aceitar é que, sendo editada uma lei e aprovada pelo órgão competente, eventualmente inclusive derrubado o veto do poder executivo, este se recuse ao cumprimento da lei sob o argumento da sua inconstitucionalidade. De qualquer forma, estamos aqui diante do princípio da legalidade administrativa e, portanto, diante da possibilidade de que determinados atos administrativos, sendo flagrantemente ilegais, também pudessem ser enquadrados no conceito e na categoria da improbidade administrativa. O que importa ressaltar é que a improbidade administrativa não se confunde e nem se esgota no conceito de ilegalidade administrativa. A mera ilegalidade comportamental do agente público não traduzirá automaticamente, por via reflexa, a improbidade administrativa, porque esta contém uma nota de ilicitude mais grave, acentuadamente mais severa do que a mera ilegalidade. Pensar o contrário significaria supor que todo e qualquer mandado de segurança deferido pela autoridade judiciária deveria se fazer acompanhar de remessa de cópias automaticamente ao Ministério Público para curar a improbidade administrativa da autoridade coatora, cujo comportamento tenha se revelado ilegal.

9:52Um primeiro caminho trilhado para averiguar se a ilegalidade comportamental do agente público também traduz a improbidade administrativa é verificar o grau de lesividade e de gravidade dessa ilegalidade. A benício, a teoria geral das nulidades do ato administrativo indica que há nulidades mais graves do que outras. Há atos administrativos que são meramente anuláveis porque se revestem de uma ilegalidade inferior, de uma ilegalidade que não afeta os seus elementos substanciais. Há, em contrapartida, ilegalidades superiores que produzem nulidade absoluta do ato administrativo. Seria aqui conveniente indagar. O ato administrativo absolutamente nulo será, então, a fonte própria e específica para o reconhecimento da improbidade administrativa? Ou seja, será possível percorrer esse caminho inverso? Todo ato administrativo que se revestir de uma nulidade absoluta seria também um ato administrativo revelador de uma conduta ímprova ou um ato de improbidade administrativa.

10:08A benício, a teoria geral das nulidades do ato administrativo indica que há nulidades mais graves do que outras. Há atos administrativos que são meramente anuláveis porque se revestem de uma ilegalidade inferior, de uma ilegalidade que não afeta os seus elementos substanciais. Há, em contrapartida, ilegalidades superiores que produzem nulidade absoluta do ato administrativo. Seria aqui conveniente indagar. O ato administrativo absolutamente nulo será, então, a fonte própria e específica para o reconhecimento da improbidade administrativa? Ou seja, será possível percorrer esse caminho inverso? Todo ato administrativo que se revestir de uma nulidade absoluta seria também um ato administrativo revelador de uma conduta ímprova ou um ato de improbidade administrativa.

11:18Embora esse raciocínio possa parecer atraente e mesmo recomendável como um caminho inicial a ser percorrido pelo intérprete, não se pode descartar a hipótese em que um ato de improbidade administrativa não tenha a sua nulidade absoluta reconhecida pelo poder judiciário, dada a incidência do princípio da segurança jurídica, que informa também todo o direito administrativo. E que muitas vezes revelará a conveniência de não se decretar uma nulidade absoluta de um ato administrativo, cujos efeitos, por exemplo, já tenham-se convalidado no tempo. Tal é o caso, por exemplo, de uma licitação que não se realiza para a realização de uma obra pública, que afinal, concretizada, transcorrido o longo lapso temporal, esta obra pública já efetivada, permanente, no tempo, gerando todos os seus efeitos fáticos e jurídicos, deveria ser destruída, dada a invalidade do ato administrativo inicial que proporcionou a sua construção?

12:39Ou deveria haver o pleno ressarcimento dos cofres públicos, quando, eventualmente, em não se tratando de licitação fraudulenta, evidentemente, mas de uma dispensa imedida por ato culposo? Então, haveria o ressarcimento ao poder público com a nulidade do contrato administrativo? E, nesse passo, acarretando o enriquecimento do poder público em detrimento do empresário que, eventualmente, tenha atuado de boa-fé? Pergunta-se, nesse caso, haverá necessariamente a nulidade do ato administrativo? Penso que é possível cogitar da não decretação da nulidade do ato administrativo e, mesmo assim, estando o empresário aqui de boa-fé, evidentemente, se poderia cogitar de um ato de improbidade administrativa por parte do administrador público que tivesse dispensado indevidamente o procedimento de licitação, que é um procedimento fundamental na administração pública e relacionado ao princípio da isonomia. Portanto, neste tópico, é imperioso concluir que nem todo ato de improbidade administrativa acarretará a nulidade absoluta do ato administrativo, em que pese, como diz o professor Juarez Freitas, ser viável e recomendável constatar que, por via de regra, dada a grave ilicitude do ato de improbidade, este deverá produzir a nulidade absoluta do ato administrativo.

14:14O que se conclui, portanto, é que a ilegalidade, pura e simples, automaticamente constatada, não traduzirá, por via reflexa e sem quaisquer outros critérios, o reconhecimento da improbidade administrativa. É necessário que se constate o grau de gravidade da ilegalidade e também outros requisitos que serão analisados ao longo deste seminário, notadamente o requisito de ordem subjetiva. Por outro lado, também se deve analisar, com muita cautela, o chamado princípio da moralidade administrativa, que está consagrado pela primeira vez na história constitucional brasileira em uma constituição federal, como ocorre com a carta de 1988. Está este princípio formalizado juridicamente ao lado do princípio da legalidade administrativa. Discute-se se este seria, então, agora o super princípio do direito administrativo, maior e mais abrangente do que o próprio princípio da legalidade administrativa. E também se discute qual seria o conteúdo da chamada moralidade administrativa e em que medida ela propiciaria uma clara diferenciação da moral administrativa e da legalidade administrativa. Alguns autores, inclusive, como o fazem Ives Gandra Martins, Juarez Freitas, Marcelo de Figueiredo, situam o dever de probidade como um corolário do dever de obediência à moralidade administrativa.

14:43Por outro lado, também se deve analisar, com muita cautela, o chamado princípio da moralidade administrativa, que está consagrado pela primeira vez na história constitucional brasileira em uma constituição federal, como ocorre com a carta de 1988. Está este princípio formalizado juridicamente ao lado do princípio da legalidade administrativa. Discute-se se este seria, então, agora o super princípio do direito administrativo, maior e mais abrangente do que o próprio princípio da legalidade administrativa. E também se discute qual seria o conteúdo da chamada moralidade administrativa e em que medida ela propiciaria uma clara diferenciação da moral administrativa e da legalidade administrativa. Alguns autores, inclusive, como o fazem Isgandra Martins, Juarez Freitas, Marcelo de Figueiredo, situam o dever de probidade como um corolário do dever de obediência à moralidade administrativa.

15:48Ou seja, a improbidade seria uma espécie do gênero imoralidade. Nem toda imoralidade administrativa traduziria uma improbidade. Mas toda improbidade administrativa traduziria uma imoralidade administrativa. Parece-me que se faz imperioso refletir a respeito deste tópico com muita cautela, porque o conceito de moralidade administrativa tem sido altamente controvertido desde a sua concepção por Maurice Hauriou, no direito francês, no início deste século, quando, analisando a moral específica e própria das instituições, tentou extrair uma moral administrativa que permitisse ao Poder Judiciário um controle de uma legalidade substancial. Ou o controle de movimentos subjetivos do agente público na realização de atos administrativos que, aparentemente, e do ponto de vista formal, estariam perfeitos. Assim, o administrador que eventualmente negasse um alvará poderia estar no exercício de um poder discricionário e, no entanto, poderia também estar sendo movido por interesses subalternos, interesses de perseguição política ou interesses, no caso de um deferimento de um alvará, de favorecimento a amigos.

17:11Isto poderia traduzir, do ponto de vista formal, um ato ajustado à legalidade e, do ponto de vista substancial, um ato imoral à luz do direito administrativo. Evoluiu-se na concepção e na formatação do conteúdo da moralidade administrativa, notadamente a partir da importação de princípios do direito germânico, à luz do sistema jurídico brasileiro. De tal forma que, hoje, a moral administrativa é vista pela jurisprudência e pela doutrina nacionais como um princípio que é formatado no seu conteúdo a partir da incidência de outros princípios do direito administrativo, havendo, portanto, uma corrente de pensamento que situa uma moral administrativa de forma bastante abrangente, em primeiro lugar, calcando a ênfase na análise de uma moral objetiva e não mais de uma moral apenas subjetiva e uma moral notoriamente jurídica e não uma moral comum. Portanto, é imperioso aqui traçar algumas linhas, algumas palavras para discutir a respeito da moral administrativa, do princípio da moralidade administrativa.

18:29Moral administrativa é, em primeiro lugar, uma norma constitucional. Está prevista no artigo 37, caput da Constituição, e também no artigo 5º da Carta de 1988. Portanto, sendo uma norma constitucional, possui força vinculante e permite o controle da constitucionalidade das leis que se apresentarem imorais do ponto de vista do direito administrativo. É uma referência constitucional que permite, inclusive, o controle incidental de constitucionalidade das leis. Moral administrativa é conceito indeterminado, o que não significa que não possa ser determinado, no caso concreto, pelo julgador, pelos intérpretes, a partir de uma operação sistemática, ou seja, a compreensão do seu conteúdo a partir daquilo que já existe consagrado na jurisprudência, na doutrina, nas leis e nos demais princípios que regem a administração pública e que estão também agasalhados no sistema constitucional. O primeiro princípio que permitirá uma formatação razoável do conteúdo da moralidade administrativa é o princípio maior da proporcionalidade que decorre da ideia de Estado de Direito e da dignidade humana.

19:51Proporcionalidade que produz a razoabilidade. Razoabilidade que se projeta no campo específico da moral administrativa conforme Como tem sido o entendimento da jurisprudência nacional, notadamente jurisprudência do Tribunal de Justiça gaúcho. Ou seja, e aqui se pode trabalhar com exemplos concretos. Razoabilidade. O que é a razoabilidade? Quando os vereadores se reúnem no Parlamento e fixam valores de diárias para viagens. Os patamares dessas diárias, os valores que estarão previstos para essas diárias, deverão, antes de tudo, apesar de formalmente agasalhados por uma lei municipal, se ajustar à ideia de razoabilidade. Que aqui funcionará como um parâmetro da moral administrativa. Não podem os vereadores fixar valores excessivos para diárias. Porque as diárias possuem finalidades específicas. Finalidades de atendimento a determinadas necessidades, que serão razoavelmente calculadas, racionalmente elaboradas, a partir daquilo que se percebe na vida real. Ou seja, quando em viagem, os vereadores não deverão promover o seu enriquecimento exacerbado, o seu enriquecimento ilícito até.

21:13Não deverão viver uma vida de luxo, vida de regalias, consumir produtos altamente caros, inacessíveis e mesmo incompatíveis com a natureza da diária, que é atender uma necessidade específica de trabalho. E assim o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem raciocinado no sentido de estabelecer vedações a determinados valores de diária. Também os patamares remuneratórios dos agentes políticos. Poderia um município pobre, por exemplo, reunir-se através do seu parlamento e estabelecer qualquer patamar remuneratório para o prefeito ou para os procuradores municipais? Pensamos que não. Pensamos aqui que a moral administrativa deverá nortear um patamar razoável de valores a tipos de remuneração. A moral administrativa, portanto, deverá ter o seu conteúdo formatado a partir do princípio da razoabilidade. Também a partir do princípio da supremacia e do interesse público, que Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta já existir de longa data na Constituição Federal, notadamente agora na Constituição de 1978.

22:27Este princípio deve ser compreendido adequadamente. Ele não significa que os atos administrativos que atentam contra os direitos fundamentais e que tenham natureza punitiva, sejam presumivelmente verdadeiros ou que se criem presunções contra os interesses dos administrados. Supremacia do interesse público significa também, e isto sim, que não se pode adotar nas leis a concepção de interesses privados. Uma lei municipal, estadual ou federal não pode consagrar formalmente o interesse privado. Uma lei não pode instituir, por exemplo, o uso de dinheiro público para interesse notoriamente privado no contexto da Constituição. Uma lei não pode autorizar, por exemplo, o uso do maquinário público para fins estritamente particulares. Uma lei não pode autorizar que advogados da entidade pública ou advogados, profissionais da advocacia de órgãos públicos, uma lei não pode autorizar que advogados de órgãos públicos atuem contra esses mesmos órgãos. Que profissionais da advocacia que atendem interesses de entidades públicas e recebem dinheiro público, atuem contra os interesses dessas mesmas entidades.

22:47Supremacia do interesse público significa também, e isto sim, que não se pode adotar nas leis a concepção de interesses privados. Uma lei municipal, estadual ou federal não pode consagrar formalmente o interesse privado. Uma lei não pode instituir, por exemplo, o uso de dinheiro público para interesse notoriamente privado no contexto da Constituição. Uma lei não pode autorizar, por exemplo, o uso do maquinário público para fins estritamente particulares. Uma lei não pode autorizar que advogados da entidade pública ou advogados, profissionais da advocacia de órgãos públicos, uma lei não pode autorizar que advogados de órgãos públicos atuem contra esses mesmos órgãos. Que profissionais da advocacia que atendem interesses de entidades públicas e recebem dinheiro público, atuem contra os interesses dessas mesmas entidades.

23:50Ou que sejam contratados com dinheiro público para atuar em prol dos interesses privados dos agentes públicos que detêm poder decisório nessas entidades. Tudo isso, embora até mesmo pudesse ser aprovado formalmente por uma legislação municipal, estadual ou federal, não poderia se compatibilizar com as exigências da moral administrativa. O princípio da lealdade às instituições está conectado também ao conteúdo da moral administrativa. Atender à moral administrativa significa obedecer o dever de lealdade às instituições. O dever de lealdade às instituições significa também não contrariar as finalidades institucionais. Não atuar contra as finalidades institucionais do órgão público onde está desempenhando suas atribuições ou agente público. Também o dever de imparcialidade. Não pode o agente público decidir determinadas situações ou casos concretos em seu próprio favor ou no sentido de favorecer amigos, parentes, familiares ou quem quer que seja que se situe no âmbito de suas relações fraternais ou que, enfim, tenha algum interesse que possa ser atingido pelo exercício das atribuições do agente público e esteja em conluio com o agente público.

25:21Porque isto traduziria uma traição às finalidades institucionais e uma desobediência ao dever de imparcialidade. O dever de honestidade é um dever amplo que se situa também dentro da moral administrativa. O agente público deve escolher entre o certo e o errado. E o certo e o errado, o bom e o mal, é aquilo que está definido pelos interesses institucionais que estão presididos pelo interesse público primário. Tudo isso compõe um quadro bastante amplo e abrangente de moral administrativa no atual contexto histórico, a partir das opiniões que estão sendo consolidadas na doutrina e na jurisprudência nacionais. Todavia, é necessário salientar que a moral administrativa também indica que o agente público deve adotar comportamentos de bom administrador de interesses alheios. Não pode desperdiçar o dinheiro público e, tampouco, pode o legislador autorizar o desperdício do dinheiro público. Porque é necessário ficar atento em relação ao dever de eficiência, ao princípio constitucional da economicidade, estando o agente público, portanto, jungido a cumprimento de deveres de eficiência, de trato eficiente da coisa pública.

26:50Tudo isso também compõe o quadro da moralidade administrativa, que se poderia resumir, portanto, em duas exigências fundamentais. Por um lado, o dever de honestidade, que é o conceito clássico da moral administrativa. Do outro lado, o dever de competência administrativa mínima, ou seja, a intolerável incompetência administrativa também poderá ser reprimida e também se caracterizará como uma conduta imoral pelo ângulo do direito administrativo. Todavia, a discussão a respeito da improbidade como espécie do gênero imoralidade dependerá necessariamente da configuração que se empreste ao conteúdo da imoralidade. Se esta configuração puder ser tão ampla quanto esta que aqui estamos defendendo, e como se percebe pela tendência majoritária da doutrina nacional e também especialmente da jurisprudência, pensaríamos a priori que sim, que a improbidade seria uma espécie do gênero imoralidade. Mas, a prevalecer uma tese mais restritiva da moral administrativa, concentrada em aspectos subjetivos da atuação do administrador público, imaginaríamos que maior ênfase deveria ser fornecida ao aspecto da legalidade, ou seja, da ilegalidade comportamental do agente público e da gravidade dessa ilegalidade, deixando-se, então, para um plano complementar à questão da imoralidade do seu comportamento, que estaria atrelada a critérios mais subjetivos do que propriamente objetivos.

27:05Do outro lado, o dever de competência administrativa mínima, ou seja, a intolerável incompetência administrativa também poderá ser reprimida e também se caracterizará como uma conduta imoral pelo ângulo do direito administrativo. Todavia, a discussão a respeito da improbidade como espécie do gênero imoralidade dependerá necessariamente da configuração que se empreste ao conteúdo da imoralidade. Se esta configuração puder ser tão ampla quanto esta que aqui estamos defendendo, e como se percebe pela tendência majoritária da doutrina nacional e também especialmente da jurisprudência, pensaríamos a priori que sim, que a improbidade seria uma espécie do gênero imoralidade. Mas, a prevalecer uma tese mais restritiva da moral administrativa, concentrada em aspectos subjetivos da atuação do administrador público, imaginaríamos que maior ênfase deveria ser fornecida ao aspecto da legalidade, ou seja, da ilegalidade comportamental do agente público e da gravidade dessa ilegalidade, deixando-se, então, para um plano complementar à questão da imoralidade do seu comportamento, que estaria atrelada a critérios mais subjetivos do que propriamente objetivos.

28:35Esses dois princípios, moralidade administrativa e legalidade administrativa, portanto, estão implicados no conceito da improbidade administrativa. Sem prejuízo da incidência de outros princípios administrativos que estão formalmente agasalhados na Constituição, mas que, de uma forma ou de outra, deverão se reportar ou a legalidade administrativa, e, portanto, quando violados poderão se caracterizar enquanto condutas ilegais, ou a imoralidade administrativa, ou a moralidade, então, se caracterizarão como condutas imorais. Tal é o caso do princípio da impessoalidade administrativa, que está desenhado na Constituição de 88, e que revela que o impulso dos homens públicos, dos agentes públicos, no trato da coisa pública, deve ser movido pelo interesse público e por aspectos relacionados a uma impessoalidade. Não pode o agente público, portanto, realizar propaganda política com fins de promoção pessoal. Não pode um agente público fazer publicidade dos atos públicos, dos atos governamentais, com slogans que caracterizem, claro, a propaganda pessoal que importe uma tentativa de angariar votos, ou de enaltecer suas qualidades pessoais e, portanto, atender a objetivos privados dos homens públicos.

30:01Nesse sentido, tanto a propaganda paga quanto a propaganda gratuita, feita em prol dos governantes e agentes públicos, não poderá quebrar o princípio da impessoalidade. Este princípio deve se orientar no sentido de que os atos de governo devem ser publicizados e devem ser objetos de propaganda com o sentido de informação social, com o sentido educativo, inclusive, com o sentido de divulgar aquilo que o governo está realizando. Mas jamais com o sentido de uma promoção pessoal, com o sentido de uma propaganda política, aqui no sentido próprio, específico do termo, ou seja, propaganda eleitoral, político-partidário. Portanto, a impessoalidade administrativa é um princípio que vai se integrar ou na legalidade, que quando violado caracterizará uma ilegalidade, ou na imoralidade, quando violado acarretará a imoralidade. A publicidade administrativa que está prevista na Constituição significa uma exigência de transparência da administração pública. A administração pública não pode ser secreta, não pode ser sigilosa, a não ser quando esteja resguardando os direitos fundamentais dos administrados, como no caso da exigência de que não divulgue, por exemplo, questões que estejam afetos a interesses privados, específicos dos administrados.

31:29Tal é o caso dos contra-cheques dos administrados. Estão assegurados por sigilo bancário e não podem, evidentemente, ser divulgados na mídia sob pretexto de suposta transparência. Estou falando aqui, evidentemente, dos vencimentos nominalmente previstos a cada um dos agentes públicos, inclusive, que não deixam de ser administrados nesse sentido e que possuem direitos de sigilo. Mas a publicidade significa que os atos públicos devem, do ponto de vista oficial, ser publicados. Deve haver uma transparência da administração pública. Ela pode publicar os salários dos seus agentes públicos. Embora, sem nominá-los, ela pode publicar, pode e deve publicar quanto ganha cada um dos agentes públicos para que a sociedade discuta isso. Quanto é a remuneração de determinadas funções? Isso é corolário do princípio da publicidade. E esses princípios todos, portanto, poderão se reportar ou à legalidade ou à moralidade administrativa. E a improbidade, conceito indeterminado que é, passará necessariamente pela análise dos princípios que regem a administração pública. Mas também passará pelas categorias dos atos da improbidade administrativa que estão construídas na Lei nº 8.429, de 1992, em três tópicos fundamentais.

32:50O artigo 9º, o artigo 10º e o artigo 11º. O artigo 9º prevê os atos que importam o enriquecimento ilícito. O artigo 10º prevê os atos que causam prejuízo ao erário. E o artigo 11º, os atos que atentam contra os princípios da administração pública. Estas três categorias de atos de improbidade administrativa estão estruturadas com a combinação dos métodos de cláusula geral no caput de cada um desses artigos e casuística nos incisos. Toda conduta que não se enquadrar no detalhamento dos incisos, na descrição mais pormenorizada dos incisos, poderá se adaptar na descrição mais ampla e genérica da cláusula geral prevista no caput. Tanto do artigo 9º, do artigo 10º, como do artigo 11º. Então, se deve também averiguar o elemento subjetivo da conduta do agente público. Ou seja, se, quando do enriquecimento ilícito ou da prática atentatória aos princípios da administração pública, agiu o sujeito ativo com dolo e com uma potencial consciência da ilicitude. O dolo deverá abranger mais elementos fáticos do que propriamente normativos.

32:55O artigo 9º prevê os atos que importam o enriquecimento do início. O artigo 10º prevê os atos que causam prejuízo ou erário. E o artigo 11º, os atos que atentam contra os princípios da administração pública. Estas três categorias de atos de improbidade administrativa estão estruturadas com a combinação dos métodos de cláusula geral no caput de cada um desses artigos e casuística nos incisos. Toda conduta que não se enquadrar no detalhamento dos incisos, na descrição mais pormenorizada dos incisos, poderá se adaptar na descrição mais ampla e genérica da cláusula geral prevista no caput. Tanto do artigo 9º, do artigo 10º, como do artigo 11º. Então, se deve também averiguar o elemento subjetivo da conduta do agente público. Ou seja, se, quando do enriquecimento início ou da prática tentatória aos princípios da administração pública, agiu o sujeito ativo com dolo e com uma potencial consciência da ilicitude.

34:09E a consciência da ilicitude bastará que seja potencial, não atual. Portanto, é necessário advertir. O desconhecimento da lei não inibe a responsabilização do agente praticante do ato de improbidade à luz do direito administrativo. Como não inibiria a sua responsabilização à luz do direito penal? Porque basta a potencial consciência da instituição. Basta que o bom senso, que aquela conduta pudesse ser evitada por uma maior atenção do agente público. Que ele devesse, então, ter se assessorado melhor. Que ele deveria ter consultado a sua assessoria jurídica, a sua procuradoria. Ele deveria ter se orientado. O bom senso estaria a indicar que aquela conduta era lesiva aos interesses da administração pública. E, portanto, quando ele transgride a lei ou ele transgride a moral administrativa com uma potencial consciência da ilicitude, isto bastará para que ele possa ser responsabilizado. Já no que tange aos atos da improbidade que causam lesão ao erário, estes podem ser fruto de um comportamento culposo ou doloso. E a culpa aqui será a culpa grave.

35:22Ou seja, aquilo que se denomina a incompetência intolerável. A incompetência manifesta. O desperdício do dinheiro público que resulta de uma inequívoca negligência, de um descuido indesculpável, de uma falta de zelo no trato da coisa pública. São aquelas obras públicas que ficam simplesmente entregues à sorte do destino. São aquelas questões que poderiam ser evitadas com um pouquinho mais de cautela por parte do administrador público. E que acabam se configurando como uma causa de improbidade administrativa com lesão ao erário. As aventuras negociais dos homens públicos. Recentemente, um conhecido administrador público foi condenado porque se aventurou contratualmente no âmbito de uma empreitada que acabou resultando em graves prejuízos ao erário, aos cofres públicos. Isso configurou um ato de improbidade que causou lesão ao erário e, portanto, acarretou a possibilidade das sanções da improbidade administrativa. Essas observações, em linhas gerais, permitem pelo menos um caminho inicial na busca do conceito da improbidade administrativa. Sem dúvida alguma que não se pretende aqui esgotar todos os critérios possíveis na fixação deste complexo conceito.

36:45Mas é necessário salientar que a improbidade não se confundirá com a ilegalidade e se exigirá uma ilegalidade mais grave. E que há uma controvérsia se a improbidade é uma espécie do gênero imoralidade. Enquanto a imoralidade, por sua vez, traduz a incidência de diversas correntes e, fundamentalmente, duas. Uma acentuando mais o aspecto subjetivo da conduta do administrador e outra mais moderna, acentuando os aspectos objetivos da conduta do administrador, correlacionando-se com outros princípios da administração pública e tornando-se mais abrangente, a moral administrativa. E esta segunda corrente, então, ao meu ver, incorporando a ideia de probidade e o seu lado oposto, que é a improbidade administrativa. A prevalecer a primeira corrente, que acentua a moral administrativa pelo ângulo subjetivo, entenderia que a ilegalidade administrativa, que seria a melhor ponte para a configuração da improbidade. O elemento subjetivo da conduta não pode ser esquecido, porque é necessário visualizar o dolo, pelo menos nas condutas que atentam contra os princípios da administração pública, definidas no artigo 11, ou que importam no enriquecimento do vício, definidas no artigo 9, e a culpa, pelo menos uma culpa grave, que está prevista no artigo 10 da Lei 8.429, de 1992.

38:11Os incisos tratam a matéria à luz da casuística. O caput trata a matéria à luz da cláusula geral. Permite-se um modelo de criação judicial do direito, notadamente à luz da cláusula geral. Essas seriam as considerações básicas para que os profissionais do direito possam ajustar seus caminhos na busca de um conceito mais seguro da improbidade administrativa.

38:25Essas seriam as considerações básicas para que os profissionais do direito possam ajustar seus caminhos na busca de um conceito mais seguro da improbidade administrativa.