Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y proporcionalidad

Transcripción en el idioma original de la grabación.

Fragmento de la grabación de 0:00 a 1:11:03. Cada párrafo indica quién habla; las marcas de tiempo abren el video en ese punto.

Fábio Medina Osório (moderador: apertura del panel y presentación de Tomás-Ramón Fernández)0:00Buen día a todos, nuevamente. Vamos tratar ahora del panel con el profesor Tomás Ramón Fernández y el profesor Javier Barnes. Realmente es un panel que trata del principio de interdición a la arbitrariedad de los poderes públicos. Y, portanto, es un principio que está inscrito expresamente en la Constitución española y es un principio que está implícito en la Constitución brasileña, derivando del devido proceso legal substancial. Temos, portanto, aquí un principio que ocurre implicitamente de la Constitución de 1988.

1:13Temos aquí dos grandes juristas de referencia en el derecho mundial. Vamos tratar, portanto, de un principio que fue inserido en la Constitución española espanhola pelo senador Lorenzo Martín Retortillo, fruto de una contribución intelectual del profesor Eduardo García de Enterría. Es bueno, es bueno, es un principio que está desarrollado históricamente en una obra lapidar por parte del profesor Tomás Ramón Fernández. Es bueno, es un principio que está desarrollado históricamente en la Constitución española.

2:19Es un principio que tiene enormes consecuencias para el derecho extranjero, para el derecho brasileño, que se desdobra em múltiplas direcciones. En el caso del derecho brasileño, tenemos, dentro del devido proceso legal substancial, como parte del derecho de invocar a devida motivación de los actos administrativos, como parte de la necesidad de los derechos de defensa, como parte de la perspectiva de invocar derecho al contraditório, derecho a ampla cognición probatória, enfim, derechos relacionados al devido proceso legal sancionatorio.

3:44E, portanto, es un principio que tiene sido trabajado en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal. No hay duda ninguna que este es un principio que tiene sido lapidado en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal y de los tribunales superiores del Brasil. De la misma forma, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, el principio de interdicción arbitrariedad de los poderes públicos tiene sido bastante lapidado. Pero vamos a escuchar aquí dos grandes juristas españoles. El profesor Tomás Ramón Fernández es catedrático de derecho administrativo en la Universidad de Complutense de Madrid, pela qual doutorou-se, é membro da Royal Academia de Jurisprudência e Legislation, es autor en parcería con Eduardo García de Enterría, presidente honorario del Instituto Internacional de Estudios de Direito de Estado, en memoria del curso de Direito Administrativo publicado inicialmente en 1974.

4:55Es considerado uno de los mayores juristas de España y ciertamente de las Américas. Es una obra de referencia en el derecho administrativo. El profesor Tomás Ramón Fernández, por favor, sin duda alguna, un jurista a altura de nuestro homenajeado, Juan Carlos Cassagne,

Tomás-Ramón Fernández5:23que es un gran, si no mayor, administrativista de América Latina, para el cual, vossa excelencia, sin duda alguna, tiene aquí la posibilidad de nos brindar una gran conferencia. Con la palabra. Muchas gracias. Buenos días o buenas tardes, no sé, buenas tardes aquí, buenos días allá. A todos. Antes de nada, quiero felicitar al Instituto Internacional de Estudios de Direito de Estado y, en particular, a mi buen amigo, el doctor Fábio Medina Osório, por su magnífica iniciativa de organizar este seminario en homenaje al profesor Juan Carlos Cassagne, un amigo fraternal que se ha hecho acreedor a él en el ámbito iberoamericano por su ejemplar magisterio. Me satisface mucho estar aquí, en este nuevo y universal espacio que las tecnologías nos han abierto, para sumarme en compañía de todos ustedes a este merecidísimo homenaje.

6:24El título dado a mi intervención pone en relación dos principios fundamentales del derecho público de nuestros días, el principio de interdición de la arbitrariedad y el principio de proporcionalidad. Al primero de ellos hace expresa referencia, como recordaba hace un momento el doctor Medina Osório, el artículo 9.3 de nuestra Constitución, que prohíbe categóricamente la arbitrariedad de los poderes públicos, de todos los poderes públicos, sin excepción, por lo tanto, también del propio poder legislativo y, por supuesto, del poder judicial, aunque, como es lógico, la prohibición tenga un especial significado en relación al poder ejecutivo. El segundo principio, en cambio, carece de reconocimiento expreso en la norma fundamental, aunque ha estado presente en la jurisprudencia constitucional prácticamente desde el principio, si bien solo hasta la última década del pasado siglo no se hizo particularmente visible.

7:28A partir de entonces, el Tribunal Constitucional lo utiliza ya habitualmente con total seguridad. Es expresiva de esta jurisprudencia la sentencia constitucional 50.995, en la que, a propósito de la entrada en un domicilio con una autorización judicial que no cumplía los requisitos mínimos, el Tribunal Constitucional dice así. Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales cuyo contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos cuya interdición proclama el artículo 9 de nuestra Constitución.

8:28El vínculo que el título de esta intervención establece entre estos dos principios no tiene pues nada de arbitrario, es decir, de caprichoso o de ocasional. Muy al contrario, es expresión de una relación profunda en el plano conceptual por mucho que sea una relación de oposición. A continuación procuraré poner de manifiesto cómo se articula esa relación en el ámbito del derecho administrativo que es el que me concierne más directo. La arbitrariedad es el embés de la discrecionalidad y esta obviamente es una técnica de gobierno imprescindible e inevitable que sin embargo, como recordó el jurista suizo Hans Hubert, es el caballo de Troya del Estado de Derecho porque amenaza con destruir éste si no se controla su ejercicio para eliminar los posibles abusos. Arbitrariedad y discrecionalidad son pues conceptos antagónicos que nunca es permitido confundir pues aquello, lo discrecional, se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo segundo, lo arbitrario, o no tiene motivación respetable sino pura y simplemente la conocida si prorracione voluntas o la que ofrezca lo es tal que escudriñando su entraña denota a poco esfuerzo de contrastación su carácter realmente indefinido y su inautentidad.

10:05Son palabras de la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 13 de julio del 84. La arbitrariedad es por tanto el abuso de la discrecionalidad, de ese poder de elegir la decisión más oportuna a la vista de las circunstancias que el legislador se ve obligado a reconocer a las autoridades administrativas ante la imposibilidad de establecer a priori reglas precisas para hacer frente a todas las situaciones que puedan presentarse en el futuro, un futuro que naturalmente no les da adivinar. La sección décima de la Ley de Procedimiento Administrativo Federal Norteamericana de 1946 expresa esta idea con toda precisión en la cláusula Arbitrary Capricious or Abuse of Discretion que da cobertura a la revisión del poder discrecional de la administración por los tribunales. Separar lo discrecional de lo arbitrario no es tan sencillo sin embargo y mucho menos.

11:07Es sin ninguna duda la gran tarea del derecho administrativo contemporáneo como no han dudado en exponer o en explicar dos juristas contemporáneos importantes que se han formado y han trabajado en culturas jurídicas diferentes con poco contacto entre sí además. el profesor norteamericano Bernard Schwarz y el profesor francés Marcel Balin. El profesor Schwarz en su Administrative Law critica la actitud de los comentaristas de la Judicial Review que se contentan con revisar los hechos y las cuestiones jurídicas de los casos que estudian y se desentienden de todo lo demás renunciando a discutir el derecho que gobierna el poder discrecional a pesar dice de que este está en el corazón de las agencias del gobierno y concluye finalmente preguntándose de qué trata realmente el derecho administrativo sino del control de la discrecionalidad.

12:14en términos muy parecidos Marcel Balin uno de los grandes administrativistas franceses de la segunda mitad del siglo pasado dijo hace ya más de medio siglo algo muy parecido si fuera necesario dar en algunas palabras una definición del derecho administrativo yo diría dejando a un lado la parte puramente descriptiva de las instituciones que es esencialmente el estudio del poder discrecional de las autoridades administrativas y de su limitación con vistas a la salvaguarda de los derechos de terceros. hasta tal punto es así que toda la historia del derecho administrativo se resume en la búsqueda infatigable de técnicas capaces de evitar los abusos y de proteger los derechos de los ciudadanos sin perjudicar la legítima libertad de decisión de los gobernantes también querida por la Constitución y por las leyes. No puede sorprender por ello que el propio Bernard Schwarz dijera también en el mismo libro en su Administrative Law que un seguro test por el que podemos juzgar la efectividad de un sistema de derecho administrativo es la extensión con la que éste permite el control judicial de la discrecionalidad.

13:30Estamos pues ante el gran tema el corazón del derecho público en general y del derecho administrativo en particular. Como es obvio no puedo hacer aquí ni siquiera un esquemático resumen de la historia del derecho administrativo que por lo demás es bien conocida. Como todos sabemos el derecho administrativo francés que es la matriz del derecho que vivimos y aplicamos en la Europa continental y en el mundo iberoamericano que es el nuestro se construyó por el Conseil d'État francés paso a paso al ritmo de la evolución de lo que fue su gran hallazgo el recurso por exceso de poder y del progresivo descubrimiento de sus cuatro aberturas la incompetencia el vicio de forma la desviación de poder y finalmente la violación de ley y de derechos adquiridos de esas cuatro aperturas las tres primeras ilustran muy bien la forma en la que el Conseil d'État afrontó la lucha contra el ejercicio abusivo del poder discrecional en cuanto al fondo las decisiones adoptadas por las autoridades utilizando poderes de este tipo eran insusceptibles de control por razones de principio ya que pues un mer imperi bel facultatis non sun juris decisiones las decisiones discrecionales se consideraban desde antiguo como insusceptibles de control baldo en el siglo XIV hablaba de la existencia de dos tipos de poderes una potestas ordinaria o regulata que sería nuestra potestad arreglada actual y una potestas extraordinaria o ablegue soluta libre de la ley nosotros hemos prescindido de ablegue y hablamos de una potestad absoluta libre de la ley que se contrapone como digo a la potestad ordinaria o regulata una potestad libre de la ley y que como está libre de la ley es insusceptible

15:31de control repele por principio el control por los tribunales cuando el consejo de estado francés se cuestionaba cuando veía que se cuestionaba ante él un acto de mero imperio tenía pues que limitarse a valorar sus contornos su periferia su aspecto exterior y sólo podía anularlo cuando comprobaba que había sido dictado por una autoridad incompetente o con infracción de algún trámite de procedimiento sin entrar nunca a valorar el contenido del acto que era repito intangible el hallazgo de la desviación de poder en la segunda mitad del siglo XIX se ajustó también este planteamiento puesto que el control se limitaba a verificar si hubo una desviación del fin concreto contemplado por la norma y en ese caso anulaba el acto administrativo también sin tocar el núcleo de la decisión las nuevas técnicas de control que el consejero de Etat puso a punto a comienzos del siglo pasado tampoco entraron a juzgar nunca el fondo de las decisiones discrecionales porque el control se limitaba a verificar la existencia y exactitud de los hechos que constituían su punto de partida la red caminó de 1916 o la calificación jurídica de esos hechos a red gomel de 1914 y cuando más tarde aparece la técnica del error manifiesto de apreciación también esta técnica deja intacto el fondo de la decisión ya que el control que se lleva a cabo por esta vía es también un control mínimo restringido porque no tiene por objeto la apreciación realizada por la administración sino sólo el error que pueda viciar esta en un caso determinado no hace falta seguir me parece para dejar claro que el control de la discrecionalidad del derecho francés está marcado desde el principio por una nota de excepcionalidad ya que el punto

17:31de partida es la exención del control exención que sigue siendo y la regla por mucho que esta regla tenga ahora muchas excepciones es cierto que el binomio legalidad y oportunidad ha variado mucho a lo largo del tiempo y que hoy el espacio que corresponde a la legalidad es mucho mayor que al principio y que correlativamente el espacio que se entiende hoy perteneciente a la oportunidad que antes ocupaba la totalidad del espacio es más reducida pero la distinción entre legalidad y oportunidad subsiste en el derecho francés aunque sus fronteras sean imprecisas y queden a expensas de lo que los propios autores franceses llaman la política jurisprudencial del Conseil d'Etat como he señalado en otra ocasión esta situación es tolerable en Francia porque el Conseil d'Etat tiene allí un prestigio un bien ganado prestigio y una autoridad indiscutible que no tienen ningún otro tribunal en ningún otro país para nosotros la historia a la que acabo de referirme no resulta sin embargo totalmente satisfactoria no podemos conformarnos con el nivel de control que las técnicas a las que he hecho referencia garantizan por alto que este nivel pueda ser porque como he intentado siempre destacar adolecen de un carácter excepcional que se correspondía ciertamente con los principios del derecho público imperantes hace dos siglos pero que no es compatible con los principios actuales que no son exactamente los mismos el punto de partida de hoy no es la exención no puede serlo de ninguna manera porque hoy no puede aceptarse exclusión alguna del control jurisdiccional de los actos de la administración todas las decisiones de las autoridades

19:31del poder ejecutivo deben estar sujetas al escrutinio de los tribunales esa es más ni menos que la cláusula regia del estado de derecho como la llamó Walter Jalindek hoy ya no cabe por lo tanto conformarse con la herencia recibida es necesario construir desde el principio una teoría cuya ausencia no puede ser suplida por el casuismo por rico que este pueda ser una teoría general que justifique una teoría Desde la más estricta normalidad, no desde la exención inicial, el escrutinio jurisdiccional de los actos administrativos emanados de la potestad discrecional, que explique cuándo y por qué podemos considerar, conforme a derecho, el ejercicio de esta clase de potestades. Y esta teoría tiene que elaborarse hoy, a partir de la proscripción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos, que ya esté expresamente proclamada la norma fundamental, como es nuestro caso, o el de la Constitución Suiza, por cierto, de 18 a abril del 99, o no lo esté, pero que es siempre fácilmente deducible del bloque que forman en los países occidentales sus textos constitucionales respectivos, y las declaraciones y pactos internacionales a los que esto se remite.

20:52Intentaré a continuación exponer brevemente las líneas generales de esa teoría que postulo. Contra la arbitrariedad, teoría. Este es el título que la traducción española, que se dio a la traducción española del libro de Cristiana Tea, Teorie contra l'arbitraire. Eleman purin théorie de théorie juridique. Una obra que versa fundamentalmente sobre las teorías relativas al derecho civil y que se inscribe en el marco de una epistemología jurídica descriptiva, pero que, como es lógico, nos importa y mucho a los yuspublicistas que somos quienes tenemos más cerca la arbitrariedad más temida, es decir, la arbitrariedad de los gobernantes, la arbitrariedad del poder. Frente a la arbitrariedad se alza el derecho y la muralla, que parecía de papel, no siempre cede al primer embate de la fuerza bruta.

21:52Esa es la primera frase con la que Atia comienza su libro. Una frase que ilustra muy bien el valor real que las construcciones teóricas tienen siempre como límite, o al menos como freno, del poder de los gobernantes, que tiende por naturaleza al abuso, lo mismo que el gas tiende con toda naturalidad a ocuparlo todo. La arbitrariedad de los poderes públicos está hoy categóricamente proscrita en nuestro derecho, como he dicho, y esto significa, prima facie, que en el marco de nuestra Constitución no hay sitio para el poder desnudo, para el poder que es simple expresión de la voluntad o el capricho de quien lo detenta, que no hay en consecuencia otro poder legítimo que el que es expresión de una voluntad racional, es decir, de una voluntad racionalmente fundada. Quiere esto decir que, por mucha fuerza, por mucha que sea la libertad que la ley otorgue a los administradores en un caso determinado, estos están obligados a justificar sus decisiones, a exponer las razones que sirven de soporte a esas decisiones.

23:05Una razón es que, para empezar, deben ser consistentes con los hechos, con la realidad objetiva de la que tales decisiones parten. Y los hechos son los que son. No les ha dado a la Administración seleccionarlos a su arbitrio y menos prescindir de ellos. La realidad de los hechos remite, en primer término, a una operación de constatación. Es un problema de prueba, cuyo resultado dirá si se dan o no se dan en cada caso y en qué medida. La libertad decisoria en que la discrecionalidad consiste tampoco tiene nada que ver, obviamente, con el fin en consideración al cual la norma apodera a la Administración para actuar. El ejercicio de la libertad que la norma concede concierne exclusivamente a la elección de una solución entre las varias posibles, que permita a la autoridad administrativa concretamente apoderada dar satisfacción al fin impuesto por la norma a partir de los hechos previamente constatados.

24:08Esta elección del medio para conseguir el fin exige, desde luego, una valoración que tampoco es libre, porque es una valoración que debe hacerse teniendo en cuenta todos los factores que el ordenamiento considera relevantes para la decisión y sin incluir en el proceso de elaboración ningún otro factor que no tenga relevancia desde el punto de vista del ordenamiento y, en concreto, de la norma que otorga el poder discrecional. El resto ya será ponderación de los factores normativamente relevantes. Una operación en la que habrá que tener en cuenta el mayor peso o mayor valor que la norma pueda dar a uno de ellos en relación con los demás. Y si todos tienen la misma, la Administración podrá elegir el factor al que dar más peso, pero habrá de explicar por qué y esa explicación tendrá que ser consistente con la realidad objetiva y respetar las reglas de la lógica deductiva al marco de las cuales ninguna decisión puede ser calificada racional ni considerarse racionalmente justificada.

25:21Hecho esto, solo quedará la elección del medio que habrá de ser coherente con el fin perseguido, es decir, adecuado para satisfacerlo y proporcionado. Para decidir si un acto discrecional es o no conforme a derecho, es necesario someterlo, por lo tanto, a un doble test. En primer lugar, a un test de racionalidad, que nos permita comprobar si el acto en cuestión puede o no ser considerado como una decisión racional. Solo merecerá esta consideración si la realidad de los hechos ha sido respetada, para lo cual es determinante, como ya he dicho, la prueba que se practique en el curso del proceso. Se ha tomado en consideración todos los factores jurídicamente relevantes y se ha abstenido de introducir en el análisis alguno que no lo sea. Una sentencia en nuestro Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1986 afirma con acierto que no resulta racional el establecimiento de una guardería infantil en la misma manzana en la que figura una industria insalubre y peligrosa, ya que por muy severas y eficaces que sean las medidas correctoras aplicadas, resulta por lo menos inquietante la estancia habitual de niños en las proximidades de una industria de este tipo.

26:39La Administración no tuvo en cuenta, en este caso, un factor extraordinariamente relevante para la decisión. El caso contrario, es decir, la introducción en el proceso de elaboración de la decisión de un factor carente de relevancia, según la norma aplicable, lo ofrece la sentencia del 3 de mayo de 1985. Dice, los antecedentes del actor, delitos cometidos con ocasión del tráfico rodado, utilizando vehículos de motor, no pueden ser causa que determine la denegación de la posesión de un arma para cazar. Nada tiene que ver en efecto conducir un automóvil con manejar una escopeta de caza. En tercer lugar, hay que comprobar si se ha observado el mayor peso, mayor valor, como antes dije, que el ordenamiento jurídico pueda otorgar algunos de los factores que obliga a tener en cuenta. Y, en fin, si en caso de tener todos el mismo valor, se ha razonado debidamente la opción realizada a favor de alguno.

27:40Una sentencia de 11 de julio de 1991 ofrece un buen ejemplo. Las dos empresas concursantes habían sido calificadas por los informes técnicos en situación de igualdad en cuanto a capacitación, experiencia y medios para realizar la obra. Sin embargo, la Administración, sin explicar por qué, eligió a la que había presentado la oferta más cara. Si el resultado de este primer test, el test de racionalidad, es desfavorable para la Administración, el juez vendrá obligado a anular la decisión sometida a su control por ser irracional y, como tal, contraria a la prohibición constitucional de arbitrariedad. Y si, por el contrario, le es favorable, no tendrá más remedio que confirmar, le guste o no, la solución correctamente elegida por la Administración y cualquiera que sea su opinión sobre la bondad o eficacia de la misma. A menos que esa solución no supere el segundo test, es decir, el test de razonabilidad, porque la solución adolezca de incoherencia por su notoria falta de adecuación al fin establecido por la norma, es decir, de actitud objetiva para satisfacer dicho fin o que resulte claramente desproporcionado.

28:59El principio de proporcionalidad, con su estructura tripartista característica de su formulación alemana, necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto, cierra así el esquema teórico aplicable con carácter general para distinguir lo discrecional del arbitrario, el ejercicio legítimo y, desde luego, necesario de la libertad de elegir la solución más conveniente o más oportuna a la vista de las concretas circunstancias en cada caso, que es la esencia del poder discrecional, del ejercicio abusivo y caprichoso de dicho poder, que eso es la arbitrariedad. Toda decisión administrativa por discrecional que pueda ser el poder atribuido por la norma a la administración para dictarla tiene que ser no solo racional, sino también razonable. Como ha podido verse, el principio de proporcionalidad tiene una función muy importante que cumplir en el esquema teórico que acabo de exponer, ya que sobre él gira la imprescindible comprobación de que la decisión adoptada en ejercicio de un poder discrecional no solo está racionalmente fundada, sino también que es una decisión razonable.

30:17Es decir, susceptible de conseguir el objetivo perseguido, necesaria en la medida en que no exista otra medida más moderada para asegurar la consecución de tal propósito con igual eficacia y proporcionada en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes y valores en conflicto, como dice expresivamente la sentencia constitucional 55 de 1996. No está de más precisar dicho esto, que a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento constitucional, en el que, como ya se dijo al principio, el principio de proporcionalidad no tiene un reconocimiento expreso, en el ordenamiento jurídico-administrativo español sí lo tiene, y desde hace mucho, además, aunque hasta hace poco tiempo, no hayamos sabido aprovecharlo.

31:19Una norma, ciertamente menor, pero que ha gozado siempre y sigo gozando de un merecido prestigio en el plano doctrinal, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, del 17 de junio de 1955, acertó a incluir, en aquellos ya lejanos tiempos, en su artículo 6, al referirse a la intervención de las autoridades locales en la actividad de los ciudadanos, un precepto que expresa muy bien el contenido del principio y la función que está llamada a cumplir. El contenido de los actos de intervención, dice, será congruente con los motivos y fines que lo justifican, y si fuesen varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad indignada. En esa línea se situó también la benemérita Ley de Procedimiento Administrativo, 17 de julio de 1958, una de las grandes leyes administrativas de mediados del siglo pasado, que puso en hora el reloj de nuestro derecho administrativo y había quedado notablemente atrasado.

32:25En el primero de los artículos que dicha ley debica al régimen jurídico de los actos administrativos, el 40, tras precisar en su apartado 1 que los actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que en su caso estuviera establecido, añade un segundo apartado en el que dice que el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquellos. El precepto ha resistido el paso del tiempo y las sucesivas reformas legales y se mantiene prácticamente con el mismo texto literal en el artículo 34 de la novísima Ley 39, 2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. La ley gemela de la que acabo de citar por su gestión simultánea, la Ley 40, 2015, que 1 de octubre del régimen jurídico del sector público, ha incluido un artículo cuarto bajo el rótulo Principios de intervención de las administraciones públicas para el desarrollo de su actividad, que tiene una formulación explícita del principio de proporcionalidad en los términos que la doctrina alemana ha difundido por la Europa continental.

33:37Las administraciones públicas que, en ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen sin que, en ningún caso, se produzcan diferencias de trato discriminatorias. El texto, que tiene un tono excesivamente profesoral, carece de la elegante sencillez del viejo artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, pero lo que pierde en belleza formal lo gana, desde luego, en precisión. A partir de ahora, nadie tendrá ya que preguntar en qué consiste y para qué sirve el principio de proporcionalidad, porque todo está dicho y explicado en ese artículo 4.1 de la Ley 40-2015, de 1 de octubre, con el que tendrán que empezar, a partir de ahora, todas las reflexiones que pretenden hacerse sobre este asunto, es decir, todas las que se refieran, de un modo u otro, a la legitimidad de las intervenciones sobre derechos.

34:59Como ha dicho la actual vicepresidenta del Tribunal Constitucional Español, Encarnación Rocatrías, en una ponencia sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional española, la proporcionalidad no es el único canon de constitucionalidad, pero no cabe duda de que hoy es el método más ubico y recurrente, y en él se encuentra el origen de muchas de las reglas y criterios que la jurisprudencia constitucional ha ido desarrollando con el fin de determinar en qué condiciones son legítimas las intervenciones sobre los derechos. Algo parecido podría decirse en el derecho administrativo, en el que no es nada difícil localizar sentencias en las que, aunque no se desarrolle expresamente una argumentación de este tipo, es evidente que el principio de proporcionalidad está en la base de su discurso. Un ejemplo expresivo se encuentra en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 y 26 de julio y 16 de octubre de 2012, todas ellas relativas a un mismo supuesto de hecho, la expropiación de terrenos para la construcción de la llamada Autovía del Agua de Cantabria.

36:09Es esta una infraestructura hidráulica que conecta, mediante una tubería soterrada, todas las cuencas internas de la región de Cantabria en un recorrido sensiblemente paralelo al litoral cantábrico de 160 kilómetros. Para el servicio y mantenimiento de esta importante obra pública, que facilita los trasvases de unas cuencas a otras y asegura de este modo el abastecimiento de todas las poblaciones costeras, que en el verano se ven desbordadas por la población turística, se proyectó un pasillo de cinco metros de anchura, al que inicialmente quiso asignarse también una segunda función, la de servir como senda para paseantes y ciclistas. Algunos propietarios se opusieron a dicho proyecto, alegando que el problema que se pretendía resolver podría solucionarse efectivamente sin necesidad de expropiar el pleno dominio de los terrenos del pasillo, mediante la constitución de una servidumbre de acueducto que evitaría los perjuicios de una expropiación plena habría de producir necesariamente al dividir las fincas que resultasen atravesadas por el pasillo en cuestión en dos partes separadas.

37:23Su alegato no fue atendido por la Administración regional ni tampoco por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, cuyas sentencias, sin embargo, fueron revocadas en casación por el Tribunal Supremo. Las sentencias del alto tribunal se apoyaron en la regulación de la servidumbre de acueducto contenida en el reglamento de dominio público hidráulico, pero a mayor abundamiento no dudaron en señalar que la división de las fincas que el proyecto aprobado por la Administración decretada suponía un sacrificio desproporcionado, especialmente a vida cuenta del objetivo perseguido por la Administración, de que el objetivo perseguido por la Administración puede ser logrado por un medio menos gravos. Este modo de razonar recuerda de inmediato la célebre jurisprudencia francesa del bilán que acertó a establecer el famoso Array Bill Nubelest del 28 de mayo del 71, en el que el Consejo de Etat no tuvo inconveniente en controlar la utilidad pública de un proyecto de expropiación a partir de un balance de sus ventajas y de sus inconvenientes, aunque sin entrar a comparar los méritos de los dos proyectos presentes en el caso.

38:36Esta comparación de las distintas alternativas de ocupación en el marco de un procedimiento expropiatorio y lo mismo en otro tipo de proyectos que conlleven un distinto grado de impacto en los derechos de los ciudadanos que resulten afectados por ellos, es a mi juicio rigurosamente obligada por exigencias del principio de proporcionalidad hoy tan enfáticamente proclamado por nuestra novísima ley de régimen jurídico del sector público de 1 de octubre de 2015 que obliga a elegir, como hemos visto, y para eso es imprescindible comparar la medida menos restrictiva de la libertad o de la propiedad de la afectada. El ejemplo de la Autovía del Agua de Cantabria es definitivamente expresivo en su sencilla.

Fábio Medina Osório (agradece y presenta a Javier Barnes)39:22Nada más. Muchas gracias. Muchas gracias, profesor Tomás Amón Fernández. Magnífica exposición. Voy a saludarle en español ahora. Y pasamos a la ponencia del profesor Javier Barnes, que es catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva, en el de la Universidad de Sevilla, ha recibido el premio Humboldt de Research Internacional y se conoce mucho por las pesquisas en el campo del derecho administrativo comparado.

40:27Es otro gran jurista español que se hace muy conocido también y va a valorar mucho nuestro homenajeado, nuestro gran jurista Juan Carlos Cassagne. Con la palabra, el profesor Javier Barnes.

Tomás-Ramón Fernández (pide permiso para retirarse)40:54Javier, si me permites, yo, como os digo, tengo que despedirme porque esta es la hora de comer, aunque sea tarde, ¿no?

Fábio Medina Osório41:04Sí, sí, sí, por favor, Tomás, amor.

Tomás-Ramón Fernández y despedidas (Fábio y Javier Barnes)41:06Lo siento de veras. Mis disculpas, Javier, por eso, y mis disculpas también, Juan Carlos, me gustaría estar más tiempo contigo, pero es que para nosotros es muy mala hora. Bueno. Sí, por favor. Gracias. A vosotros. Gracias. Hasta luego.

Javier Barnes41:24Muchas gracias por la presentación. Buenas tardes desde España, desde Sevilla y buenos días, América. Es cierto que estamos en plena hora de comercio. Es para mí realmente un honor y una alegría estar hoy aquí, en este Seminario Digital Internacional, compartiendo además el tiempo con juristas muy queridos y respetados, sobre los límites frente a la pandemia. Y además, en homenaje al profesor Juan Carlos Castaña, que es tan querido y tan respetado en España, y desde luego, por mí, muy en particular. Yo me sumo, desde luego, al homenaje, y también quiero felicitar al doctor Fábio Medina Osório y al Instituto por la organización tan perfecta de este seminario, que me parece, por otra parte, por el tema que plantea, verdaderamente oportuno. Yo aprovecho que la intervención precedente del profesor Tomás Ramón Fernández ha abordado, en realidad, todas las cuestiones fundamentales, para centrarme en el principio de proporcionalidad y los tiempos de pandemia en los que estamos inmersos.

42:37Es decir, voy a intentar concentrar mis reflexiones, dado que también se trata de un tema sumamente...

Fábio Medina Osório (pide mejor audio)42:44Profesor Barnes, tiene que mejorar un poco su sonido.

Javier Barnes42:48Pues, vamos a ver, está aquí al máximo, no sé si...

Fábio Medina Osório42:52No, tiene que aproximar un poquito, sí.

Javier Barnes y Fábio (ajuste de sonido)42:54Aproximarme más, bien, vamos a... Vamos a... Bien, a ver si se oye mejor, ¿se oye mejor? Sí.

Javier Barnes43:05Bien, decía que voy a centrarme en la proporcionalidad en tiempos de pandemia, dado que se trata de un tema de la proporcionalidad sumamente amplio. Las relaciones, como ya se ha dicho en la intervención anterior, entre interdicción de la arbitrariedad y la proporcionalidad son amplias. Hay puntos de encuentro. Tienen en común, entre otras cosas, que ambos principios son principios materiales o sustantivos. Es decir, hay que examinar si una medida carece de toda consistencia racional y, por tanto, en palabras de la jurisprudencia constitucional española, es arbitraria, incurre en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad. En realidad, si hay que examinar, si carece de esa consistencia racional, necesariamente adentrarse al fondo de la medida. Lo mismo ocurre con el principio de proporcionalidad. Si queremos determinar o identificar si la medida elegida o adoptada por la norma o aplicada por el ejecutivo o la administración es inútil, es innecesaria o es excesiva, tenemos que entrar igualmente en eso.

44:12Sin embargo, ya de entrada salta a la vista una diferencia evidente entre un principio y otro. Y quizás esa diferencia es la razón del éxito del principio de proporcionalidad. Es la razón de que sea el principio más invocado ante los jueces y tribunales de prácticamente todos los países, que sea, además, también el principio que más veces ha dado positivo a la hora de examinar una norma o una medida singular. Y es que se trata de un principio relacional o de carácter relativo. Compara dos cosas, compara medios y fines. También lo hace el principio de igualdad, que compara dos supuestos de hechos o respectivo régimen jurídico y si la diferencia entre uno y otro realmente está basada en un motivo o objetivo. El principio del principio de proporcionalidad se especializa precisamente en examinar los medios y esos medios son útiles, son necesarios y son equilibrados para alcanzar el fin que se persigue.

45:14Y además hace un examen o un enjuiciamiento en concreto. Es decir, el principio de proporcionalidad no hace declaraciones de ordinario o no alcanza conclusiones absolutas y para siempre. No dice, por ejemplo, que siempre o que nunca pueda restringirse el derecho de manifestación o la libertad de culto o el derecho de la judicial efectiva, sino que determina si en ese caso concreto la restricción que se ha impuesto al derecho de reunión o al derecho de manifestación realmente es necesaria, es equilibrada, es útil. Ese es su objetivo. Por tanto, se focaliza en el medio e intenta siempre examinarlo a través del fin. Es al fin el que hay que hacerle hablar. Si lo que se pretende es evitar el contagio en los centros de enseñanza primaria, por ejemplo, si ese es el objetivo, hay que examinar si el medio elegido es excesivo o exagerado o, por el contrario, es necesario.

46:17Y aquí ya se plantea una primera dificultad práctica en la aplicación del principio de proporcionalidad y veremos después cuando cita alguna jurisprudencia reciente cómo se ha puesto de manifiesto. Y es que hay que saber emparejar cada medio con el fin inmediato. No nos olvidemos que muchas veces un fin puede ser a su vez un medio como un escalón inferior para el objetivo superior. Lo que no podemos es juntar o mezclar cualquier medio con cualquier fin. Por ejemplo, si lo que se pretende es evitar el contagio en la escuela o en la universidad o en un centro o en un lugar de culto, lo que habrá que hacer, si ese es el fin, habrá que ver si la medida impuesta es verdaderamente proporcionada. Por ejemplo, si se quiere restringir la manifestación, el derecho a manifestación o de reunión para evitar el contagio entre los manifestantes, puede ser suficiente con impedir que la manifestación sea descontrolada o sea masiva.

47:20Se puede establecer a lo mejor el criterio de que solamente se puedan manifestar 20 personas con una distancia suficiente. Es decir, hay que poner cada medio con su fin. Al contrario, si por ejemplo el Estado, el gobierno, el Ejecutivo estableciera que para evitar la pandemia es necesario ceder por completo la intimidad. Es decir, si para salvar la vida necesitamos por completo ceder nuestra intimidad, probablemente no tendríamos objeción a ello. ¿Por qué? Porque estaremos quizá abusivamente utilizando un fin que no es el inmediato de las restricciones a la intimidad. La intimidad, por ejemplo, trazar el recorrido de las personas que han estado en contacto con alguien infectado, puede ser un fin, un medio para un fin determinado. Es decir, evitar que esas personas puedan realmente moverse libremente y contagiar o infectar a más personas. Por tanto, aunque ahora después lo ejemplificaré con alguna jurisprudencia, hay que buscar siempre, hay que examinar siempre que el medio realmente sea adecuado para ese fin.

48:29Y no para un fin último. Siempre si vamos a los fines más últimos, si invocamos la defensa de la vida, y si invocamos que si no se hace eso, a todas esas medidas, se va a colapsar el sistema de salud, evidentemente cederíamos en todas nuestras libertades. Bien, voy a estructurar mi intervención en torno a dos puntos. En primer lugar, ¿qué supone o qué implica el derecho de emergencia? Una situación de emergencia en la que, como el derecho ordinario y el funcionamiento normal de los poderes públicos no es capaz de luchar contra la pandemia, es necesario acudir a un derecho de emergencia, un derecho excepcional y a unas potestades excepcionales en manos del poder público. ¿Qué supone para los derechos y qué supone en general para el Estado? Una primera reflexión para poner en su contexto el principio de proporcionalidad. Y el segundo punto se refiere a algunas implicaciones que pueden extraerse, como consecuencia ya de la experiencia acumulada, en relación con el principio de proporcionalidad en estos tiempos de pandemia.

49:34Algo así como un protocolo. Los médicos están constantemente actualizando los protocolos para el tratamiento de esta o de cualquier otra enfermedad. También creo que los juristas podemos actualizar nuestros protocolos, aprovechar la experiencia acumulada para establecer medidas concretas, para aprender del pasado. En primer término, ¿qué supone o qué implica una situación de emergencia? De ordinario, claramente en cada Estado y en cada ordenamiento jurídico puede haber, desde luego, singularidades, pero de ordinario se dan tres consecuencias como efecto de ese derecho de emergencia. En primer lugar, la norma del Ejecutivo, la norma administrativa, desplaza a la norma parlamentaria. Esta es la primera consecuencia. Por tanto, el derecho ordinario establecido en las leyes puede quedar, en mayor o menor medida, según los casos, desplazado en beneficio del Ejecutivo y de las normas que diste, para que se establezcan controles y medidas.

50:36Pero esto ya supone, de entrada, una clara limitación. Primero, del sistema de fuentes, que queda por completo alterado, pero una clara limitación del principio de división de poderes e incluso del principio democrático. Es una primera consecuencia que tiene la activación del derecho de emergencia. En segundo lugar, de ordinario, supone también, esta situación de emergencia, un desplazamiento de las competencias que el Ejecutivo y los distintos niveles de gobierno a nivel vertical puedan tener establecidas en el respectivo ordenamiento. Y así el gobierno, en el punto más alto, puede asumir competencias de otros niveles inferiores de gobierno. Con todo, que también eso supone de alteración y de los valores que están detrás de la división vertical del poder. Y en tercer lugar, ¿se oye bien? ¿Se oye?

51:36¿Se oye bien? ¿Te escucho? Sí, bien. ¿Se oye bien, no? Sí, sí. Se oye bien. En tercer lugar, supone el derecho de emergencia y la situación de emergencia en un Estado una pérdida de libertad. Es la tercera consecuencia. Sobre los derechos fundamentales y libertades públicas, es decir, sobre los derechos humanos, los derechos más importantes, los pilares de la sociedad. Pero también restricciones sobre la libertad en general, aun cuando no afecte de forma inmediata y directa sobre derechos fundamentales. Pero hay una restricción de la libertad. Por tanto, el precio que se paga de inmediato es pérdida de libertad. Hay otras muchas consecuencias, hay otras muchas alteraciones que ahora no nos interesan. Pero, por solo citar una más, la ley que de ordinario tiene una vocación de generalidad y de abstracción, una ley que nace para ser estable, es sustituida por una ley parcial que resuelve problemas muy concretos, muy particulares, bien por razón de la materia o del territorio, y además leyes con una vigencia temporal muy pequeña, con todos los riesgos que eso entraña.

52:44Es decir, los valores que defiende la ley general y estable se ven aquí, se pueden ver comprometidos. Por tanto, en dos palabras, en resumen, se puede comprobar claramente cómo el derecho de emergencia supone un impacto enorme sobre el Estado, sobre el funcionamiento de sustituciones, sus grandes principios y sus fuentes del derecho. De ahí, la relevancia de los controles, pero no solo del principio de proporcionalidad o del principio de interdicción de la libertad, sino de los controles de todo tipo, parlamentarios, judiciales, del funcionamiento de las distintas instituciones del Estado. El segundo punto, el que quería abordar en esta intervención, es una breve referencia a algunas implicaciones que puede tener el principio de proporcionalidad en tiempos de pandemia. Como decía, de modo gráfico, la confección de una especie de protocolo en relación con los derechos fundamentales a la vista de la experiencia acumulada.

53:46En primer lugar, la primera, a mi juicio, una de las primeras conclusiones que se podrían extraer, una de las primeras implicaciones que hay que subrayar en estos momentos, es que el principio de proporcionalidad a su protagonismo no es el único medio de control, no es el único principio para controlar la acción del Ejecutivo en defensa de los derechos fundamentales. Y el que convive con otros muchos principios, acabamos de oír sobre el principio de interdicción de la arbitrariedad, pero además, desde luego, las medidas que se puedan adoptar han de tener una base normativa, probablemente estén sujetas a la reserva de ley, el fin ha de ser también legítimo, ilícito. Hablo y hago referencia a esto, que parece una obviedad, porque en algunos países, también en España, ha habido y sigue habiendo un cierto debate, es cierto que minoritario, pero hay un debate sobre si basta con que una medida sea proporcionada para que sea válida. Es decir, es suficiente con que una ley sanitaria establezca que el Ejecutivo, que la Administración, en definitiva la Autoridad Sanitaria, puede adoptar las medidas que tenga por conveniente, siempre que sean necesarias para combatir la pandemia, basta con esa sucinta autorización de la ley o eso vale para determinadas actividades de policía, menores, de impacto menor, limitadas territorialmente. O sirve, como sostienen algunos, aunque insisto que es una, digamos, una corriente muy minoritaria, pero es suficiente con que se establezca esa previsión normativa para que se pueda gobernar toda la pandemia de la mano de ese precepto, sin concretar qué derechos fundamentales se pueden limitar, con qué garantías, con qué límite. El juicio, desde luego, es insuficiente una cláusula

55:46de ese tipo, porque, entre otras cosas, es contraria a principios de reserva de ley, principios de legalidad, la cláusula de Estado de Derecho. Pero quiero insistir en esta idea. El protagonismo que tiene, sin duda, el principio de proporcionalidad no es equivalente, no significa que tenga el monopolio, porque el abuso o la sobredosis, por decirlo de una manera gráfica, del principio de proporcionalidad puede tener consecuencias perversas. Una de ellas sería esa, que el poder público, que el poder normativo, entienda que con que sea suficiente que se respete la proporcionalidad, se puede adoptar cualquier medida. Por poner un ejemplo extremo y realmente irreal, si se quiere, un tanto absurdo, pero podría ser proporcionado desplazar a la población de una ciudad hacia el ámbito rural, hacia una región, y aislarla para evitar la infección. Pero probablemente ese medio sea ya ilícito, no esté previsto ni autorizado por el ordenamiento jurídico. Por tanto, cuando pudiera sostenerse por hipótesis, que también cabría discutirlo desde luego, que eso es proporcionado, evidentemente otros límites, otros criterios se opondrían a esa medida. Por tanto, no tiene, insisto, el absoluto protagonismo. En segundo lugar, la segunda enseñanza que se extrae de algunos países, desde luego, es que no todo, no toda la proporcionalidad de las medidas ha de ser examinada o fiada o confiada al Poder Judicial. Es decir, también hay un control político por parte del Parlamento. Si utilizamos una imagen, una imagen gráfica, una imagen académica, se puede decir que el juez decretará o acordará que una medida es desproporcionada cuando realmente suspenda, cuando haya obtenido, no la ha podido aprobar, no tiene la más mínima calificación, porque se trata de una medida que es

57:47absolutamente innecesaria, es inútil o es excesiva o es desequilibrada. Pero al juez, que es un legislador negativo, no le corresponde decir cuál es la medida óptima, la medida más ponderada. Y eso sí que le corresponde al poder político, en particular al Parlamento. Y aun cuando el Parlamento no sea el que tenga que adoptar la medida porque le haya sido atribuida en tiempos de pandemia al Ejecutivo, el Parlamento está llamado a estar presente, a debatir, a discutir si caben medidas más óptimas, que ponderen mejor todos los intereses en conflictos. Esto se ha producido en algunos países donde el Parlamento ha reivindicado su centralidad y su protagonismo. Y ha insistido en que el Ejecutivo que decide sin transparencia las medidas a adoptar no puede olvidarse nunca del Parlamento, aun cuando sea para el debate y para el control. Por tanto, esta es una segunda enseñanza que el análisis comparado pone encima de la mesa. Un tercer punto de la proporcionalidad en tiempos de pandemia creo que viene protagonizado, a mi juicio, por algunas sentencias, sentencias o resoluciones autos, diríamos, a resoluciones menores que no han recaído por medio de sentencia porque se han resuelto, sobre todo en trámites del TEL a cautelar. El ejemplo proviene de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, donde, con ocasión de algunos derechos, como el derecho de manifestación, el derecho de reunión y el derecho del trámite culto, se han hecho afirmaciones y aportaciones que creo que son de sumo interés. En primer lugar, el Tribunal, en esta jurisprudencia reiterada desde el mes de abril, ha insistido en que el test de proporcionalidad, dado que va referido a medidas concretas, no se hacen abstractos de una vez para siempre, ha de repetirse con frecuencia. De alguna manera que el test contra, para determinar si uno está

59:49infectado, se puede repetir una y otra vez, también el test de proporcionalidad ha de realizarse una y otra vez. Una semana puede estar justificado por el el derecho de reunión o limitar el derecho de la judicial efectiva o impedir el derecho a la educación o el derecho al ejercicio de la profesión u oficio pero dos semanas más tarde en esa región concreta puede no estar justificada o no justificada con el mismo nivel de intensidad por tanto el tribunal insistiría en que ese test ha de repetirse porque solamente nos da un resultado que es provisional es efímero, es temporal el caso que se injunció en varias ocasiones fue precisamente con la libertad de culto en la que algunas iglesias representantes o miembros de la iglesia evangélica o de la iglesia católica insistieron en que querían con las medidas de prudencia participar en el culto el tribunal constitucional entendió en primer lugar en una primera ocasión que en esa fecha determinada no era posible que las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria eran proporcionadas pero una semana más tarde tan solo una semana más tarde en otra región del mismo país concluiría que eran excesivas y desproporcionadas en este caso era la comunidad islámica a la que proponía con una serie de medidas de asistencia de foros muy limitados con restricciones claras y además con la colaboración de la autoridad sanitaria entendía el tribunal en el que no era proporcionada la prohibición esta sería una primera enseñanza a mi juicio relevante sobre el test de proporcionalidad y el segundo que conecta con lo que antes decía al inicio de mi intervención el tribunal ha insistido en diversas sentencias también con otros derechos en que no caben va contra el principio de proporcionalidad ya de forma inmediata

1:01:50sin mayor examen si el poder normativo si el ejecutivo invoca o hace invocaciones maximalistas e invocaciones genéricas para restringir un derecho o libertad es decir como comentaba yo al principio no es lícito acudir a la finalidad última la finalidad última evidentemente es salvar la vida la finalidad última es acabar con la enfermedad lo que no puede es anudarse unirse cualquier medida pequeña por pequeña que sea siempre anudarla a salvar la vida es decir hacer un planteamiento de vida o muerte no se puede decir por ejemplo que el tribunal se ocupó de una afirmación muy similar a la que voy a decir no se puede afirmar que cerrar parques y jardines o cerrar los columpios de los niños o un jardín de infancia donde los niños juegan o precintar determinados columpios donde los niños juegan no se puede decir que la razón o la finalidad es para salvar vidas eso es una invocación maximalista lo que habrá que enjuiciar es si esa medida sirve para evitar el contagio de los niños de determinada edad en esas circunstancias eso es lo que entendía el tribunal como un juicio con buen criterio porque sostenía con su argumento que si el poder ejecutivo y la administración invocan razones de miedo razones genéricas razones como digo maximalistas cualquier derecho cualquier libertad cedería cuando realmente para enjuiciar la proporción de edad basta con buscar el fin más inmediato que es evitar la propagación o el contagio de los niños de determinada edad en determinados lugares o si en la universidad hay una serie de restricciones será precisamente también para evitar el contagio de los universitarios pero no cabe invocar siempre esto es una cuestión de vida o muerte porque eso impide que se tomen medidas proporcionadas y el tribunal constitucional entendió que por el mero hecho de estar invocando esas razones ya no era

1:03:50aceptable la medida el poder público está obligado a motivar a razonar porque restringe o establece una determinada limitación cuarto y último punto que podría digamos traerse como experiencia acumulada es que alguna doctrina aquí no ha sido la jurisprudencia pero sí alguna doctrina europea de diversos países ha rescatado una vieja idea que por decirlo de modo gráfico lo explicaré del siguiente modo y es que la proporcionalidad tiene una hermana la proporcionalidad no es una hija única sino que tiene una hermana es decir si la proporcionalidad es también se explica así en algunas jurisprudencias en otros países es prohibición de exceso es decir es proporcionalidad de los medios es como se dice en el lenguaje coloquial y también alguna jurisprudencia recogida el tribunal supremo norteamericano en modo gráfico cuando habla de la lógica de la proporcionalidad ha dicho que nadie le prende fuego a su casa para hacer una barbacoa en español decimos a veces que nadie mata moscas a cañonazos los alemanes dicen que no se dispara a los gorriones con cañones verdiería si se trata de prohibir el exceso la medida no mesurada la medida no moderada esto es algo que está en la lógica como digo de los derechos de las libertades hay otra cara disolumentemente unida a esa prohibición de exceso y que es como la hermana a veces desconocida de la proporcionalidad que es la prohibición de defecto ya hubo alguna jurisprudencia en los años 90 en algunos países europeos en la que se decía que el estado vulneraba los derechos fundamentales y en concreto en aquellos en aquellas jurisprudencias fue en relación con los derechos del no nacido se decía que el estado vulnera el derecho a la vida si no actúa si no hace efectivas

1:05:50las medidas que tenga establecido su ordenamiento en defensa de los derechos de que se trata bien pues esta digamos vieja idea de que tan importante es prohibir el exceso la injerencia inútil innecesaria y excesiva tan importante como eso es prohibir el defecto es decir una insuficiente protección de los derechos fundamentales y esta idea se ha rescatado y se ha puesto encima de la mesa porque lamentablemente en la lucha contra la pandemia y en relación en concreto con el derecho a la vida se han podido observar notables deficiencias por parte del aparato estatal en la protección del derecho a la vida en particular de los mayores y más en concreto de los que han estado en residencias por tanto la doctrina ha venido a recordar que el derecho a la vida que lo es de todos con dependencia de su condición de salud y con dependencia de su edad es un derecho que ha de ser también protegido y no puede abandonarse ni puede olvidarse solo en aras de la vertiente de la prohibición de exceso por tanto la pérdida de libertad innecesaria que es la preocupación prioritaria del principio de proporcionalidad ha de ir unida ha de ir de la mano también y aquí se ve el derecho a la vida de evitar la insuficiente protección de derechos fundamentales hay derechos fundamentales que si no son protegidos o si el Estado observa una cierta pasividad o sencillamente adopta medidas que indirectamente menoscaban esos derechos también se está vulnerando la misma la otra cara del derecho del principio de proporcionalidad pero de alguna forma la misma lógica prohibición de exceso prohibición de defectos eso ha dado en algunos países europeos entre otros España donde en las residencias de mayores

1:07:50algunas medidas adoptadas por la autoridad sanitaria han impedido la suficiente atención de personas que incluso no estaban infectadas pero que no pudieron ser atendidas debidamente como consecuencia de determinadas medidas adoptadas bien con esto pongo fin a mi intervención subrayando que iniciativas como estas la de este seminario en la que se pueden poner en común las experiencias de unos y de otros países de distintas culturas de distintas jurisprudencias para mejorar precisamente el principio de proporcionalidad en tiempos de pandemia

Fábio Medina Osório (cierre del panel y anuncio del Panel 2)1:08:29gracias a su brilhante exposición encerrando este painel yo quiero más una vez que es el painel de abertura quiero más una vez agradecer el apoyo de abertura que están conozco en este seminario internacional de direito administrativo en homenagem al professor Juan Carlos Cassagne que es sem dúvida el mayor administrativista de América Latina y las instituciones son la Orden de los Advogados del Brasil a OAB Nacional la Escuela Superior de Advocacia de la OAB Nacional la ESA la Fundación Escuela Superior del Ministrío Público del Estado del Rio Grande do Sul, FMP, el Conselo Nacional de Procuradores Gerais de los Estados y de la Unión, CNPG, la Escuela de Magistratura Federal del Tribunal Regional Federal de la Quarta Región, EMAGES, el Instituto de Direito Administrativo Sancionador, IDASAN, y el Portal Migalhas, todos apoyando la iniciativa del Instituto Internacional de Estudios de Direito del Estado, el instituto que tengo la honra de presidir, pero que fue fundado en 2003, sob la presidencia honorífica del profesor Eduardo García de Enterría.

1:10:18Encerramos este painel e convidamos a todos para assistirem o próximo painel, que é o painel 2, Controle Judicial dos Atos Administrativos e Responsabilidade do Estado, a ser mediado pelo professor Ezequiel Cassagne e a ser composto o painel pelos professores Eduardo Cordero Quinzacara e William Zambrano Cetina. O painel vai começar agora pontualmente, e em seguida, o encerramento deste painel. Muito obrigado a todos e convidamos para assistirem o próximo painel. Até mais!