Impactos del Covid-19 en el derecho administrativo y la supremacía del interés público

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Fábio Medina Osório0:00Muito obrigado, Ingrid Zanella. Satisfação cumprimentá-la. Parabéns pela coordenação dos trabalhos. Cumprimento José Sérgio Cristóvão, presidente da Comissão de Direito Administrativo da OAB Nacional. Cumprimento Egon Bockmann Moreira, ilustre jurista, intercessor aqui na palestra. Gostaria de cumprimentar o presidente da OAB Nacional, Felipe Santa Cruz, e o nosso eterno presidente, Marcos Vinícius Furtado Coelho, e agradecer o convite que foi formulado para estar aqui neste evento magnífico e histórico da OAB Nacional, cumprimentando todos os que nos assistem também. Gostaria de tratar um pouco do direito administrativo, do impacto da Covid-19 em suas estruturas e talvez em seu conceito, relembrando, na esteira do meu antecessor aqui, que o direito administrativo efetivamente foi forjado na Revolução Francesa, idealizando aí a separação de poderes, estruturando a teoria de separação de poderes. Na medida em que, surgindo com a teoria da divisão de poderes, Locke e Montesquieu, ele se desenvolveu efetivamente no século XIX com o Conselho de Estado francês.

1:24E teve, num de seus principais teóricos, Maurice Hauriou, a perspectiva de um direito jurisprudencial, porque ele nasceu no Conselho de Estado francês, e Maurice Hauriou mostrou que o direito administrativo era, e sempre foi e segue sendo, sobretudo um direito jurisprudencial. Claro que ele evoluiu muito para um direito jurisprudencial, mas o direito romano-germânico, o direito administrativo romano-germânico, teve na sua essência, no seu nascedor, um direito jurisprudencial. No Brasil, conquanto não houvesse a tradição de duplicidade de jurisdições, que é a característica essencial do direito francês, ele evoluiu sob a influência doutrinária do direito francês, consoante o magistério dos clássicos do século XIX, como foi o caso de Antônio Joaquim Ribas, Vicente Pereira do Rego, Veiga Cabral, entre outros. E uma característica do direito administrativo ao longo do século XX foi a sua verticalidade, porque não havia ainda o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais. Assim, nós vemos em Otto Mayer, na Alemanha, Léon Duguit, na França, Guido Zanobini, na Itália.

2:42Quer dizer, García de Enterría, na Espanha, mostrou a importância do direito administrativo com a sua inserção na Constituição Espanhola de 1978, ou seja, a constitucionalização do direito administrativo deu vigor à Constituição para que ela tivesse densidade normativa. Ao contrário do que muitos imaginam, a constitucionalização do direito administrativo não pode dissolver o direito administrativo, mas significa densidade normativa para a Constituição. Essa foi a grande polêmica entre Pablo Lucas Verdú e García de Enterría, na Espanha. De certo modo, a teoria dos direitos fundamentais permitiu uma maior flexibilização do direito administrativo, uma maior horizontalização do direito administrativo. Ele deixou de ser um direito administrativo tão autoritário, com aquele poder de polícia autoritário. Então, nós temos o nascimento do direito administrativo, uma definição do direito administrativo, nas palavras do Diogo de Freitas Amaral, como sendo um conjunto de normas de direito público, bem diferentes das de direito privado, diferentes para mais na medida que a administração é dotada de poderes de autoridade, de que os particulares não dispõem, diferentes para menos, na medida que a administração é sujeita a deveres e restrições, que tampouco oneram a vida dos particulares.

4:13É o direito administrativo. Os impactos da Covid-19, a meu ver, em tempos de calamidade pública, e necessidade de medidas de coerção, de força, e de algum modo de maior deslegalização em certas atividades da administração pública, mostraram um dos traços essenciais do direito administrativo clássico e contemporâneo, que têm sido discutidos por boa parte da doutrina, qual seja, a supremacia do interesse público sobre o particular, que é um dos elementos vitais do conceito de direito administrativo. Esse interesse público, como tem sido discutido desde o final da década de 90, por um artigo que foi memorável do Humberto Ávila, questionando esse princípio que é muito defendido por Hely Lopes Meirelles, por outros autores, Celso Antônio Bandeira de Mello, e que foi questionado por mim num artigo que contestou a crítica de Humberto Ávila, e que depois gerou, a partir desta polêmica minha com Humberto Ávila, gerou uma série de outras reflexões, uma série de outros artigos e livros publicados a esse respeito, suscitou, digamos assim, uma onda de reflexões em torno de uma redefinição do direito administrativo contemporâneo, como se o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular não existisse.

5:49E eu acho que o Covid-19 mostra a vitalidade da supremacia do interesse público sobre o particular. E o que é a supremacia do interesse público sobre o particular, se não o interesse público, que como eu disse no meu artigo, que foi publicado lá no ano 2000, eu disse que o interesse público é o interesse público permeado pela teoria dos direitos fundamentais, o interesse público de Renato Alessi, o interesse público primário e não o interesse público secundário, o interesse público deve ser compreendido, portanto, à luz da nova legislação que trata do direito administrativo, como é o caso da LINDB, que é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que veda a formulação de conceitos sem fórmulas fundamentadas e concretas e sem considerar suas consequências práticas. Esse interesse público sobre o particular, que deve ser compreendido à luz, por exemplo, da teoria da nova gestão pública e esta, por sua vez, absorvida pela teoria do governo digital, que vem sendo adotado também desde os princípios dos anos 2000 no governo brasileiro. O que é o governo digital? O governo digital é um processo que já tem sido implantado no Brasil por força de orientações no Tribunal de Contas da União, em processo da relatoria do ministro Benjamin Zymler, que implanta a força do governo digital no Brasil.

5:57E o que é a supremacia do interesse público sobre o particular, se não o interesse público, que como eu disse no meu artigo, que foi publicado lá no ano 2000, eu disse que o interesse público é o interesse público permeado pela teoria dos direitos fundamentais, o interesse público de Renato Alessi, o interesse público primário e não o interesse público secundário, o interesse público deve ser compreendido, portanto, à luz da nova legislação que trata do direito administrativo, como é o caso da LINDB, que é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que veda a formulação de conceitos sem fórmulas fundamentadas e concretas e sem considerar suas consequências práticas. Esse interesse público sobre o particular, que deve ser compreendido à luz, por exemplo, da teoria da nova gestão pública e esta, por sua vez, absorvida pela teoria do governo digital, que vem sendo adotado também desde os princípios dos anos 2000 no governo brasileiro.

7:22Esse princípio de governança digital exige um processo de planejamento estratégico que culmina no recente plano do TCU 2015 a 2021, que identifica como tendências tecnológicas o governo digital e o governo digital integrado e estabelece como metas estratégicas a viabilização e ampliação de seus serviços e produtos para o cidadão por meio de dispositivos móveis e outros meios digitais e estabelece como um de seus direcionadores estratégicos ou diretrizes a indução do aperfeiçoamento de serviços e dados públicos com o uso de soluções do governo digital e do governo aberto. Pois bem, esse governo digital, muitos autores imaginam que com o governo digital, por exemplo, esse princípio da supremacia do interesse público sobre privado estaria eliminado porque haveria uma horizontalização completa do direito administrativo ou então com os contratos de PPPs estaria eliminado o princípio da supremacia do interesse público sobre particular. Isso é um equívoco completo. O direito administrativo é composto por estruturas complexas, sofisticadas e multiformes. Evidentemente que em determinados contratos se podem estabelecer bases mais isonômicas entre o cidadão e a administração pública.

8:43Mas sempre haverá cláusulas de reserva para a administração pública. Sempre haverá cláusulas protetivas do interesse público. E todo o contrato tem que ser estabelecido com base no princípio da supremacia do interesse público. Todos os princípios reitores da administração pública são fundamentados na supremacia do interesse público sobre o particular. Veja-se, o direito que rege o governo digital, o direito administrativo que rege o governo digital, todo ele é calcado na supremacia do interesse público sobre o particular. Desse interesse público primário que é refletido na teoria dos direitos fundamentais. Não é um interesse público arbitrário, não é um interesse público oposto aos direitos fundamentais da pessoa humana ou da pessoa jurídica. É um interesse público que fundamenta, por exemplo, os princípios reitores do governo digital. Quais são os princípios reitores do governo digital? Há vários princípios, como, por exemplo, abertura, transparência e inclusão nos processos e ações do governo. São princípios derivados da OCDE. Engajamento e participação da sociedade civil, empresas e governo na elaboração de políticas públicas. Criação de uma cultura orientada a dados no setor público.

10:02Proteção da privacidade e garantia de segurança. Compromisso político e liderança. Uso coerente das tecnologias por meio das diversas políticas numa reforma geral da administração. Arranjos institucionais e de governança efetivos para coordenar a implementação da estratégia digital. Fortalecimento de cooperações internacionais com outros governos. Desenvolvimento de estudos de casos claros para garantir o financiamento e foco da implementação de projetos. Habilidades reforçadas em gerenciamento de projetos de TI para monitorar a implementação dos projetos. Aquisição de tecnologias digitais baseadas nos ativos existentes. Estrutura legal e regulatória geral e específica para aproveitar as oportunidades do mundo digital. Ou seja, o atendimento da pessoa física ou jurídica online é o atendimento das necessidades com eficiência. A base desse governo digital é o princípio da eficiência. Então, nós temos impactos efetivamente. Nós temos que considerar que, por exemplo, essa crise da legalidade, sobre a qual nós já nos pronunciamos no livro, na teoria da improbidade administrativa, significa que há uma sobreposição do princípio da eficiência. A administração pública trabalha com níveis de deslegalização crescentes para atender com maior presteza e eficiência as necessidades dos destinatários das suas ações.

10:05Compromisso político e liderança. Uso coerente das tecnologias por meio das diversas políticas numa reforma geral da administração. Arranjos institucionais e de governança efetivos para coordenar a implementação da estratégia digital. Fortalecimento de cooperações internacionais com outros governos. Desenvolvimento de estudos de casos claros para garantir o financiamento e foco da implementação de projetos. Habilidades reforçadas em gerenciamento de projetos de TI para monitorar a implementação dos projetos. Aquisição de tecnologias digitais baseadas nos ativos existentes. Estrutura legal e regulatória geral e específica para aproveitar as oportunidades do mundo digital. Ou seja, o atendimento da pessoa física ou jurídica online é o atendimento das necessidades com eficiência. A base desse governo digital é o princípio da eficiência. Então, nós temos impactos efetivamente. Nós temos que considerar que, por exemplo, essa crise da legalidade, sobre a qual nós já nos pronunciamos no livro, na teoria da improbidade administrativa, significa que há uma sobreposição do princípio da eficiência.

11:24Isso é fundamental, a possibilidade da deslegalização em determinados segmentos. Obviamente que quando nós tratamos do poder de polícia, mesmo o poder de polícia, ele admite certos níveis de deslegalização. Agora, isso sem descurar de segmentos que estão permeados por uma aproximação com o direito penal, uma aproximação crescente com o direito penal, que é o caso do direito administrativo sancionador. O direito administrativo sancionador, ele é ao contrário de outras áreas que admitem níveis crescentes de deslegalização, à luz do princípio da eficiência e de paradigmas, que mesmo sob o influxo da supremacia do interesse público sobre o privado e nas relações intersubjetivas da administração pública com os destinatários das suas ações, permitem essa flexibilização da legalidade. Por outro lado, quando se trata do exercício da pretensão punitiva do Estado sobre os seus destinatários, nós estamos tratando aqui de uma aproximação que ocorre desde princípios do século XX, que se sedimentou na Europa na década de 60, que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos sedimentou essa jurisprudência na década de 90, que no Brasil vem evoluindo, como nós sabemos, com a teoria do direito administrativo sancionador, que nós trouxemos para o Brasil a princípios dos anos 2000, na verdade, final dos anos 90, em 1999, um novo conceito de sanção administrativa, e que evoluiu na jurisprudência dos tribunais superiores para traduzir um conceito mais rígido de legalidade aqui, com a sedimentação, então, de uma jurisprudência infensa a qualquer nível de deslegalização, e com uma aproximação desses institutos, dessas ferramentas, com o direito administrativo, ao direito penal,

13:27ao direito de processo penal, e isso faz com que haja um fluxo para o campo da improbidade administrativa, com o conceito de sanção administrativa, com superação do conceito de um direito administrativo puramente estatutário, que regule apenas as atividades da administração pública para ser um direito administrativo substancial, que regula também as atividades do Poder Judiciário. quando abarca o direito administrativo que trate de infrações e sanções administrativas que são aplicadas direto pelo Poder Judiciário. Então, nós estamos tratando aqui de várias velocidades do direito administrativo. Nesse sentido, eu vejo que os impactos da Covid-19, do coronavírus, no direito administrativo, de algum modo revitaliza esse princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e mostra uma nova energia do direito administrativo. Eu não vejo com a preocupação de desmoronamento dos institutos ou de desidratação de direitos fundamentais.

14:45Eu vejo que, por exemplo, no âmbito do direito público punitivo, a tendência é que haja uma revigoração dessas garantias fundamentais. Cada vez mais, a jurisprudência tende a salvaguardar os direitos fundamentais dos acusados, de modo geral, tanto nos processos disciplinares quanto nos processos sancionadores, de modo geral. Não vejo tendência de retrocesso nesse campo. Não há nem mesmo Covid-19, infrações e sanções administrativas apresenta um risco de retrocesso no campo do direito administrativo sancionador ou no campo do direito penal. Mesmo nas infrações contra a economia popular, com as normas sancionadoras em branco, eu não vejo um risco de retrocesso. Agora, no campo do exercício do poder de polícia, nós talvez possamos refletir sobre uma aproximação do exercício do poder de polícia com o exercício do poder sancionador. Porque o exercício do poder de polícia se pode pensar na teoria dos direitos fundamentais quando se trata de exercício de poderes que restringem liberdades individuais. Se o exercício do poder de polícia deve ser aproximado do exercício do poder sancionador, essa é uma questão importante a ser objeto de reflexão.

14:56Cada vez mais, a jurisprudência tende a salvaguardar os direitos fundamentais dos acusados, de modo geral, tanto nos processos disciplinares quanto nos processos sancionadores, de modo geral. Não vejo tendência de retrocesso nesse campo. Não há nem mesmo Covid-19, infrações e sanções administrativas apresenta um risco de retrocesso no campo do direito administrativo sancionador ou no campo do direito penal. Mesmo nas infrações contra a economia popular, com as normas sancionadoras em branco, eu não vejo um risco de retrocesso. Agora, no campo do exercício do poder de polícia, nós talvez possamos refletir sobre uma aproximação do exercício do poder de polícia com o exercício do poder sancionador. Porque o exercício do poder de polícia se pode pensar na teoria dos direitos fundamentais quando se trata de exercício de poderes que restringem liberdades individuais.

16:08Porque o poder de polícia é um poder que tem um caráter cautelar, ele tem uma cautelaridade e normalmente o regime jurídico do poder de polícia ele não é idêntico ao regime jurídico do direito administrativo sancionador. Como não é idêntico o regime, por exemplo, das medidas de ressarcimento ao erário, se aproxima de teoria da responsabilidade civil. Então, nós temos que fazer uma diferenciação de certas medidas, mas podemos encontrar pontos de inflexão, pontos de garantias comuns no âmbito dos direitos fundamentais quando se trata e o Supremo Tribunal Federal já assentou essa possibilidade quando se trata de restrição a direitos fundamentais. E aí, nesse sentido, talvez, se certas medidas que são impostas no âmbito dos direitos fundamentais possam se tornar extremamente gravosas, nós podemos trazer para o campo protetivo dos direitos fundamentais, trazendo também o âmbito de proteção já consolidado do direito administrativo sancionador para o poder de polícia ou para as medidas de ressarcimento ou para outras medidas cautelares, esse escopo protetivo do direito constitucional.

17:33Sem dúvida alguma. Eu penso que o direito administrativo serve, sim, a fins constitucionais, aos fins que estão na Constituição. Nesse sentido, a constitucionalização do direito administrativo ela confere valores que são valores superiores do ordenamento jurídico e que servem como balizamento para a atividade dos operadores jurídicos como um todo, para a hermenêutica constitucional do direito administrativo. E seriam essas, basicamente, as reflexões que eu traria como sendo do direito administrativo e impactos da Covid-19. Porque entendo, efetivamente, que há, em curso no Brasil, uma parte da doutrina que tentou desconstruir o direito administrativo, aproximando demasiadamente do direito privado com uma horizontalização excessiva do direito administrativo e com uma desmoralização desse princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Nesse contexto, eu penso que houve uma revitalização desse princípio estruturante do direito administrativo.

18:47É um princípio estruturante que está na raiz do direito administrativo. E, de certo modo, a epidemia mostrou uma revitalização do direito administrativo, da sua força, da sua energia, a partir desse princípio estruturante que boa parte da doutrina brasileira acredita, mas que é uma divisão radical de uma certa escola do direito administrativo brasileiro que se desgarrou, digamos assim, de alguns clássicos do direito público brasileiro para tentar desconstruir essa doutrina clássica que eu entendo que é válida, que mantém a essência do direito administrativo brasileiro. Seriam essas as minhas reflexões, Ingrid Zanella, ilustres colegas, agradecendo mais uma vez a oportunidade por participar deste evento histórico e, mais uma vez, cumprimentando os colegas