Naturaleza político-administrativa de los delitos de responsabilidad, sus reflejos, tipicidad y requisitos para la instauración del proceso

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Presidente de la Comisión: senador Raimundo Lira (cede la palabra a Fábio)0:00Passo a palavra ao doutor Fábio Medina Osório, presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Vossa Excelência tem 30 minutos.

Fábio Medina Osório0:11Boa tarde a todos os senadores e senadoras aqui presentes. Quero cumprimentar o presidente desta comissão, o senador Raimundo Lira. Cumprimentar o eminente relator, senador Antônio Anastasia. É uma honra estar perante esta Casa Legislativa. para colaborar com esta comissão. O objeto da minha exposição será tratar da natureza político-administrativa dos crimes de responsabilidade, seus reflexos, da tipicidade dos crimes de responsabilidade e dos requisitos para a instauração do processo. Portanto, eu pretendo lançar uma luz sobre esse tripé, mas pelo ângulo profissional, dando uma sequência às exposições anteriores e sem qualquer risco de tautologia. Aproveitando, quem sabe, a minha experiência também no Ministério Público e pela passagem que tive a honra de servir à Secretaria de Segurança Pública no Estado do Rio Grande do Sul e hoje como advogado. Inicialmente, a natureza político-administrativa dos crimes de responsabilidade, descartando, portanto, a sua natureza penal.

1:31Eu gostaria de trazer algumas reflexões sobre esse tema, senhores senadores, senhoras senadoras, porquanto eu tenho percebido um grave equívoco no tratamento dos ilícitos de responsabilidade que estão previstos na Lei 1079 de 1950, no artigo 85 da Constituição de 1988, como se fossem um tema disciplinado pelo direito penal comum. Não raro tenho visto da tribuna alguns advogados trazerem à colação o direito penal comum como subsídio para tratar aqui dos crimes de responsabilidade. Ora, os ilícitos previstos na Constituição de 88, constantes do seu artigo 85, são praticamente os mesmos desde a Constituição de 1891. E é tradicional o fato dessas Constituições brasileiras remeterem o tratamento dos crimes de responsabilidade às leis especiais. No caso, desde 1950 é a Lei 1079 que trata desses crimes de responsabilidade. É certo também que a Lei Especial remete ao tratamento subsidiário do Código de Processo Penal e não ao Código Penal, conforme dispõe o artigo 38 desta mesma lei, e aos regimentos internos da Casa.

2:59Jamais ao direito penal material, mas sim apenas subsidiariamente a normas de processo penal com matizes. Deve-se notar, portanto, que a Constituição de 1988 e a Lei 1079 de 1950 utilizam a expressão crimes de responsabilidade de um modo impróprio. Isso se deve às origens britânicas desta expressão e às raízes criminais do Instituto. Nomenclatura que não reflete a natureza desse Instituto, pelo menos desde 1891 com a instauração da República, conforme está assentado em pacífica jurisprudência do nosso Supremo Tribunal Federal, do qual é exemplo eloquente a ADI 4190 do Rio de Janeiro, da relatoria do ministro Celso de Mello, na qual ele refere que não possui natureza criminal, e sim político-administrativo, e são numerosos os julgados do Supremo Tribunal Federal nesse exato sentido. O processo de impeachment, portanto, se afasta do processo criminal. E nessa direção, ele possui uma faceta política e outra jurídica.

4:17Trata-se de um processo político-jurídico, o jurídico-político destinado a destituir de suas funções aquele agente público que tem ocorrido em alguma das infrações político-administrativas, tipificada de modo aberto pela Constituição e pela lei especial que a integra, e pelas outras normativas que complementam esse sistema normativo estruturante destas infrações. Agora, o Instituto de Impeachment no Direito Brasileiro, tampouco se assemelha de modo idêntico ao Instituto Norte-Americano, porquanto nós vivemos num presidencialismo de coalizão, como é o caso do Brasil, onde esse Instituto de Impeachment tem peculiaridades muito importantes, pois o governante depende aqui visceralmente do parlamento, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, em que o parlamentar não pode participar do governo. Aqui, se o governo perde a base de sustentação parlamentar para governar, obviamente ele não pode mais governar. É bom lembrar que, em parecer jurídico apresentado no ano de 1992, no processo que envolvia o caso do ex-presidente Fernando Collor de Mello, a jurista Carmen Lúcia, professor, hoje ministra do Supremo Tribunal Federal, sustentou claramente que o objetivo do processo de impeachment é político e sua institucionalização é constitucional.

4:44Agora, o Instituto de Impeachment no Direito Brasileiro, tampouco se assemelha de modo idêntico ao Instituto Norte-Americano, porquanto nós vivemos num presidencialismo de coalizão, como é o caso do Brasil, onde esse Instituto de Impeachment tem peculiaridades muito importantes, pois o governante depende aqui visceralmente do parlamento, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, em que o parlamentar não pode participar do governo. Aqui, se o governo perde a base de sustentação parlamentar para governar, obviamente ele não pode mais governar. É bom lembrar que, em parecer jurídico apresentado no ano de 1992, no processo que envolvia o caso do ex-presidente Fernando Collor de Mello, a jurista Carmen Lúcia, professor, hoje ministra do Supremo Tribunal Federal, sustentou claramente que o objetivo do processo de impeachment é político e sua institucionalização é constitucional.

5:44Por isso mesmo, também nesta obra, que é considerada clássica, pelo menos tem guiado os membros do Ministério Público em nosso país, com muito orgulho, aliás, que, embora esteja na tribuna da advocacia, tenha um estreito relacionamento com nossa instituição, nós sufragamos o entendimento de que o impeachment é um claro exemplo de responsabilidade política e não jurídica, em que se disciplina através de um processo jurídico, em que se asseguram direitos de defesa, prerrogativas democráticas aos acusados, acusadores e julgadores, embora boa parte desses procedimentos seja interna corpores das casas legislativas competentes. Por isso, também, fatores como opinião pública, aspectos políticos, emocionais, e aquilo que se chama aqui como o conjunto da obra, aquilo que pode se designar como sendo a má gestão pública de um governante, provas, indícios, elementos intrangíveis, evidentemente que podem ser valorados por vossas excelências, que constituem integrantes soberanos de uma casa legislativa que representa o povo brasileiro, e que têm competências que não podem ser avaliadas por outro poder de Estado, na medida em que os votos de vossas excelências são proferidos de modo, inclusive, despido de fundamentação.

7:09Não podem ser sindicados pelo Poder Judiciário, isso de acordo com a remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Passo ao exame, portanto, de um principal reflexo da natureza político-administrativa dos crimes de responsabilidade. A competência do Senado Federal é privativa e inviolável à luz da separação de poderes e do princípio democrático. De acordo com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, a sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração, e a sociedade em que não esteja essa garantia de direitos presente, nem estabelecida a separação de poderes, não tem constituição. Artigo 16 da Declaração. O Parlamento, como juiz, deve exigir responsabilidades do Poder Executivo. Aliás, Montesquieu concebeu o princípio dessa separação de poderes ao descrever a Constituição inglesa, onde está enraizado o Instituto do Impeachment, que é um instituto que tem conotação democrática. Por meio desse sistema Checks and Balances, inglês entendeu-se adequado atribuir ao Poder Legislativo, ao Parlamento, a competência para o julgamento dos altos representantes do Estado, buscando-se, com isso, efetivar a igualdade perante a lei, inclusive dos mais poderosos, até de um Presidente da República, no caso, como estamos a tratar aqui.

8:37Conforme o voto do ministro Sepúlveda Pertence no mandado de segurança 21.564, em 1992, no caso Collor, o Senado é soberano na valoração de fatos e provas em matéria de impeachment, na concretização dos conceitos indeterminados da definição legal típica dos crimes de responsabilidade. Com isso, eu quero dizer, senhores senadores e senadoras, que o enfrentamento da tipicidade cabe exclusivamente a este Senado, em duas etapas, agora, para a instauração do processo, com determinados pressupostos bem mais superficiais e com aprofundamento após a instrução num momento ulterior. Em trabalho publicado em 1998, o hoje-ministro Luiz Roberto Barroso, uma das maiores referências internacionais do constitucionalismo pátrio, referiu o seguinte. É inegável que o processo de impeachment tenha uma dimensão política, tanto pela natureza dos interesses em jogo e das pessoas envolvidas, como notadamente por duas circunstâncias. Não podem os órgãos do Poder Judiciário rever o mérito da decisão proferida pela Casa Legislativa. A decisão não deve referência aos rigores de objetividade e motivação que impõem aos pronunciamentos judiciais.

9:55Ora, vossas excelências são soberanos, não deverão motivar seus votos e poderão levar em consideração, sim, o conjunto da obra de má gestão pública que, eventualmente, tivesse sido levada a cabo pela Presidente da República, submetida ao crivo desta Casa Legislativa. Neste trabalho, o jurista Luiz Roberto Barroso enfatizou que não cabe revisar o mérito das decisões da Casa Legislativa. E o mérito envolve, precisamente, a definição típica dos crimes de responsabilidade. Em julgados bem mais recentes, o STF manteve essa mesma posição, como no mandado de segurança 30.672, de 2011, da relatoria do eminente ministro Ricardo Lewandowski, sublinhando que, para além da tipicidade dos ilícitos, o exame quanto à conveniência de instauração do processo de impeachment é eminentemente político. Diz ele, abro aspas, o impeachment é um processo estranho ao Poder Judiciário, que começa e termina no âmbito parlamentar por expressa disposição constitucional. E o que se discute neste momento, nesta etapa em que estão Vossas Excelências aqui reunidos e que nós, juristas, podemos modestamente aportar alguma colaboração?

11:08Discute-se a presença dos requisitos para a mera instauração do processo contra a Presidente da República após o juízo prévio de admissibilidade da Câmara dos Deputados, circunstância que remete ao exame da presença desses indícios quanto à tipicidade dos ilícitos e pressupostos formais para recebimento da denúncia. passo ao exame de outro reflexo desta natureza político-administrativa dos crimes de responsabilidade, a tipicidade aberta. O processo de adequação típica remete a um juízo de concreção de valoração do intérprete, que envolve a apreciação dos fatos descritos na denúncia e seu enquadramento em normas constitucionais legais e infralegais. Nos ilícitos de responsabilidade, como estamos na esfera da responsabilidade política, os conceitos jurídicos são indeterminados, as cláusulas gerais, a tipicidade aberta, o que permite aos julgadores que são integrantes do Parlamento ampla margem de discricionariedade. Qualquer controvérsia que esteja hoje instalada só se resolverá após a instrução processual. E o elemento subjetivo do tipo, igualmente, deve ser remetido à análise para após a instrução do processo.

12:21Os crimes de responsabilidade, sendo ilícitos de natureza político-constitucional ou político-administrativa, admitem tanto o dolo como a culpa grave. Aliás, nesta obra Teoria da Improbidade Administrativa, relembramos que desde o Império, desde o Império Excelências, se tipifica ao lado das desonestidades funcionais como ilícitos de responsabilidade, a inaptidão notória e a desídia habitual no exercício das funções como condutas ímprobas. O que reforça, do ponto de vista histórico, a ideia de um conceito mais abrangente para o dever de probidade do mais alto mandatário da nação. Não basta ser honesto para comandar um país das dimensões do Brasil, tem que ser minimamente eficiente também. a culpa grave ocasiona graves danos ao país. Perguntem a quem cometeu um homicídio culposo e matou um filho de alguém, enfim. O elemento subjetivo do tipo aqui, portanto, há que ser avaliado cautelosamente, há que ser avaliado com prudência e somente após a instrução do processo.

12:31Aliás, nesta obra Teoria da Improbidade Administrativa, relembramos que desde o Império, desde o Império Excelências, se tipifica ao lado das desonestidades funcionais como ilícitos de responsabilidade, a inaptidão notória e a desídia habitual no exercício das funções como condutas ímprobas. O que reforça, do ponto de vista histórico, a ideia de um conceito mais abrangente para o dever de probidade do mais alto mandatário da nação. Não basta ser honesto para comandar um país das dimensões do Brasil, tem que ser minimamente eficiente também. a culpa grave ocasiona graves danos ao país. Perguntem a quem cometeu um homicídio culposo e matou um filho de alguém, enfim. O elemento subjetivo do tipo aqui, portanto, há que ser avaliado cautelosamente, há que ser avaliado com prudência e somente após a instrução do processo.

13:38O que está em jogo quanto à descrição na denúncia são pedaladas fiscais praticadas em 2015 por omissão dolosa ou, no mínimo, culposa, diante de um amplo dever de exercício da Direção Superior da Administração Federal, com zelo necessário à legalidade, probidade, eficiência e moralidade administrativas. Também a edição de decretos sem números debatidos, assinados pela denunciada com pleno conhecimento e domínio dos fatos, ciente de que a meta fiscal não seria cumprida e de que se fazia necessária a pré-aprovação do Congresso Nacional para alteração do superávit primário com dolo na conduta. Ora, mas também há que se considerar uma série de outras circunstâncias que poderão ser sopesadas aqui por este Parlamento. O juízo jurídico e o juízo político para a instauração do processo de impeachment foram devidamente analisados por ocasião do processo envolvendo o ex-presidente Fernando Collor de Mello. Naquela oportunidade, se tomarmos como referência o que se deliberou no caso Collor, a Comissão Especial da Câmara dos Deputados, no parecer lavrado pelo então deputado federal e jurista Nelson Jobim, devemos lembrar que se assentou que haveria dois requisitos essenciais ao juízo de recebimento.

14:59O primeiro de natureza jurídica para delimitar as condições de recebimento da denúncia. O segundo de natureza política quanto à conveniência oportunidade de instauração do processo de impeachment. Eu relembro aqui esse parecer, Excelências, porque muitos dos senhores senadores que estão hoje aqui debatendo, talvez num lado oposto, sufragaram aquele entendimento. Muitos dos que estão aqui hoje debatendo num lado distinto, mas naquela época sufragaram justamente esses requisitos formais. Muitos dos senadores, portanto, aqui presentes concordaram com aquele parecer de Nelson Jobim. Relativamente ao juízo jurídico, isto é, as condições técnico-jurídicas para o recebimento da denúncia, se acolheu esse entendimento, que no caso Collor, se buscou os delineamentos no sistema processual penal, é verdade, com matizes, considerando que a lei 1079-1950 erigiu aquele diploma juntamente com os regimentos internos de ambas as casas do Congresso como subsidiários para a aplicação da lei. Mas ressalvou-se ser irrelevante que a classificação do ilícito seja exata e certa. Diz-se, entre aspas, o perfeito enquadramento da espécie nas normas legais que sobre ela incidem é tarefa do magistrado.

16:13Narra mihi factum, dabo tibi ius. Daí destacou-se que o réu se defende da imputação contida na denúncia, não dos artigos de lei. Penso que este entendimento possa ser mantido também para o presente caso. O mais importante é a narrativa dos fatos relativamente acusada. Os dispositivos legais serão oportunamente ventilados por ocasião da própria instrução do processo. Entendeu-se ainda que não haveria necessidade de minúcias, pois a exposição deveria limitar-se ao necessário a configuração do ilícito e as demais circunstâncias que envolveram o fato e pudessem influir na sua caracterização. Consignou-se ainda que não seria na denúncia que se deveriam fazer as demonstrações de responsabilidade do réu, devendo reservar-se isso para apreciação final da prova, quando se concretiza ou não o pedido de condenação. Quanto ao juízo político, naquela oportunidade, o parecer do jurista Nelson Jobim acolhido pela Câmara dos Deputados por ocasião da análise do impeachment do então presidente Collor, que parece atual relativamente aos fatos ora submetidos ao crivo desta Casa, sinalizou a crise política asfixiante, a indignação popular, os expedientes empregados para a consagração da impunidade, o surrado discurso do golpe não devem ser acolhidos e ressaltou o jurista num discurso incrivelmente atual, maldita democracia em que o voto popular possa constituir-se em cidadela da impunidade.

17:05Consignou-se ainda que não seria na denúncia que se deveriam fazer as demonstrações de responsabilidade do réu, devendo reservar-se isso para apreciação final da prova, quando se concretiza ou não o pedido de condenação. Quanto ao juízo político, naquela oportunidade, o parecer do jurista Nelson Jobim acolhido pela Câmara dos Deputados por ocasião da análise do impeachment do então presidente Collor, que parece atual relativamente aos fatos ora submetidos ao crivo desta Casa, sinalizou a crise política asfixiante, a indignação popular, os expedientes empregados para a consagração da impunidade, o surrado discurso do golpe não devem ser acolhidos e ressaltou o jurista num discurso incrivelmente atual, maldita democracia em que o voto popular possa constituir-se em cidadela da impunidade.

18:06Excelências, também esse discurso do golpe que foi bradado lá atrás por ocasião do enfrentamento do processo de impeachment em que o ex-presidente Collor enfrentou, hoje é trazido a bala. E me parece, quero aqui trazer a minha própria reflexão, que é um crime de responsabilidade praticado para acobertar outro crime de responsabilidade. Constitui um crime de responsabilidade da presidente ir ao cenário internacional para dizer em ofensas e instituições que há uma conspiração, que este parlamento ao exercer a sua soberana missão de acordo com o rito estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal estaria praticando um golpe. Isto sim é um outro crime de responsabilidade e que há uma circunstância que pode ser sopesada por este parlamento como um fator a ser levado em linha de consideração. relembro o meu orientador da Universidade Complutense de Madrid, primeiro juiz espanhol do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, professor Eduardo García de Enterría saudoso, falecido em 2013 aos 90 anos, quando dizia em obra clássica sobre juízes de democracia que os regimes democráticos exigem uma contínua e permanente prestação de contas e o Instituto do Impeachment é um instrumento por excelência.

19:37E ainda para finalizar, Goffredo da Silva Telles Júnior na Carta aos Brasileiros aspas reconhecemos que o chefe do governo é o mais alto funcionário no quadro administrativo da nação mas negamos que ele seja o mais alto poder de um país acima dele reina o poder de uma ideia Reina o poder das convicções que inspiram as linhas mestras da política nacional. Reina o senso grave da ordem que se acha definido na Constituição. Agradeço novamente a oportunidade de trazer essas reflexões a Vossas Excelências com o respeito que merece esse Parlamento e as instituições democráticas de nosso país e fico à disposição para poder colaborar com este Senado Federal. Muito obrigado.

20:10Agradeço novamente a oportunidade de trazer essas reflexões a Vossas Excelências com o respeito que merece esse Parlamento e as instituições democráticas de nosso país e fico à disposição para poder colaborar com este Senado Federal. Muito obrigado.