Improbidad administrativa — Versión compacta de las clases

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Fábio Medina Osório0:00Olá, meu nome é Fábio Medina Osório, sou professor de Direito Administrativo e agora nós vamos começar a Saber Direito Compacto, que é um resumo das cinco aulas exibidas durante a semana. Teremos o desenvolvimento, o início de um curso sobre improbidade administrativa. A aula será sobre o conceito de improbidade, o curso abarcará também a teoria da má gestão pública, teoria da tipicidade, os princípios aplicáveis à tutela da improbidade administrativa, as penalidades e finalmente o processo que deve ser desencadeado. Estamos aqui hoje com os alunos, queridos alunos, a Islã, Lúcia e Alessandra. Muito obrigado pela assistência, contarei com a colaboração de vocês nas perguntas a serem formuladas. Gostaria de consignar o e-mail para que sejam endereçados questionamentos, comentários, perguntas, saberdireito, arroba, stf.jus.br E preferencialmente que o aluno identifique o tema e o professor para quem enviada a dúvida.

1:21Trataremos de improbidade administrativa, lei 8.429 de 92, artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal. A primeira perplexidade que se gerou a partir principalmente do artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal, que definiu como atos de improbidade administrativa aqueles que se tornam passíveis de determinadas sanções já contempladas originariamente no texto constitucional, diz respeito posteriormente à regulação que sobreveio com a lei 8.429 de 1992, a chamada lei de improbidade administrativa, que estruturou em três grandes blocos os atos de improbidade a partir daqueles que configuram enriquecimento ilícito, ou os que configuram lesão ao erário, ou os que configuram ofensa aos princípios que presidem a administração pública. Nesse sentido, a improbidade administrativa gerou, sim, inúmeras controvérsias, vem suscitando ainda questionamentos importantes na jurisprudência, quanto algumas características que têm desencadeado uma discussão sobre segurança jurídica na sua aplicação, e sobre, principalmente, os princípios que devem presidir o processo punitivo como um todo.

2:50Portanto, as primeiras indagações que surgiram diziam respeito a se qualquer ilegalidade já se transformaria num ato de improbidade, sujeitando o transgressor a penas tão severas quanto aquelas contempladas no artigo 12 e seus incisos da referida lei. Quais sejam a perda da função pública, a multa civil, a proibição de contratar com a administração pública ou dela receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual fosse sócio majoritário, suspensão de direitos políticos, sanções que afetam um rol extenso de direitos fundamentais dos acusados em geral, ao mesmo tempo em que a implementação da lei, naturalmente, busca também satisfazer direitos fundamentais difusos espalhados na sociedade relacionados à boa gestão pública, à preservação dos dinheiros públicos, à moralidade administrativa. Portanto, a perplexidade que se tem em relação a esse instrumental, em primeiro lugar, ao seu conceito, à sua natureza jurídica, ao seu regime jurídico, a tipicidade das condutas proibidas, as penas aplicáveis e a tipologia do processo que é manuseado pelos atores legitimados ativamente para tanto.

4:18Muito bem. Pretendemos, inicialmente, caracterizar a improbidade administrativa no universo da chamada má gestão pública. A má gestão pública tem um campo axiológico bastante diversificado, tem um terreno fértil para transgressões de numerosos tipos e subtipos, de tal sorte que impende observar que nem toda forma de má gestão pública e, portanto, nem toda ilegalidade configurará automaticamente improbidade administrativa, especialmente aquela desenhada no artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal e reprimida pela Lei nº 8.429, de 1992. Se retomarmos a questão da conceituação do ponto de vista do substrato axiológico do que poderia ser improbidade a partir de dois pilares fundamentais, quais sejam as graves desonestidades funcionais Seguramente observaremos que existe uma flutuação ético-normativa na própria configuração dos conteúdos das desonestidades funcionais e das ineficiências funcionais dos homens públicos.

6:02Do ponto de vista histórico, já se pode perceber que, inclusive, na antiga Roma, havia uma série de transgressões, inclusive dolosas e culposas, que configuravam a desonra no setor público ou a improbidade. A má versação do dinheiro público, o favorecimento aos amigos no setor público, o nepotismo, os subornos, a podridão moral do homem público, eram dimensões variáveis daquilo que hoje, muitos séculos após, se poderia designar como má gestão pública. Da mesma forma, é possível constatar que, do ponto de vista da evolução histórica, a discussão sobre boa governança na gestão pública, sobre paradigmas de boa gestão pública e o seu oposto, ou seja, o conteúdo da má gestão pública, sofreu e vem sofrendo oscilações de extrema relevância, tanto no continente europeu, quanto, por exemplo, na América do Norte, para tomarmos referenciais aqui importantes.

6:20A má versação do dinheiro público, o favorecimento aos amigos no setor público, o nepotismo, os subornos, a podridão moral do homem público, eram dimensões variáveis daquilo que hoje, muitos séculos após, se poderia designar como má gestão pública. Da mesma forma, é possível constatar que, do ponto de vista da evolução histórica, a discussão sobre boa governança na gestão pública, sobre paradigmas de boa gestão pública e o seu oposto, ou seja, o conteúdo da má gestão pública, sofreu e vem sofrendo oscilações de extrema relevância, tanto no continente europeu, quanto, por exemplo, na América do Norte, para tomarmos referenciais aqui importantes.

7:25Se é certo, formulamos aqui um juízo crítico no sentido de que a improbidade deva ser apartada de outras categorias de ilícitos no plano do direito administrativo, do direito público. No caso do desvio de poder, do desvio de finalidade, da ilegalidade, são vícios que podem macular o setor público, mas nem sempre ou nem automaticamente é inviável reconhecer que eles se transmudem sempre, invariavelmente, em improbidade administrativa, que requer, portanto, uma valoração sobre a sua gravidade, dado o rol de sanções contempladas na própria lei 8.429 de 92. Vale dizer, perda da função pública, suspensão de direitos políticos, proibição de contratar com a administração pública ou dela receber benefícios fiscais ou creditícios, direto ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, da qual seja sócio-majoritária, e multa civil, que pode adquirir feições altamente pesadas. Houve uma confusão inicial na doutrina, enfim, denotando como se a improbidade fosse uma modalidade do direito penal.

8:39Já se viu o que não é, mas também não é um ilícito civil, é um ilícito do direito administrativo. Ela está mais próxima, aliás, do direito penal do que do direito civil, muito mais. Portanto, eu creio que a confusão hoje na doutrina, ela é muito maior no sentido de tratar a improbidade como um ilícito civil e não deixar clara a enunciação sobre o seu regime jurídico e a sua submissão ao direito administrativo. Ao passo que, na jurisprudência, nós temos posicionamentos, aliás, dogmaticamente corretíssimos do Superior Tribunal de Justiça, tem acordos paradigmáticos do Superior Tribunal de Justiça sobre esse tema, um da Corte Especial da Relatoria do Ministro Teori Zavascki, inclusive, e que mostram o profundo conhecimento. E no Supremo Tribunal Federal, não menos verdade que também esse conhecimento se faça presente, existe uma preocupação de outra ordem, de outra natureza, com o uso sem critérios da lei de improbidade administrativa para alcançar autoridades com prerrogativa de foro, que é um tema sobre o qual também, oportunamente, buscaremos elucidações maiores. Na verdade, existe aqui, inclusive, uma fonte de confusão terminológica importante na própria lei 8.429.92.

10:01Quando fala em sanção civil, ela se refere, na perspectiva semântica, à natureza civil do processo que servirá para a imposição da sanção e que trata do processo civil, do Código de Processo Civil, embora com interfaces importantes na seara processual penal, mas é o Código de Processo Civil e, portanto, é uma ação civil pública, como já se definiu na própria jurisprudência, é uma ação civil pública que veicula sanções ao ato de improbidade administrativa. Agora, a par da discussão sobre essa dimensão desse direito processual punitivo, direito processual público, que é manejado aqui e que suscita, portanto, uma reflexão importante por si só, nós temos que alinhavar a ideia de que a aplicabilidade dos princípios penais ao campo sancionatório conduz o socorro de uma dogmática clássica e consolidada para uma dogmática que, embora já tenha uma história, é ainda incipiente, em certo sentido, que é a do direito administrativo sancionador, o do direito administrativo que cuida de sanções.

11:24Desta forma, o que ocorre na prática é que esses princípios têm sido, sim, aplicados, sobretudo na jurisprudência abundante do Superior Tribunal de Justiça, que nós colacionamos, enfim, na nossa obra, Teoria da Improbidade Administrativa, os julgados, inclusive, mais emblemáticos e recentes, que têm trilhado esse caminho corretamente do ponto de vista técnico e os tribunais ordinários, me parece, também. E no Supremo Tribunal Federal, nós temos apenas uma discussão muito específica sobre a questão do regime jurídico dos agentes políticos em vista da lei dos crimes de responsabilidade. Mas essa aplicabilidade dos princípios penais ao campo sancionatório da improbidade tem ocorrido, sim, na prática. É um aumento visível das garantias dos acusados no manejo da lei, se olharmos o histórico da jurisprudência, como ela tem se movimentado, isso é muito salutar para o Estado Democrático Direito, conforme o funcionamento das instituições. De tal sorte que, apesar da dicção literal enunciar sanção civil, ela se reporta, certamente, ao processo, à natureza do processo e não inibe.

12:39Ao contrário, existe já toda uma construção que viabiliza a incidência dos princípios penais com matizes ao campo do direito administrativo que cuida de sanções, que é o caso na espécie da improbidade administrativa. No caso, os tribunais superiores, o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal, tem efetivamente movimentado o raciocínio hermenêutico na perspectiva que parece coincide também com esta que estamos aqui a defender. Ou seja, a improbidade como última rácio de um direito punitivo, a improbidade como gravidade, seja na desonestidade, seja na ineficiência, ou seja, a gravidade como nota peculiar. E há uma discussão ainda sobre a questão do regime jurídico. Mas não há a menor dúvida de que o problema da insegurança jurídica tem norteado hoje uma pauta, uma preocupação, eu diria assim, progressiva dos tribunais superiores. Formatar proibições acaba sendo um trabalho que inicialmente é do legislador.

13:53E o princípio democrático, o princípio da legalidade, o princípio da tipicidade, eles já dão um norte inicial. Porém, o legislador produz o texto e quem produz a proibição concreta, o dispositivo, no caso, a norma propriamente dita, é a jurisprudência. Essa distinção entre dispositivo em norma, o texto em norma, que é muito relevante no plano da teoria do direito, e que o texto é produzido pelo legislador ou mesmo por autoridade administrativa, mas quando produzido pelo legislador com todo um ritual inerente ao princípio democrático, no entanto, ele não esgota e ele não antecipa totalmente a situação. E, portanto, a norma é produzida pela jurisprudência que deve obedecer pautas de segurança jurídica inerentes à legalidade, à tipicidade, à possibilidade de que a conduta proibida seja previsível a priori, ou seja, racionalmente rastrável no núcleo do tipo abstrato previsto pelo legislador.

15:04Ou seja, nós temos aqui um cenário em que a insegurança jurídica efetivamente tem sido uma característica central dos sistemas jurídicos contemporâneos, seja pela profusão gigantesca de normas, de dispositivos, da atividade legislativa em si, seja também pela propagação desses conceitos indeterminados, do principialismo jurídico, ou, se tomarmos como referência a uma outra situação, a própria dinâmica mais veloz das sociedades, a dinâmica mais complexa que exige que as normas não se esgotem a priori, não se esgotem antecipadamente no plano abstrato, e nem é possível fazer isso no plano do direito legislado, mas o direito em ação, o direito produzido pela jurisprudência que acaba consubstanciando os requisitos racionais, isonômicos, das proibições, inclusive, isso vale para o campo do direito punitivo, e que me parece que o judiciário, o compromisso com o dever de fundamentação, o dever de explicitação do seu raciocínio, e no caso da lei de probidade, com normas completivas daquelas que são normas sancionadoras em branco, ou seja, compromisso com o rastreamento da legalidade, dos fundamentos da segurança jurídica na própria lei, através da exteriorização, na fundamentação, na motivação dos atos, que transmudem a previsibilidade em algo materializado, no próprio corpo das decisões, parece que esse é o caminho que tem que ser trilhado, e que tem sido trilhado pelos tribunais superiores, mas que tem dificuldades, obviamente, pontuais, casos concretos, que sejam altas controvérsias, e que podem retomar esse debate.

16:58Existe mais improbidade hoje do que existia em 88 ou em 1992, quando foi gestada a lei 8429-92? Eu cheguei a referir em determinado momento que inexistem mecanismos idôneos de medição hoje da corrupção, da má gestão pública, da grave deficiência funcional dos homens públicos no Brasil. Mas é possível avançar com bancos de dados, com estudos científicos, no plano sociológico mesmo, no plano da estatística, no sentido de apurar como esses fenômenos se desenvolvem. Eu não tenho dúvida de que a maior exposição das práticas espúrias no setor público não coincide necessariamente com o aumento, o incremento desse fenômeno na realidade social. Nós temos que considerar também do ponto de vista da proporcionalidade, ou seja, se o fenômeno ele se incrementou, ele aumentou, mas houve um aumento brutal da economia, do PIB, da sociedade brasileira como um todo, enfim, da própria população, da atuação do Estado, das instituições, portanto, é natural que haja, não raro, algum tipo de incremento desse fenômeno, mas também houve no Brasil, e é preciso que se diga isso, um aumento espetacular da fiscalização, ou seja, o fortalecimento das instituições a tal ponto que o Brasil é hoje considerado um país, digamos assim, dentre os emergentes, que tem o marco institucional mais sólido de todos.

18:36Isso se deve também, entre outros fatores, ao fortalecimento das instituições fiscalizadoras, das instituições democráticas, que protegem o Estado democrático e direito, e que são essenciais ao Estado democrático e direito. Falo aqui do Poder Judiciário, notavelmente, falo do Ministério Público, falo dos tribunais de contas e, sobretudo, da imprensa brasileira, que tem sido vital para a fiscalização dos maus costumes no setor público. Uma imprensa que é independente, que é plural e que informa, que traz o debate para a sociedade. Então, nesse sentido, eu diria que não há condições estatísticas de aferir como se poderia medir o Brasil em termos de corrupção, muito menos em termos de ineficiência, mas há, sim, alguns elementos que conduzem ao reconhecimento, no sentido de que se trata, em primeiro lugar, de fenômenos que tendem a acompanhar outros fenômenos, como a questão da expansão do Estado, a questão do aumento da economia, da pujança, onde gera um mercado para isso.

19:49E, de outro lado, sobretudo, o foco no aumento da fiscalização e da exposição das práticas espúrias, que não gera a sensação de que Há um aumento do fenômeno como um todo, quando na verdade o que pode estar havendo é o aumento da luz sobre esses fenômenos. Então, dito isso, eu diria que o regime jurídico da improbidade administrativa, ele deve levar em consideração que naturalmente, necessariamente, esse tipo de construção dogmática conduz a uma expansão dos direitos fundamentais dos acusados em geral. Expande os direitos fundamentais dos acusados em geral. É o direito, por exemplo, à presunção de inocência, que também é uma decorrência lógica desse arcabouço normativo. Presunção de inocência, que é um estado jurídico de inocência, ele não invalida medidas cautelares, ele não inviabiliza a tutela de urgência como um todo, mas ele torna, sem dúvida alguma, mais exigente o judiciário em relação ao fiscalizador. Principalmente quando se tem em conta que o fiscalizador dispõe de instrumentos investigatórios poderosos, que podem vasculhar a vida das empresas, das pessoas, e, no entanto, muitas vezes não logram obter elementos idôneos e tentam transferir o ônus probatório para os acusados.

20:09Então, dito isso, eu diria que o regime jurídico da improbidade administrativa, ele deve levar em consideração que naturalmente, necessariamente, esse tipo de construção dogmática conduz a uma expansão dos direitos fundamentais dos acusados em geral. Expande os direitos fundamentais dos acusados em geral. É o direito, por exemplo, à presunção de inocência, que também é uma decorrência lógica desse arcabouço normativo. Presunção de inocência, que é um estado jurídico de inocência, ele não invalida medidas cautelares, ele não inviabiliza a tutela de urgência como um todo, mas ele torna, sem dúvida alguma, mais exigente o judiciário em relação ao fiscalizador.

21:36O que é inadmissível. Agora, pretendemos discutir a teoria do tipo aplicada à espécie da improbidade, à extensão da modalidade culposa e quais os tipos de espécie. Como eu referi, me parece oportuno consignar essa preocupação. Os tribunais superiores, especialmente o Superior Tribunal de Justiça, tem se posicionado de um modo muito marcado sobre esse tema, não vem admitindo a possibilidade do ilícito culposo a partir da vulneração ao artigo 11 da Lei 8.429-92. No entanto, nós pensamos e defendemos essa possibilidade justamente no momento em que existem algumas previsões pontuais, como a questão da prestação de contas, que objeto de omissão, ela pode acarretar a improbidade administrativa. E defendemos, portanto, que pontualmente, dependendo da estrutura redacional do próprio tipo, é o aperfeiçoamento da figura culposa, que se traduz na culpa grave e no erro grosseiro.

23:08Embora não seja este o entendimento que predomina largamente hoje no Brasil. Nós temos que ter noção de que o ilícito culposo, ele pressupõe a violação a deveres de diligência. E o erro grosseiro e a culpa grave, não raro, se aproximam bastante da figura dolosa também. Eles têm um campo de incidência que os torna muito próximos. São partes do elemento subjetivo da conduta. Tanto o dolo, quanto a culpa, e aqui estamos tratando de culpa grave e de erro grosseiro. Desse modo, eu penso que, com essas observações, é possível constatar, sim, uma posição cristalizada já e consolidada dos tribunais superiores, repudiando o ilícito culposo e, ao mesmo tempo, uma crítica doutrinária externa, uma construção externa doutrinária, apregoando pela sua possibilidade, de modo muito pontual e de forma muito específica para uma ou outra figura abrigada no artigo 11.

23:30E o erro grosseiro e a culpa grave, não raro, se aproximam bastante da figura dolosa também. Eles têm um campo de incidência que os torna muito próximos. São partes do elemento subjetivo da conduta. Tanto o dolo, quanto a culpa, e aqui estamos tratando de culpa grave e de erro grosseiro. Desse modo, eu penso que, com essas observações, é possível constatar, sim, uma posição cristalizada já e consolidada dos tribunais superiores, repudiando o ilícito culposo e, ao mesmo tempo, uma crítica doutrinária externa, uma construção externa doutrinária, apregoando pela sua possibilidade, de modo muito pontual e de forma muito específica para uma ou outra figura abrigada no artigo 11.

24:37Eu também gostaria de relembrar que, pela natureza de normas sancionadoras em branco da improbidade e pelo Código Geral de Conduta, que se consubstancia nessa Lei 8.429-92, é possível ao legislador setorial criar novas modalidades de improbidade, como é o caso do Estatuto da Cidade, que criou a improbidade urbanística. Ou da Lei de Responsabilidade Fiscal, que conta com a irresponsabilidade fiscal derivando em improbidade. É oportuno esse registro, por quê? Descartar, a priori, o artigo 11 do raciocínio,

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Fábio Medina Osório0:00Incidência de um ilícito culposo significaria não reconhecer que esse mesmo artigo 11, ele pode ser acrescido de outras figuras típicas, oriundas de legislações setoriais. Ou seja, sempre haverá o preenchimento do artigo 11 quando o legislador optar por uma previsão no sentido de uma transgressão que não gere nem lesão ao erário, nem enriquecimento ilícito, tornar-se passível das sanções contempladas no artigo 12, inciso 3º da 8.429-92. Então, parece que esse é um fundamento mais detalhado, que não havíamos detalhado anteriormente, para o reconhecimento da figura culposa. E me parece que, do outro lado, o fundamento para o seu não reconhecimento tem sido uma concepção mais restritiva da legalidade, da atipicidade, no sentido de homologar a tese do silêncio eloquente da lei, que não consagrou explicitamente a figura culposa, nem no artigo 9, obviamente, nem no artigo 11, e apenas no 10, de um lado isso, e de outro lado, tentar mitigar o uso, talvez abusivo, que, com uma frequência até preocupante, em alguns momentos, tem ocorrido no manejo da ação de improbidade administrativa, e que, à luz da teoria do tipo culposo, esta perspectiva abusiva, ou descontrolada, ou desprovida de critérios, poderia tornar-se ainda mais preocupante.

1:53Ou seja, mais uma vez, a dogmática e a própria jurisprudência refletindo, talvez, uma especulação aqui apenas, uma distorção no campo meta-jurídico, no campo do funcionamento mesmo das instituições. E é preciso depurar, filtrar e reconhecer essas diferenças bem marcadas entre as categorias que estamos aqui trabalhando. O enriquecimento sem causa aparente poderia ser muito melhor monitorado, talvez, em qualquer país, não apenas no Brasil, e justamente porque demanda um aparato muito grande do próprio Estado, muito forte, muito tecnológico, suscita dificuldades. Primeiro porque, se o Estado se agiganta muito do ponto de vista desse tipo de inteligência, digamos, de fiscalização, de monitoramento patrimonial, há também riscos de efeitos, de sintomas ou de derivações patológicas desse tipo de gigantismo. Ou seja, o Estado que, sob o pretexto de monitorar a evolução patrimonial de agentes públicos, passa a usar informações de inteligência para fins ilícitos, para manuseio de cenários favoráveis aos interesses públicos, não primários, mas até mesmo secundários.

3:29E, ainda que fossem primários, já seria reprovável. Mas, interesses públicos secundários, quando não interesses puramente políticos ou de natureza ainda mais subalterna. Portanto, preocupação com o gigantismo do Estado na seara de monitoramento das pessoas, de monitoramento da evolução patrimonial, de monitoramento dos indivíduos, de como eles se comportam, os sinais exteriores de riqueza, o acesso a todas as informações e o uso dessas informações pelo Estado que se perfaz através de indivíduos. Portanto, isso suscita uma dificuldade concreta. Monitorar o enriquecimento sem causa aparente pressupõe, seguramente, uma situação absurdamente desproporcional. Gritante até um escândalo, em que, aí sim, atuando pontualmente, atuando no caso concreto, para aquela fiscalização, o Estado poderá encontrar os seus limites e uma finalidade pública muito bem estruturada na sua operacionalização. A discussão sobre o enriquecimento sem causa aparente passa também por uma reflexão sobre o tamanho do Estado nesse segmento de monitoramento de pessoas, de bens, de patrimônios, de indivíduos.

4:49Quanto mais gigante for o Estado, aí também, maiores os riscos de distorções. De outro lado, a tecnologia permite, sim, atuação em cada caso concreto, a partir, também, dos relacionamentos e das estratégias interinstitucionais. Com a Receita Federal, trabalhando com o Ministério Público, com o Tribunal de Contas, com o Poder Executivo. Aí, a possibilidade de que o Estado seja um só perante a cidadania. O Estado tem inteligência, se comporte como ser inteligente, tenha controles e limites, evidentemente, mas que possa atuar balizado por aquilo que se designa como uma lógica interinstitucional. E não a lógica das instituições isoladas ou de uma autonomia decisória, desprovida, de conexão com outros entes, com outras instâncias, como muitas vezes ocorre, lamentavelmente, em campo de fiscalização dessa natureza. Portanto, o que nós temos aqui é uma figura, uma patologia, enriquecimento sem causa aparente, que exige do Estado o seu ônus probatório.

6:07O ônus probatório no sentido de demonstrar a total desconexão do acréscimo patrimonial do indivíduo, e que normalmente não está com ele, mas com o nome de terceiros, em nome de pessoas que estão ali postas para isso, com a questão da evolução dos seus rendimentos, dos seus bens, e como deveria ser essa evolução à luz de uma determinada lógica econômica. Quando se trata e se diz e se fala sobre teoria da pena no campo da improbidade administrativa, é imperioso recuperar o rol de sanções que a lei 8.429-92 contempla para os seus destinatários. É importante notar que, segundo o parágrafo único do artigo 12, as sanções não precisam ser aplicadas cumulativamente, de forma necessária. Elas podem ser aplicadas alternativamente, mas para que remanesça o status da improbidade, é preciso que pelo menos a multa civil seja aplicada.

7:25A teoria do ressarcimento, a teoria da sanção aplicável ao ressarcimento ao erário, ou a perda dos bens havidos ilicitamente, não se compadece com a ideia da mera restituição. A sanção é um plus, um gravame do patrimônio jurídico do destinatário, que transcende os limites da responsabilidade civil, lato sensu, ou do dever de restituir ou reparar o dano. No caso, o ressarcimento não é sanção. Embora haja precedentes trabalhando a teoria do ressarcimento à luz do espectro sancionatório. O ressarcimento causa gravame, sim, ao direito individual, é uma forma de restringir o direito individual do ponto de vista patrimonial e, portanto, está submetido ao devido processo legal e a toda uma lógica de preservação dos direitos de defesa, do contraditório, da interdição à arbitrariedade, do ônus da prova.

7:38A sanção é um plus, um gravame do patrimônio jurídico do destinatário, que transcende os limites da responsabilidade civil, lato senso, ou do dever de restituir ou reparar o dano. No caso, o ressarcimento não é sanção. Embora haja precedentes trabalhando a teoria do ressarcimento à luz do espectro sancionatório. O ressarcimento causa gravame, sim, ao direito individual, é uma forma de restringir o direito individual do ponto de vista patrimonial e, portanto, está submetido ao devido processo legal e a toda uma lógica de preservação dos direitos de defesa, do contraditório, da interdição à arbitrariedade, do ânus da prova.

8:38Mas o ressarcimento, ele não adquire o estágio necessário para ingressar na esfera do direito administrativo sancionador. Portanto, é um prazo prescricional próprio, vai ter uma discussão sobre isso. O ressarcimento, sem dúvida alguma, não pode ser confundido com a sanção. O veículo para o ressarcimento pode ser uma ação civil pública, inclusive, sem ser revestida de natureza de improbidade, de tutela da probidade, ou uma ação popular. Mas quando se pretende a imposição das sanções, expressamente contempladas na lei 8.429, que é o caso da suspensão de direitos políticos, das interdições de direitos, da multa civil, aí sim, nós temos as penalidades em espécie. Nós temos as penalidades em espécie, que se subordinam ao direito administrativo sancionador, à teoria da sanção, e a uma aproximação radical, cada vez maior, com a teoria da pena criminal, do direito penal.

9:54Que tem todo um aspecto e uma dimensão humanística histórica, que agora pode ser importada também para o direito administrativo sancionador, embora com matizes. Obviamente que nós estamos aqui diante de um conjunto de sanções, de um regime jurídico, muito aproximado do direito penal. E é do direito administrativo, e sendo do direito administrativo, e entrando na rota do direito punitivo, do direito sancionador, do direito penal, da sua aproximação, da teoria da sanção, é direito administrativo sancionador. E sendo assim, tem todo um regime jurídico com carga histórica importantíssima, que vem à tona, e que disciplina os direitos fundamentais acusados em geral. E exige do Estado eficiência para a aplicação das normas punitivas. e não simplesmente um manejo irresponsável de institutos, como responsabilidade objetiva, como inversão do ônus da prova, ou, do ponto de vista, inclusive, do funcionamento do processo civil, com julgamentos que possam caracterizar cerceamento de defesa, reduzir o contraditório, quando se trata de um espectro punitivo que exige observância de exigências constitucionais, de normas constitucionais, de regras e princípios constitucionais atinentes ao direito sancionador.

11:30Portanto, o reflexo na teoria da pena de uma concepção que afaste a improbidade da categoria do direito administrativo sancionador e a aproxime de um ilícito civil, por exemplo, ou de uma categoria etérea que não tenha nomenclatura, nem tenha regime próprio, o risco é a erosão mesmo dos direitos fundamentais. O risco é a civilização de uma matéria que deveria estar mais aproximada do campo penalístico do campo civilístico. Esse risco, evidentemente, hoje, está sendo mitigado pela orientação segura dos tribunais superiores que não pactuam com abusos do poder acusatório nesse campo e que tem estancado abusos hermenêuticos que deteriorem o princípio da segurança jurídica, o princípio da legalidade ou da tipicidade a partir dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade e da aproximação simétrica com o direito penal que claramente denota uma tendência saudável das cortes superiores no trato deste assunto.

12:57Portanto, me parece, o debate sobre o regime jurídico foi negligenciado durante largo tempo aqui no Brasil envolvendo esse tema. No entanto, as ações proliferaram, os abusos também, os equívocos e o regime jurídico é sempre o universo no qual se delimita melhor o conteúdo dos direitos em jogo. Nos grandes casos que envolvem ou corrupção ou extorsão, grandes crimes contra a administração pública que também repercutem no campo da improbidade administrativa, a vantagem do direito penal é que ele tem a pena privativa de liberdade e que a improbidade não tem. A lei 8.429 não tem. A vantagem da lei 8.429 é que ela pode permitir uma ação de cunho civil, aí sim, civil, na perspectiva do processo civil, em que a velocidade, o ritmo da demanda pode ser muito diferente, pode ser muito maior. e essas penas, essas penalidades, elas terão que se compatibilizar apenas, então somente, na medida em que a culminância dos processos pode mostrar a coexistência de penalidades idênticas, o efeito da suspensão de direitos políticos oriundo da esfera penal, a suspensão de direitos políticos imposta pela lei da improbidade administrativa, por exemplo, a demandar uma compatibilização, uma operacionalização do ponto de vista do concurso de ilícitos, enfim, da teoria das normas.

13:07No entanto, as ações proliferaram, os abusos também, os equívocos e o regime jurídico é sempre o universo no qual se delimita melhor o conteúdo dos direitos em jogo. Nos grandes casos que envolvem ou corrupção ou extorsão, grandes crimes contra a administração pública que também repercutem no campo da improbidade administrativa, a vantagem do direito penal é que ele tem a pena privativa de liberdade e que a improbidade não tem. A lei 8.429 não tem. A vantagem da lei 8.429 é que ela pode permitir uma ação de cunho civil, aí sim, civil, na perspectiva do processo civil, em que a velocidade, o ritmo da demanda pode ser muito diferente, pode ser muito maior.

14:56Portanto, aqui, nós temos, sim, um espaço importante de diálogo entre direito penal e direito administrativo sancionador. Os critérios postos pelo legislador são muito restritos, limitados, dizem respeito à extensão do dano e ao proveito patrimonial do agente. Nem sempre esses pressupostos, em primeiro lugar, são necessários. Em segundo lugar, eles são insuficientes ainda que necessários, quando são necessários. portanto, nós temos que nos socorrer do direito penal, como eu referi anteriormente, do artigo 59, com o seu conjunto de vetores. E, evidentemente, que há ainda espaço para balizamentos mais elásticos por parte do judiciário, no tocante à densidade normativa, que se pode extrair tanto do princípio da razoabilidade quanto da proporcionalidade, em contraposição à natureza da ofensa e aos seus reflexos no bem jurídico tutelado, nos valores abrigados pela norma cuja vigência se quer defender. Portanto, não há prioristicamente um conjunto de critérios rígidos, além da analogia com o direito penal, é possível extrair soluções mais justas da incidência direta da razoabilidade como vetor, a questão da conexão com a realidade, do que seria normal impor como resposta estatal para aquele ilícito e da proporcionalidade na relação completa que a proporcionalidade viabiliza no tocante ao dimensionamento do ilícito e seus reflexos como sendo ponto de partida para a resposta do Estado.

15:08Os critérios postos pelo legislador são muito restritos, limitados, dizem respeito à extensão do dano e ao proveito patrimonial do agente. Nem sempre esses pressupostos, em primeiro lugar, são necessários. Em segundo lugar, eles são insuficientes ainda que necessários, quando são necessários. portanto, nós temos que nos socorrer do direito penal, como eu referi anteriormente, do artigo 59, com o seu conjunto de vetores. E, evidentemente, que há ainda espaço para balizamentos mais elásticos por parte do judiciário, no tocante à densidade normativa, que se pode extrair tanto do princípio da razoabilidade quanto da proporcionalidade, em contraposição à natureza da ofensa e aos seus reflexos no bem jurídico tutelado, nos valores abrigados pela norma cuja vigência se quer defender. Portanto, não há prioristicamente um conjunto de critérios rígidos, além da analogia com o direito penal, é possível extrair soluções mais justas da incidência direta da razoabilidade como vetor, a questão da conexão com a realidade, do que seria normal impor como resposta estatal para aquele ilícito e da proporcionalidade na relação completa que a proporcionalidade viabiliza no tocante ao dimensionamento do ilícito e seus reflexos como sendo ponto de partida para a resposta do Estado.

16:44E agora, como ponto culminante, é bom trazer à tona o direito processual punitivo. Como se insere a ação civil pública como instrumento para efetivação dessas regras e princípios no campo daquilo que se designa hoje como direito processual punitivo. Alguns autores também são o público obedecendo a uma lógica muito peculiar, intrínseca, que difere do direito processual clássico. O direito processual como um todo nasce sob a égide de um código civil como centro gravitacional do ordenamento jurídico. É um direito processual civil, embora de natureza pública, como direito processual em si, é um direito comprometido com institutos muito diferentes da gente posteriormente para tutela dos direitos difusos, coletivos e mesmo mais hodiernamente ainda para implementação de normas punitivas não penais. O arcabouço punitivo finalmente se revela não ser uma peculiaridade do sistema penal.

18:02Ao contrário, este é uma espécie do gênero. O fenômeno da aproximação do processo administrativo com o processo judicial, singularizando a administração pública com novas potencialidades no âmbito da sua imparcialidade, dos deveres públicos e da capacidade de resolução de litígios. E uma aproximação notável do processo civil punitivo com o processo administrativo sancionador estrito senso com o processo penal. No campo do que se designa ou que se pode convencionar como sendo o direito processual punitivo. Que envolve, em primeiro lugar, e tem por objeto a implementação de normas sancionadoras. De normas que afligem, afetam, impactam direitos fundamentais. Dos acusados em geral. que tem ainda como característica central, como regra geral, a disponibilidade do interesse público e a potencialidade acusatória que se dramatiza frequentemente nos meios de comunicação social.

19:28mais especificamente no combate à improbidade administrativa que traz consigo a discussão sobre corrupção, sobre leniência no serviço público, sobre incompetência no seu sentido macro. O potencial mediático dessas ações civis de improbidade administrativa já ultrapassou inclusive o potencial das ações penais para os mesmos fatos. O desencadear de uma ação punitiva envolve uma relação custo-benefício da máquina judiciária, da máquina estatal como um todo, com a sociedade que deve ser diagnosticado, visualizado, detalhado. E mais ainda, não se pode negar nem ignorar a realidade. As pessoas acusadas, as empresas acusadas em ações como esta, com tal magnitude, normalmente, pelo só fato de responder a ação, independentemente do resultado, sofrem prejuízos morais e materiais, não raro e irreparáveis.

20:51Prejuízos à imagem, prejuízos que se alastram e que podem gerar consequências irreversíveis. Quem deve ressarcir isso, quando a ação for improcedente? É uma indagação importante, que me parece que é outro tema que deverá entrar na agenda de discussão acadêmica, política e institucional. Fundamental. Ora, vale observar que, tendo a instituição republicana, caso o Ministério Público, a AGU também dispõe, em menor extensão, da ferramenta designada como inquérito civil, podendo investigar e exaurir todos os elementos, a ação a ser proposta, ela deve ser mais do que simplesmente viável, ela deve ser plausível. Ela deve ter uma pretensão punitiva absolutamente razoável e, mais do que tudo, plausível. Essa é a cultura anglo-saxã. Pragmatismo, acusação focada no resultado, buscando atingir o foco, buscando atingir o objetivo almejado. De tal sorte que o sacrifício do acusado se justifica plenamente diante da plausibilidade da ação, que poderá até ser julgada procedente, mas ela tem que ser plausível, mais do que razoável.

21:02Quem deve ressarcir isso, quando a ação for improcedente? É uma indagação importante, que me parece que é outro tema que deverá entrar na agenda de discussão acadêmica, política e institucional. Fundamental. Ora, vale observar que, tendo a instituição republicana, caso o Ministério Público, a AGU também dispõe, em menor extensão, da ferramenta designada como inquérito civil, podendo investigar e exaurir todos os elementos, a ação a ser proposta, ela deve ser mais do que simplesmente viável, ela deve ser plausível. Ela deve ter uma pretensão punitiva absolutamente razoável e, mais do que tudo, plausível. Essa é a cultura anglo-saxã. Pragmatismo, acusação focada no resultado, buscando atingir o foco, buscando atingir o objetivo almejado.

22:31Ela tem que ser plausível. Ela tem que ser robusta. Ela tem que ser amplamente fundamentada. Não se pode tolerar aventura processual nesse terreno, evidentemente. Mas eu vou além. Digo, não se pode admitir sequer uma ação que não tenha plausibilidade, cujas provas, cujo substrato e material probatório que embasa a iniciativa, revela-se lacunoso, injustificadamente, no momento em que poderia ter sido preenchido, trabalhado e suprido, do ponto de vista das lacunas, no âmbito do caderno investigatório. Quando essas lacunas, não tem explicação, se não a omissão investigatória, esse ônus, deve recair sobre o Estado. E não sobre o indivíduo, não sobre a pessoa, seja ela física ou jurídica. Essa premissa é fundamental também, porque a sistemática da lei permite a defesa preliminar, antes do recebimento da ação.

23:52E o julgador pode sim julgar antecipadamente a lide, pode inclusive rejeitar a ação, julgando inclusive, também como uma das hipóteses, manifestamente improcedente. Mas esta é uma ferramenta que deveria ser mais utilizada no sentido de coibir o abuso do poder acusatório. Ou a entrega de uma determinada ação, sem plausibilidade, para que o judiciário se desgaste na decisão junto à opinião pública. A indisponibilidade de bens, como eu referia já, ela, primeiro, pode alcançar, sim, bens adquiridos anteriormente, embora acautela esse respeito, no sentido de que bens adquiridos anteriormente já são indicadores de um determinado tipo de conduta. Ou seja, não houve enriquecimento em decorrência daquela lesão. Tem problema da solidariedade. A indisponibilidade, ela deve recair sobre o montante patrimonial que sirva para ressarcir o erário, para ressarcir a pretensão do Ministério Público, da instituição fiscalizadora que esteja no polo ativo. não pode ultrapassar esse montante, ultrapassar esse patamar.

25:08Eventualmente, se vê o seguinte, vários acusados, com bens, inclusive, já superiores ao montante programado na própria ação punitiva, acabando por gerar um abuso de poder no bloqueio de bens. Isso tem que ser limitado pelo próprio judiciário, coibir esse tipo de situação. Eu gostaria de destacar, nessa finalização ainda, que as dúvidas responderemos por e-mail. Por favor, enviem para o e-mail Quem quiser rever as aulas, o seu conjunto, por favor, acesse o YouTube, www.youtube.com.br Saber Direito Aula Eu agradeço a audiência e fico à disposição para qualquer esclarecimento. Muito obrigado.

25:30Eu gostaria de destacar, nessa finalização ainda, que as dúvidas responderemos por e-mail. Por favor, enviem para o e-mail Quem quiser rever as aulas, o seu conjunto, por favor, acesse o YouTube, www.youtube.com.br Saber Direito Aula Eu agradeço a audiência e fico à disposição para qualquer esclarecimento. Muito obrigado.