Compliance Empresarial en 10 tópicos

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Moderador: Pedro Henrique Leite0:00Bom dia, sejam todos bem-vindos e bem-vindas ao nosso webinar sobre compliance empresarial. Meu nome é Pedro Henrique Leite, sou advogado e hoje apresento esse evento que marca o início da parceria entre a Câmara de Comércio França e Brasil e o escritório francês Eris Liga, que também inaugura o seu Desc Brasil. Eu tenho a honra e o prazer de conversar hoje com a doutora Ângela Cubílios Vélez, que nos apresentará brevemente o escritório Eris Liga e suas atividades no âmbito internacional. Na sequência, ouviremos o doutor Fábio Medina Osório, que muito nos honra com a sua presença e com sua fala sobre compliance empresarial em 10 tópicos. Informo desde já que este evento será gravado e disponibilizado nas redes da Câmara de Comércio e também nas nossas redes profissionais.

1:08Então, iniciando nossas atividades, chamo para conversa a doutora Ângela Cubílios Vélez, ela que é advogada inscrita nas ordens de Bogotá e de Paris, conselheira de Comércio exterior da França, autora de diversas publicações de direito em novas tecnologias, direito civil e proteção de dados, e também conferencista em diversos países. Doutora Ângela, bom dia. É um grande prazer tê-la conosco e te ouvir falando em português.

Angela Cubillos Velez1:45Bom dia, Pedro. Obrigada pela invitação. Eu vou falar português. Meu português não é muito bom, mas eu preciso amelior. É um escritório de abogacia francês que criou uma rede internacional integrada para atender seu cliente francês internacionalmente e seu cliente estrangeiro em seu projeto na França. É uma rede de abogados de dimensão internacional e todos os abogados falam fluentemente pelo menos três idiomas, incluindo a maioria francês. Eu sou treinado em direito francês para acompanhar nosso cliente em direito contratual, direito societário, fusões, aquisições, impostos, direito de congruência, novas tecnologias, direito do trabalho, direito imobiliário e direito comercial e criminal.

2:54Um acompanhamento personalizado que propõe nosso escritor de abogados. nossos socio-fundadores vinham dos mais importantes escritores internacionais da abogacia que irão colocar a língua e direito francês no centro da estratégia de desenvolvimento internacional da empresa para oferecer um serviço adaptado à demanda de nossos clientes. A receptividade, escuta, a qualidade e a criatividade são compromissos de nossos avogados como nos clientes. para cada parceiro é responsável pelo projeto de seus clientes e forças para reunir a experiência e os equipamentos necessários para a prestação de serviços sob medida. Os clientes entendem sua satisfação e renúnem sua confiança a cada ano e nos honra tanto quanto nos força.

4:03Temos oito implantações em três continentes. apoiamos nosso clientes no exterior através de uma rede de parceiros selecionados por suas habilidades, para cada cliente. para cada cliente escolhemos o melhor parceiro, organizamos e lideramos uma equipe dedicada sem límites de fronteiras ou disciplinas. as implantações são em Rio de Janeiro, Brasília, Porto Alegre, Paris e nosso escritório principal, Moscou, Londres e Bogotá. As relações econômicas entre a França e o Brasília são muito importantes e a presença econômica das empresas francesas no Brasil é significativa. Isso requer comunicação direta de nossos escritores em Paris com a sede de nossos clientes para facilitar a harmonização de práticas e a comunicação direta de políticas internas.

5:11Nosso escritor de abogacia identificou a necessidade inestimável das empresas francesas serem asesoradas localmente, mas com conhecimento transnacional em nível regulatório. Um exemplo importante que veremos hoje na apresentação de nossos parceiros, Fabio e Pedro, é a questão de compliance que exige a aplicação de normas francesas no Brasil como a Loaça Pandeu, francesa, por sua vez, a expertise local de nossos avocados brasileiros formados na França e no Brasil.

Moderador: Pedro Henrique Leite5:59Muito obrigado, doutora Ângela, pela sua apresentação inicial. Parabenizamos o escritório Eris Legal pelas parcerias estratégicas realizadas no Brasil e desejamos muito sucesso no atendimento ao mercado franco-brasileiro. Agora, prosseguimos com a apresentação do nosso amigo e parceiro, Fábio Medina Osório, ele que, resumidamente, exerceu o cargo de ministro-chefe da Advocacia Geral da União, é presidente executivo do Instituto Internacional de Estudos de Direito de Estado, é doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid, presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da UAB Nacional e autor de diversas obras, dentre as quais destaco o Direito Administrativo Sancionador e a Teoria da Improbidade Administrativa.

7:00Então, sem mais delongas, passemos agora a palavra ao doutor Fábio Medina Osório para sua palestra sobre Compliance Empresarial em 10 tópicos. Doutor Fábio, é um grande prazer e uma satisfação.

Fábio Medina Osório7:15Bom dia a todos, é uma honra estar aqui na Câmara de Comércio França-Brasil. Eu quero cumprimentar, inicialmente, meu querido amigo Pedro Henrique Leite, cumprimentar a doutora Ângela Cubillos Vélez, uma honra participar da rede Hérès Legal, uma rede internacional, escritório internacional, do qual nós somos parceiros aqui no Brasil, juntamente com o doutor Pedro Henrique Leite. Medina Osório Advogados tem muito orgulho de participar desta rede internacional e, efetivamente, cooperar estrategicamente no Brasil para efetivar esta parceria. Vamos tratar hoje do Compliance, principalmente considerando a sua transversalidade. Sabemos que Compliance pode se efetivar em múltiplas áreas estratégicas, Compliance trabalhista, Compliance ambiental, Compliance concorrencial, Compliance LGPD, Lei Geral de Proteção de Dados, e nós teremos aqui o foco em Compliance anticorrupção empresarial.

8:45Compliance, portanto, é uma espécie de autorregulação nas organizações empresariais e uma autorregulação que busca dar uma proteção para as empresas frente à heterorregulação dos poderes públicos e uma proteção à reputação da empresa, para que a empresa possa proteger a sua própria organização frente aos riscos reputacionais inerentes ao enfrentamento de problemas quanto a questões regulatórias, questões que surgem diante dos desafios enfrentados por essa organização em diversas áreas que ela atua. Portanto, o Compliance, como uma forma de autorregulação, ele perpassa múltiplas áreas de atuação de cada empresa. E a corrupção, como nós sabemos, e já dizia Heidenheimer, é uma área que traz uma definição ético-normativa no âmbito sociológico que também transpassa uma concepção de zonas, como diria Heidenheimer, branca, cinzenta e negra.

10:30A corrupção, como uma área branca, significa uma transgressão que é permitida pelas leis vigentes. Então, embora traduzindo uma transgressão ética, uma transgressão ético-normativa, uma espécie de podridão moral, assim pode ser definida a corrupção, uma transgressão de leis ético-normativas, uma violação de deveres posicionais de determinados sujeitos, ela pode violar regras ético-normativas, no entanto, ela, no momento em que não viola determinadas regras jurídicas, ela se traduz na concepção de Heidenheimer como uma corrupção branca. Nesse sentido, seria uma forma de transgressão permitida por lei. A corrupção cinzenta, por seu turno, é aquela que traduz uma transgressão que não se sabe ao certo se é permitida ou proibida, por conta da zona justamente nebulosa em que ela se insere.

11:56Traduzindo em outras palavras, Heidenheimer diz, muitas leis, muitas regras jurídicas são permeadas ou são trazidas por cláusulas gerais, conceitos excessivamente indeterminados, seja por leis penais, seja por normas jurídico-administrativas ou mesmo por outras normas de natureza diversa. E a corrupção, como tradução de transgressões ético-normativas, não raro, fica na dependência do intérprete, com poderes excessivamente discricionários. E não se sabe exatamente se essa transgressão vai caracterizar ou não uma corrupção. Aqui no Brasil, muitas vezes, o nepotismo ficou na dependência do intérprete configurar como corrupção ou não. Na França, Yves Mény já dizia que os conflitos de interesses não raro caracterizavam situações extremamente nebulosas para encaixar-se na corrupção ou não.

13:15Isso também nos Estados Unidos. Muitas vezes, as chamadas portas giratórias poderiam caracterizar relações incestuosas para encaixar-se com corrupção ou não. Então, essa corrupção cinza é realmente uma situação bastante nebulosa e Heidenheimer sempre tratou como uma zona cinzenta, uma zona difícil e complexa para configurar a corrupção. Para essas situações, criou-se em muitos países as chamadas comissões de ética pública para tratar fora do âmbito jurídico propriamente dito, os temas relacionados à ética e não à corrupção. Não a uma censura jurídica propriamente dita, mas a uma censura eventualmente ética. Então, esse princípio da moralidade se desloca de uma zona jurídica para uma zona ética estrito-senso. Como sabemos, o princípio da moralidade administrativa também foi fundado por um jurista francês, Maurice Hauriou, ainda no século XX.

14:29E foi um dos princípios mais densos, mais importantes do direito administrativo que deslocou, digamos, a ética para o campo jurídico, dando densidade da jurisprudência do Conselho de Estado francês para dar concretude a determinados valores éticos no âmbito jurídico-administrativo. E a corrupção negra, como Heidenheimer define, é aquela que ganha juridicidade no âmbito criminal, no âmbito administrativo sancionador para definir condutas proibidas no plano jurídico, condutas efetivamente reprováveis no plano criminal, no plano jurídico-administrativo ou em outras leis que tenham também competências para dirimir dúvidas e proibir efetivamente comportamentos. Então, nós temos efetivamente a corrupção como uma espécie de podridão moral do ser humano.

15:42Isso define a corrupção. uma traição de lealdade institucional, uma traição de deveres posicionais do sujeito que busca alcançar fins proibidos em lei ou simplesmente exercer competências alheias às finalidades que estão previstas nos seus poderes públicos. E, nesse contexto, efetivamente, também não se pode esquecer que a corrupção tem sido, digamos, mais explorada de modo profundo a partir da década de 60 até então. A corrupção era, muitas vezes, praticada em âmbito internacional por países desenvolvidos e aceita para fins de abatimento de impostos nesses mesmos países, como era o caso da Alemanha ou dos Estados Unidos, mas com a reclusão de alguns escândalos na década de 60, os Estados Unidos passou a criminalizar as práticas corruptas e veio a consagrar a lei anticorrupção americana na década de 70 e a propagar a criminalização e a proibição da corrupção mundo afora.

17:05Com isso, efetivamente, se criou uma cultura anticorrupção no âmbito internacional a partir da difusão desse discurso norte-americano. E, enfim, isso se alastrou efetivamente no âmbito internacional, inclusive na ONU, no Banco Mundial, no Fundo Monetário Internacional e em toda a Europa. mas antes, de fato, a corrupção chegou a ser aceita, inclusive nos discursos de economistas, como uma forma de lubrificar a economia de países subdesenvolvidos e era uma prática que, muitas vezes, era absorvida para fins de abatimento de impostos nas economias desenvolvidas, quando praticada em economias subdesenvolvidas. Hoje, já se sedimentou a ideia de que a corrupção acarreta o subdesenvolvimento, a miséria e a erosão de todas as economias, inclusive colaborando para a pobreza, para o subdesenvolvimento e para a erosão dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.

17:18E, enfim, isso se alastrou efetivamente no âmbito internacional, inclusive na ONU, no Banco Mundial, no Fundo Monetário Internacional e em toda a Europa. mas antes, de fato, a corrupção chegou a ser aceita, inclusive nos discursos de economistas, como uma forma de lubrificar a economia de países subdesenvolvidos e era uma prática que, muitas vezes, era absorvida para fins de abatimento de impostos nas economias desenvolvidas, quando praticada em economias subdesenvolvidas. Hoje, já se sedimentou a ideia de que a corrupção acarreta o subdesenvolvimento, a miséria e a erosão de todas as economias, inclusive colaborando para a pobreza, para o subdesenvolvimento e para a erosão dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.

18:26De tal modo que a criminalização da corrupção, o comportamento combate à corrupção, é um discurso internacional. E também há que se fortalecer o discurso no sentido de combate à ineficiência endêmica. Porque, como diria o professor Sabino Cassese, com o qual trabalhamos na La Sapienza em Roma, deve-se fortalecer a preocupação com os ambientes ineficientes, com os ambientes de grave ineficiência endêmica. Porque esses ambientes de desgoverno, os ambientes opacos, os ambientes efetivamente gravemente ineficientes, são aqueles nos quais a desonestidade funcional se propaga. A desonestidade funcional faz fronteira com o erro grosseiro. E, efetivamente, essa cultura de corrupção, de desonestidade, acaba florescendo justamente nesses espaços. Então, há uma preocupação forte também com essa ambiência de grave ineficiência, de erro grosseiro, de práticas ineficientes.

19:41Dito isso, nós temos hoje no Brasil uma preocupação, efetivamente, da mesma forma que em outros países desenvolvidos, como é o caso da França, com a corrupção e com a ineficiência endêmica. Há, no Brasil, algum retrocesso Quanto ao combate a essas práticas ineficientes. Mas o discurso mais forte é com o combate à corrupção. E os riscos reputacionais que as empresas têm quando adotam práticas desonestas e práticas corruptas são severos, efetivamente. Porque aqui no Brasil elas enfrentam um microsistema de combate à corrupção bastante severo, que envolve leis penais, leis de direito administrativo sancionador e múltiplas instituições que cercam e que atuam de modo integrado no combate à corrupção. Quais são essas instituições, basicamente? No caso, Ministério Público, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o CADE, a Controladoria Geral da União, a Advocacia Geral da União, o Poder Judiciário, a Polícia Federal, os municípios, os estados. E, portanto, as múltiplas competências concorrentes que têm todas as instituições, à luz do próprio princípio federativo, faz com que haja realmente um cerco fechado com a liberdade de imprensa que tem o país, para as empresas terem efetivamente um ambiente de fiscalização muito intensa.

21:36E o que aconteceu efetivamente com a Operação Lava Jato foi a deflagração de grandes operações contra a corrupção no Brasil. E, efetivamente, essas empresas acabaram sendo surpreendidas. E esse ambiente de fiscalização segue firme, com novas tecnologias, com as instituições atuando de modo integrado e com leis bastante severas para essa atuação. E as empresas, quando sofrem essa espécie de fiscalização aqui no Brasil, e sendo empresas francesas, obviamente, nós sabemos, elas têm também a incidência extraterritorial da Lei Sapin 2. E aí, então, elas têm uma incidência múltipla de legislações aí, no caso, sobre a sua atuação. O Brasil, além das leis penais, elas têm a incidência da Lei de Improbidade Administrativa e de Improbidade Empresarial, que é a Lei nº 12.846, de 2013. E aí, elas sofrem, portanto, pesadas multas, sanções de suspensão de contrato com a administração pública, sanções que envolvem a proibição de receber créditos fiscais, créditos junto ao poder público.

21:46E, efetivamente, essas empresas acabaram sendo surpreendidas. E esse ambiente de fiscalização segue firme, com novas tecnologias, com as instituições atuando de modo integrado e com leis bastante severas para essa atuação. E as empresas, quando sofrem essa espécie de fiscalização aqui no Brasil, e sendo empresas francesas, obviamente, nós sabemos, elas têm também a incidência extraterritorial da Lei Sapan 2. E aí, então, elas têm uma incidência múltipla de legislações aí, no caso, sobre a sua atuação. O Brasil, além das leis penais, elas têm a incidência da Lei de Improbidade Administrativa e de Improbidade Empresarial, que é a Lei nº 12.846, de 2013. E aí, elas sofrem, portanto, pesadas multas, sanções de suspensão de contrato com a administração pública, sanções que envolvem a proibição de receber créditos fiscais, créditos junto ao poder público.

23:00E aí, elas têm que, muitas vezes, responder a processos criminais. No caso, inclusive, da lei francesa, elas têm a responsabilidade penal da pessoa jurídica, é verdade. E, no caso do Brasil, ela tem a responsabilidade penal das pessoas físicas e a responsabilidade do direito administrativo sancionador perante a pessoa jurídica, podendo aí, sim, celebrar algumas espécies de acordos. Na França, nós sabemos que a corrupção pela Lei Sapin 2, ela tem natureza mista de direito administrativo sancionador e de lei penal também, com efeitos extraterritoriais, desde que entrou em vigor. E, portanto, elas estão sujeitas a essa lei, as organizações com faturamento consolidado superior a 100 milhões de euros e com mais de 500 funcionários. Aqui no Brasil, qualquer empresa está sujeita a essa lei, a lei anticorrupção empresarial e, ao mesmo tempo, a lei de improbidade administrativa e também a legislação penal extravagante.

24:19Então, aqui, o alcance e a abrangência da lei é maior. Portanto, a obrigatoriedade da adoção de programas de integridade e de compliance para ambos os países é imprescindível. No caso, tanto o Brasil quanto a França tornam obrigatória a adoção de programa de integridade. E tanto o Brasil quanto a França exigem que esses programas de integridade e de compliance sejam programas efetivos, nenhum país tolera o programa de compliance de fachada. Aqui no Brasil, esses programas de integridade de fachada foram muito comuns e foram flagrados na Operação Lava Jato. Porque as empresas, as grandes empreiteiras, tinham programas de integridade que se caracterizavam por códigos de conduta nas grandes empreiteiras e que, na verdade, acabaram sendo detectados como programas de fachada, porque mascaravam a realidade da corrupção que era efetivamente realizada no interior daquelas organizações.

25:38Isso constituiu uma agravante para essas empresas. O Guia de Compliance do CAD detalha bem o que significa o compliance de fachada. E, na verdade, a lei anticorrupção empresarial, a lei 12.846-2013, trata do compliance efetivo. E o que é um compliance efetivo? É um compliance que traz o compromisso da alta direção da empresa. E um compliance que tem, pelo menos, uma característica central, que o nosso escritório tem sempre uma preocupação muito forte ao implantar um compliance, que é, além de constituir um programa que vincule efetivamente a empresa, que traduza um real compromisso da empresa com aquelas diretrizes implantadas no interior da organização, a inserção de um compliance officer com independência, que não seja um funcionário da empresa, que tenha um contrato que traga autonomia para o seu trabalho, que não possa ser dispensado ad nutum, que tenha um vínculo com autonomia, com independência, que possa reportar irregularidades para a cúpula da empresa e que possa trabalhar com alguma independência, com algum nível de autonomia.

26:10E um compliance que tem, pelo menos, uma característica central, que o nosso escritório tem sempre uma preocupação muito forte ao implantar um compliance, que é, além de constituir um programa que vincule efetivamente a empresa, que traduza um real compromisso da empresa com aquelas diretrizes implantadas no interior da organização, a inserção de um compliance officer com independência, que não seja um funcionário da empresa, que tenha um contrato que traga autonomia para o seu trabalho, que não possa ser dispensado a glúteo, que tenha um vínculo com autonomia, com independência, que possa reportar irregularidades para a cúpula da empresa e que possa trabalhar com alguma independência, com algum nível de autonomia.

27:17Por quê? Porque esse ambiente de empresa limpa, que tanto a Lei Sapã quanto a Lei Empresarial Brasileira trazem como necessário, exige que a empresa e os seus sócios dirigentes cooperem, de algum modo, para o combate à corrupção. Eles assumem posições de garantidores, eles assumem posições de vigilantes e de colaboradores com o setor público. Por isso, o compliance deve ser efetivo. Por isso, as empresas devem manter canal de denúncias, devem realizar mapeamento de riscos de corrupção, devem avaliar a integridade de terceiros, devem realizar diligências, devem realizar treinamentos permanentes dos seus funcionários, devem manter regime disciplinar interno e, efetivamente, tratar as ocorrências que sejam veiculadas através do canal de denúncias e devem ter uma estrutura interna para aferir à integridade corporativa, controlar e monitorar constantemente as medidas implementadas.

28:45Não basta um compliance de fachada. Um compliance de fachada constitui uma agravante que pode ser, inclusive, uma situação que piora o cenário da empresa. Então, houve uma regulamentação, como nós sabemos, agora, em 2020, da agência anticorrupção francesa que tornou mais robusta a exigência relacionada a essas empresas francesas. E, no Brasil, também, uma regulamentação recente para o sistema de integridade brasileiro. Então, a assunção dos riscos do negócio também traz maiores exigências para a empresa conforme o seu porte e conforme a dimensão desses riscos para o ambiente de conformidade. Desse modo, é óbvio que cada empresa, ao se inserir num cenário novo, no caso, as empresas estrangeiras, as empresas francesas que vêm ao Brasil, elas têm que conhecer o contexto nacional, mas elas nunca se desgarram da legislação de origem.

30:09Elas têm que estar atentas à legislação nacional francesa, que tem efeitos extraterritoriais, e aí se adaptar a esse contexto normativo brasileiro, que é, sim, extremamente hostil pelo ambiente interinstitucional que traz, pelo risco de conformidade que acarreta, pela hostilidade, pelas instituições independentes que têm aqui no Brasil. O Ministério Público, por exemplo, é uma instituição da qual nós fizemos parte por mais de 14 anos, antes de pedirmos exoneração por uma proposta da iniciativa privada para atuarmos como diretor de empresa, no Ministério Público, que nós conhecemos muito bem, o Ministério Público é regido pelo princípio da independência funcional dos seus membros. Deveria também atuar pela primazia do princípio da unidade institucional, mas atua muito mais impulsionado pelo princípio da independência funcional.

31:25Então, cada Ministério Público, cada membro do Ministério Público atua de uma determinada maneira. Portanto, tem uma interpretação da lei. A empresa, muitas vezes, ela adota um programa de conformidade que será fiscalizado por um determinado agente do Ministério Público, que pode emitir recomendações, pode emitir esse instituto, que é a recomendação. A empresa precisa ter uma estrutura para avaliar as recomendações do Ministério Público ou do Tribunal de Contas, quando ela tem contrato com o poder público. Como são as recomendações do Ministério Público ou do Tribunal de Contas? Tem caráter obrigatório essas recomendações? Precisa avaliar? Não tem caráter obrigatório, mas para não observar uma recomendação, precisa ter uma fundamentação, precisa ter uma interlocução com essas instituições. precisa ter diálogo com essas instituições.

32:39Então, a empresa precisa estar em conformidade com essas instituições. E, no caso, o Compliance Officer da empresa precisa estar sempre cooperando, principalmente, claro, com a cúpula da empresa, mas ter uma boa interlocução com as instituições fiscalizadoras para a estruturação do Compliance, para que o Compliance esteja em conformidade. Quando, nesse caso, das estruturas de fiscalização, a empresa tem algum problema, quais as soluções que podem se apresentar em cenários complexos diante da legislação brasileira? E a legislação francesa também apresenta soluções similares. Aqui no Brasil, existe uma ferramenta chamada Acordo de Leniência, ou, no caso, para a Lei 12.846, de 2013, a designação dessa ferramenta é Acordo de Leniência para uma investigação à luz da Lei Anticorrupção Empresarial.

33:54ou para uma designação à luz da Lei de Improbidade Administrativa, que é a Lei nº 8.429, de 92, chamamos Acordo de Não Persecução Cível. Mas é bom que se diga que, pela reforma da Lei de Improbidade Administrativa, se aplica ou a Lei de Improbidade Administrativa para a empresa ou a Lei Anticorrupção Empresarial. Na Lei Sapin 2, existe a figura do lanceur d'alerte, que é a pessoa física que revela ou sinaliza de maneira desinteressada e de boa fé um crime ou um delito. Veja, mas é um perigo, porque essa pessoa pode vir de dentro da empresa e lançar uma informação e formular um acordo para colaborar e, eventualmente, trazendo informações, ser um colaborador com a Autoridade Anticorrupção. O que nós estamos trazendo aqui é um meio da própria empresa colaborar com a autoridade administrativa, no caso, com a Controladoria Geral da União no Brasil, para evitar um dano reputacional diante de uma investigação anticorrupção que culmina depois numa ação por improbidade empresarial que pode ser movida pelo Ministério Público ou pela Advocacia Geral da União, ou, se for uma ação de improbidade administrativa, esta só pode ser movida pelo Ministério Público.

34:24Na Lei Sapin 2, existe a figura do lancer d'alerte, que é a pessoa física que revela ou sinaliza de maneira desinteressada e de boa fé um crime ou um delito. Veja, mas é um perigo, porque essa pessoa pode vir de dentro da empresa e lançar uma informação e formular um acordo para colaborar e, eventualmente, trazendo informações, ser um colaborador com a Autoridade Anticorrupção. O que nós estamos trazendo aqui é um meio da própria empresa colaborar com a autoridade administrativa, no caso, com a Controladoria Geral da União no Brasil, para evitar um dano reputacional diante de uma investigação anticorrupção que culmina depois numa ação por improbidade empresarial que pode ser movida pelo Ministério Público ou pela Advocacia Geral da União, ou, se for uma ação de improbidade administrativa, esta só pode ser movida pelo Ministério Público.

35:52Uma espécie de acordo de não persecução cível. Normalmente, será um acordo de leniência. E aí, esse acordo de leniência, ele pode suavizar a solução da empresa. A empresa pode, por exemplo, refazer a sua dívida, pode fazer um perfil de dívida, pagar uma dívida com a União, como aconteceu com várias empreiteiras, pode realinhar o seu programa de compliance, pode cooperar com a autoridade pública, pode sobreviver, pode conseguir a sua sobrevivência empresarial através desse acordo de leniência, pode pagar uma multa e pode, portanto, prosseguir na sua vida corporativa através de um bom acordo de leniência. Agora, é importante se antecipar, porque muitas vezes há uma investigação pesada e aí essa autocomposição, essa forma de acordo é necessário agir rapidamente.

37:11Esse acordo de leniência é possível em várias áreas. Isso não é apenas aqui na área anticorrupção, isso também acontece na área concorrencial, é muito comum. E existe, inclusive, a atuação conjunto da autoridade concorrencial francesa com a autoridade da área concorrencial brasileira para investigação de cartéis na França, no Brasil, atuação conjunta dessas autoridades. Isso já aconteceu antes. Mas vejam, essa forma de composição, a forma de atuação de composição é preciso detectar rapidamente os riscos. Por quê? Porque quando o escritório, juntamente com a área de compliance, com o compliance officer, consegue diagnosticar o risco jurídico, o risco reputacional e o princípio da vantajosidade do acordo em detrimento do litígio, é rapidamente verificado qual é o melhor cenário para a empresa.

38:31Se o melhor cenário é enfrentar o litígio, bom, aí a empresa tem porte para enfrentar o litígio, porque normalmente o litígio com a Advocacia-Geral da União, e eu sei, porque eu já fui ministro da Advocacia-Geral da União e já desencadeei litígios internacionais com repercussão internacional contra grandes empreiteiras, eu sei o peso de um litígio, mas um litígio tem que ser suportado com grande assessoria técnica para resguardar a reputação da empresa e a empresa tem que saber quais são os seus passivos, tem que saber quais são os seus passivos e qual é o risco jurídico, porque a instituição fiscalizadora vem com muita agressividade sempre para um litígio, vem com muita contundência, então tem que saber qual é o seu passivo, resguardar o seu passivo, proteger a sua reputação, ter uma boa assessoria de imprensa, ter uma estratégia de proteção nas redes sociais. Hoje o litígio, o conflito não é mais só dentro do judiciário.

39:45Qualquer grande mega conflito que se trava com o poder público ou com outro privado numa situação conflitiva entre mega organizações ou com o poder público, quando você tem Tem grande conflito. Não se trava mais o conflito apenas dentro do Poder Judiciário. E mesmo quando se trava o conflito dentro do Poder Judiciário, tem que se aquilatar um conflito de longo prazo e quais são os seus efeitos. A advocacia é alicerçada em três grandes pilares e nós temos que saber quais são esses pilares. Um pilar é o conhecimento técnico profundo. Então, quando se tem um conflito, tem que saber quais são os especialistas, qual é a equipe de especialistas que eu terei nesse conflito. Muitas vezes você tem a necessidade de uma rede de escritórios para aquele conflito, porque são múltiplos especialistas. É direito empresarial, é direito tributário, é direito comercial, é direito administrativo sancionador, é direito penal, enfim, são vários cirurgiões, digamos. Então, você tem múltiplos especialistas, é conhecimento técnico profundo. É a parte de relacionamento institucional, que é fundamental, que é outro pilar da advocacia. Por quê? Porque sempre tem, do outro lado do jogo, a esfera, o espaço de discricionariedade administrativa e discricionariedade hermenêutica. Como se faz o balanceamento da discricionariedade administrativa. Não se faz com corrupção, não se faz com tráfico de influência, não se faz com exploração de prestígio, mas se faz com relacionamento institucional legítimo.

41:40E precisa ter essa relação institucional. Então, a advocacia precisa ter relação institucional. Assim como na magistratura, assim como em qualquer carreira pública ou privada. Relacionamento institucional. Para o crescimento, em qualquer esfera, a pessoa precisa ter relacionamento institucional. E o terceiro pilar, você precisa ter estratégia. Então, você tem três pilares na advocacia, que é estratégia, relacionamento institucional e conhecimento técnico profundo. E assim, para enfrentar um mega litígio, se você não tem esses três pilares intercalados e integrados, você não consegue enfrentar um grande litígio. Agora, na estratégia, você precisa ter um cálculo se esse litígio compensa, se esse litígio efetivamente tem uma relação custo-benefício. E é isso que, por exemplo, todas as regras hoje sobre composição de litígio, que atravessam o direito sancionador, o direito público punitivo, elas trazem hoje, no mundo inteiro, a partir da influência do direito anglo-saxão, do direito inglês, do direito norte-americano, influenciaram, sobretudo, o direito continental europeu, o direito romano-germânico, e mostram que a relação custo-benefício tem que ser aferida concretamente.

41:54Relacionamento institucional. Para o crescimento, em qualquer esfera, a pessoa precisa ter relacionamento institucional. E o terceiro pilar, você precisa ter estratégia. Então, você tem três pilares na advocacia, que é estratégia, relacionamento institucional e conhecimento técnico profundo. E assim, para enfrentar um mega litígio, se você não tem esses três pilares intercalados e integrados, você não consegue enfrentar um grande litígio. Agora, na estratégia, você precisa ter um cálculo se esse litígio compensa, se esse litígio efetivamente tem uma relação custo-benefício. E é isso que, por exemplo, todas as regras hoje sobre composição de litígio, que atravessam o direito sancionador, o direito público punitivo, elas trazem hoje, no mundo inteiro, a partir da influência do direito anglo-saxão, do direito inglês, do direito norte-americano, influenciaram, sobretudo, o direito continental europeu, o direito romano-germânico, e mostram que a relação custo-benefício tem que ser aferida concretamente.

43:18Vale a pena esse litígio? Esse pragmatismo, esse utilitarismo, isso tudo pesa muito para aferir se realmente esse litígio, qual é o custo reputacional desse litígio? E, dos dois lados, isso sempre é aferido, dos dois lados, porque o litígio demora muito. O judiciário brasileiro, por exemplo, é um judiciário com milhões de processos, milhões. Então, qual é o risco jurídico para ambas as partes? Qual é a chance das partes vencerem o litígio para as duas partes? Qual é o desgaste que as partes terão? Então, um acordo tem que ser bom para as duas partes. E aí, nisso, por exemplo, o autor, principalmente quando é o poder público, ele também avalia isso. Mas, para celebrar um bom acordo, temos sempre que colocar algum risco jurídico para o poder público. Então, sempre é necessário estruturar boas teses de defesa.

44:37Porque, se o poder público não tem risco jurídico nenhum, agora é claro que o poder público, quem olha a causa com a cabeça do poder público, ele tem que olhar também a agenda de desenvolvimento do país, ele tem que olhar quantos empregos aquela empresa rende, ele tem que olhar os impostos que a empresa está pagando, ele tem que olhar também a demora no judiciário. Então, ele olha também questões subjacentes importantes. Bom, o que eu percebo é que, por exemplo, as autoridades francesas têm demonstrado a intenção de ocupar uma posição de destaque no cenário internacional na luta contra a corrupção. Então, empresas francesas que vêm ao Brasil, elas realmente têm que se preocupar com esse efeito extraterritorial da lei francesa. E, efetivamente, com um compliance robusto no seu país de origem e com um compliance customizado aqui no Brasil. Não basta transplantar o compliance nacional francês para o Brasil. Tem que ter o compliance customizado aqui.

45:56Como não basta transplantar o compliance americano, norte-americano, para cá. O compliance brasileiro tem que ser customizado. Aqui, a responsabilidade pela lei de 2013, a Lei 12.846 é uma responsabilidade objetiva por organização defeituosa. O que significa isso? É uma espécie de culpabilidade por organização defeituosa. Então, se houver uma organização defeituosa, o compliance, ele traz uma tranquilidade para a empresa na existência da efetividade, ele pode excluir a responsabilidade empresarial. Se ele for defeituoso, se a organização estiver defeituosa, pode haver uma imputação de responsabilidade. Essa é a tese que nós defendemos, porque a lei fala em diminuição da pena, mas já há um entendimento, inclusive da Controladoria Geral da União, que se o compliance for efetivo no Brasil, pode haver, sim, a exclusão da responsabilidade por ausência de nexo causal entre o ilícito praticado pelo colaborador ou pelo dirigente e a fórmula de vinculação da responsabilidade da empresa.

46:21É uma espécie de culpabilidade por organização defeituosa. Então, se houver uma organização defeituosa, o compliance, ele traz uma tranquilidade para a empresa na existência da efetividade, ele pode excluir a responsabilidade empresarial. Se ele for defeituoso, se a organização estiver defeituosa, pode haver uma imputação de responsabilidade. Essa é a tese que nós defendemos, porque a lei fala em diminuição da pena, mas já há um entendimento, inclusive da Controladoria Geral da União, que se o compliance for efetivo no Brasil, pode haver, sim, a exclusão da responsabilidade por ausência de nexo causal entre o ilícito praticado pelo colaborador ou pelo dirigente e a fórmula de vinculação da responsabilidade da empresa.

47:29Portanto, no caso, no Brasil, o compliance efetivo pode excluir o nexo causal entre a responsabilidade da empresa e o ilícito praticado pela pessoa física. No caso, isso é muito importante, esse compliance customizado para o sistema brasileiro. Então, a importância dessas políticas antissuborno empresariais no ambiente corporativo, elas têm, na verdade, uma dimensão hoje internacional, porque as empresas com porte internacional, elas têm que adotar normativas transnacionais. Elas têm que adotar normativas transnacionais. É óbvio, é evidente, para mostrar esse caráter global. Elas têm atuação global. Elas atuam no mundo inteiro.

48:45Então, Um diferencial, como eu disse, da lei francesa para a lei anticorrupção brasileira, é que a lei francesa tem um caráter misto e tem também natureza penal. Mas, aqui no Brasil, nós temos a legislação penal incidente à matéria como uma legislação extravagante. Portanto, nosso microsistema, talvez seja ainda mais robusto, não no âmbito da pessoa jurídica, porque nós não temos a responsabilidade penal da pessoa jurídica aqui por ilícitos de corrupção, como existe no caso francês. É uma diferença. Agora, na França, já mais de duas mil companhias em operação foram obrigadas a implementar códigos de conduta, sistema interno de denúncias de irregularidades, mapeamento de riscos, procedimentos para avaliar a integridade de terceiros, controles contábeis, organizações efetivas, até o momento.

50:01O que mostra já a política austera da agência anticorrupção francesa. No Brasil, nós não temos essa estatística, mas há uma expansão forte da atuação da controladoria geral da União. Especialmente, a obrigatoriedade tem sido implementada a partir dos acordos de leniência, e há uma cultura, sim, de compliance, mas ainda preocupa muito no Brasil o compliance fachada. Muitas empresas têm implantado o compliance fachada a partir da indústria que proliferou, sobretudo de escritórios sem expertise, implantando compliance em empresas. Isso, no Brasil, infelizmente, é uma realidade. Escritórios que são desprovidos de expertise, e implantam códigos de conduta, e as empresas, pela implantação artificial de alguns códigos de conduta, muitos deles retirados da internet, acreditam que têm o compliance, quando não têm o compliance efetivo, não têm o compliance officer independente, não têm mecanismos de integridade efetivos, e, portanto, estão desprotegidas.

51:25Porque a simples existência de códigos de conduta num ambiente corporativo não assegura que a empresa tenha um compliance efetivo. Nós temos insistido muito nesse ponto. A simples existência de códigos de conduta no interior de uma organização empresarial não assegura que ela tenha um compliance efetivo. E isso, no Brasil, efetivamente, proliferou. Empresas com códigos de conduta imaginam estar protegidas por acreditarem que têm um compliance. Na verdade, elas não têm a referência de um compliance efetivo. E aqui, o mais complexo, efetivamente, é que as empresas estão expostas a uma fiscalização, como eu disse no início desta breve exposição, à luz do princípio federativo. Porque a legislação anticorrupção está sob o crivo da Controladoria Geral da União, em âmbito federal, das Controladorias Gerais dos Estados, em âmbito estadual, dos Ministérios Públicos dos Estados, também, em âmbito estadual, do Ministério Público Federal, em âmbito federal, e nos municípios, também, pelo crivo dos municípios.

51:40A simples existência de códigos de conduta no interior de uma organização empresarial não assegura que ela tenha um compliance efetivo. E isso, no Brasil, efetivamente, proliferou. Empresas com códigos de conduta imaginam estar protegidas por acreditarem que têm um compliance. Na verdade, elas não têm a referência de um compliance efetivo. E aqui, o mais complexo, efetivamente, é que as empresas estão expostas a uma fiscalização, como eu disse no início desta breve exposição, à luz do princípio federativo. Porque a legislação anticorrupção está sob o crivo da Controladoria Geral da União, em âmbito federal, das Controladorias Gerais dos Estados, em âmbito estadual, dos Ministérios Públicos dos Estados, também, em âmbito estadual, do Ministério Público Federal, em âmbito federal, e nos municípios, também, pelo crivo dos municípios.

52:57Agora, nós sabemos que, pela reforma da Lei de Improbidade Administrativa, houve uma atenuação do rigor dessa fragmentariedade na fiscalização. Primeiro, porque se consagrou o princípio do non bis in idem, e aí, a incidência da Lei de Improbidade Administrativa ficou vedada quando houver incidência da Lei de Improbidade Empresarial. Ocorre que a Lei de Improbidade Empresarial tem uma legitimação ativa múltipla e pode ser, sim, proposta a ação de improbidade empresarial pelas advocacias públicas. Ao contrário da Lei de Improbidade Administrativa, cuja titularidade é privativa do Ministério Público. E também a regulamentação da Lei de Corrupção Empresarial passa pelos municípios, pelos estados, pela União. Então, as empresas estão bastante expostas e precisam ter um compliance que atenda essas regulamentações todas, que seja efetivo, que tenha autonomia, o compliance officer, tenha independência, tenha robustez, tenha normativas internacionais, tenha compromisso real com a integridade e tenha interlocução com essas autoridades todas.

54:32ao mesmo tempo, a transnacionalidade. Portanto, aqui, o desafio, efetivamente, para implementar o princípio da segurança jurídica no Brasil não é trivial. é o que se busca, é a agenda que se quer. Tanto é verdade que uma preocupação que nós temos, efetivamente, hoje, no diálogo com vários clientes e com instituições fiscalizadoras, vejam que nós temos assento na Comissão de Defesa de Prerrogativas dos Membros do Ministério Público, no Conselho Nacional do Ministério Público. E uma preocupação que nós temos é que, no caso, os acordos hoje celebrados, tanto acordos de leniência quanto colaborações premiadas, quanto acordos de não persecução cível, quanto termos de ajustamento de conduta, ou seja, esses acordos com instituições fiscalizadoras sejam permeados por critérios racionalmente rastreáveis e que se constitua banco de dados para se poder aferir uma jurisprudência sobre os parâmetros que permeiam esses acordos.

55:57Não há, no Brasil, uma segurança jurídica a respeito dos critérios que orientam os acordos. No caso, muitos acordos traduzem imposição de penalidades para os administrados ou jurisdicionados, ou de sanções administrativas, ou de restrições a direitos, mas nem sempre se individualiza ali os parâmetros pelos quais essas sanções foram impostas. e o que preocupa justamente é o alto padrão de discricionalidade das autoridades públicas sem a rastreabilidade desse poder discricionário. E aí me faz recordar do meu orientador na Universidade Complutense de Madrid, professor Eduardo García de Enterría, que dizia e tratou desse tema ainda no período franquista, o princípio de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, princípio constitucional de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos.

57:23Tratou desse princípio na década de 50, em plena era franquista na Espanha. Esse princípio é verdade, pode ser também deduzido na jurisprudência da Suprema Corte Americana do devido processo legal substancial. E é um princípio efetivamente que pode ser considerado comum ao desenvolvimento das nações civilizadas. Tanto que, como disse, ele é um pilar dos povos civilizados, da construção das civilizações contemporâneas. eu diria a interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. García de Enterría tratou da luta contra as imunidades dos poderes, tratou justamente de um dos sustentáculos do direito administrativo, o direito administrativo como sendo uma vertente do direito civil, um braço do direito civil, uma especialização do direito civil, que nasceu do Conselho de Estado francês, mas, de certo modo, na origem anglo-saxã, também é uma vertente dos quangos ingleses, das agências americanas, tem na sua raiz, de certo modo, a interdição, a arbitrariedade dos poderes públicos e, por isso, um caráter estatutário, uma forma de regular estatutariamente

59:25a atividade das agências, a atividade da administração pública e limitar aqueles poderes, trazendo uma regulação especializada. O que nós estamos tratando aqui? Estamos falando, portanto, de uma necessidade, justamente aqui, de proteção às empresas no ambiente regulatório frente ao próprio compliance, porque, quando as empresas As empresas implementam compliance na sua autorregulação, elas também querem previsibilidade, porque essa autorregulação, ela traz deveres internos, ela traz níveis prudenciais que as empresas têm que seguir e, eventualmente, frente aos riscos reputacionais, frente aos riscos jurídicos que se apresentam, as empresas têm que tomar iniciativas de celebrar acordos com o poder público. E aí, no Brasil, esses acordos são justamente previstos em lei e as empresas têm um mercado, competem no mercado privado com outras empresas, muitas na mesma área de atuação, justamente. E quais são esses acordos? Acordos de não persecução cível, acordos de leniência, ou mesmo de colaboração premiada, para cooperar com as autoridades públicas.

59:41O que nós estamos tratando aqui? Estamos falando, portanto, de uma necessidade, justamente aqui, de proteção às empresas no ambiente regulatório frente ao próprio compliance, porque, quando as empresas As empresas implementam compliance na sua autorregulação, elas também querem previsibilidade, porque essa autorregulação, ela traz deveres internos, ela traz níveis prudenciais que as empresas têm que seguir e, eventualmente, frente aos riscos reputacionais, frente aos riscos jurídicos que se apresentam, as empresas têm que tomar iniciativas de celebrar acordos com o poder público. E aí, no Brasil, esses acordos são justamente previstos em lei e as empresas têm um mercado, competem no mercado privado com outras empresas, muitas na mesma área de atuação, justamente.

1:01:09E aí, existe até uma jurisprudência dos tribunais superiores em que uma empresa não pode ver o acordo da outra. Agora, isso, de certo modo, afeta a livre concorrência, porque se uma empresa não pode ver o acordo da outra, ela não sabe os critérios que a outra está entabulando o acordo. Se o acordo da outra está sendo travado num nível muito benéfico, num nível benevolente, se ela está sendo prejudicada pelo poder público naquele acordo, então, nós temos que repensar essa agenda, efetivamente, no Brasil, para dar maior segurança jurídica. E essa interlocução é importante também, nós temos travado essa interlocução, nós temos trazido essa preocupação no Brasil, porquanto nós presidimos a Comissão Nacional da OAB de Direito Administrativo Sancionador. E essa agenda toda de direito administrativo sancionador hoje na OAB, no Brasil, nós organizamos alguns seminários e nós temos essa preocupação, que é uma preocupação antiga, quanto à segurança jurídica do ambiente empresarial no Brasil, a previsibilidade dos movimentos do poder público, das autoridades fiscalizadoras, das instituições de controle, porque nós entendemos que quanto mais imprevisível o poder público for, quanto mais arbitrário, menos investimentos haverá.

1:02:00E essa interlocução é importante também, nós temos travado essa interlocução, nós temos trazido essa preocupação no Brasil, porquanto nós presidimos a Comissão Nacional da OAB de Direito Administrativo Sancionador. E essa agenda toda de direito administrativo sancionador hoje na OAB, no Brasil, nós organizamos alguns seminários e nós temos essa preocupação, que é uma preocupação antiga, quanto à segurança jurídica do ambiente empresarial no Brasil, a previsibilidade dos movimentos do poder público, das autoridades fiscalizadoras, das instituições de controle, porque nós entendemos que quanto mais imprevisível o poder público for, quanto mais arbitrário, menos investimentos haverá.

1:03:12No entanto, nós entendemos que o Brasil tem sido receptivo, cada vez mais, a essa agenda de investimentos, e tem atenuado, e tem buscado reduzir essa imprevisibilidade. E explico porquê. Recentemente, a reforma da Lei de Improbidade Administrativa trouxe um sinal claro e inequívoco, no sentido de que o Brasil caminha para um ambiente cada vez mais de segurança jurídica. A Lei nº 8.429, de 1992, que é uma lei sobre a qual eu escrevo desde 1999, cujo regime jurídico é de direito administrativo sancionador, e que também reforça muito a necessidade de compliance das empresas, ela era composta por cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados, trazia a responsabilidade da pessoa jurídica concomitantemente com a Lei nº 12.846, de 2013.

1:04:39E essa reforma trouxe inovações muito importantes, apesar de haver suprimido a improbidade por erro grosseiro. No caso, ela trouxe densidade aos tipos sancionadores, concretude aos tipos sancionadores, para proibições mais compromissadas com o princípio da legalidade. E essa é uma preocupação importante quando nós reportamos aquela fala inicial com a qual eu abri aqui o meu discurso. A corrupção ético-normativa, ou no plano sociológico, ela não pode servir de parâmetro para a proibição de condutas. Quando Heidenheimer fala nos três tipos de corrupção, a corrupção branca, a corrupção cinza, a corrupção negra, e falava, nesses níveis de corrupção, nós temos realmente muitos conceitos ético-normativos de corrupção, nós encontramos em definições do Fundo Monetário Internacional, da ONU, do Banco Mundial, em conceitos doutrinários sobre corrupção.

1:06:17Mas nós não podemos permitir que o legislador nacional, seja de que país for, se utilize desses conceitos genéricos para tipificar um ato de corrupção. Esses conceitos gerais, eles servem ou podem servir como balizas até sociológicas para que, à luz do princípio democrático, cada legislador nacional pelo princípio da livre conformação legislativa dos ilícitos, proceda à tipificação expressa do ato de corrupção ou de desonestidade funcional de alguém. E, no caso da legislação francesa, é bom que se diga, ela também tipifica os atos de corrupção privada, o que é uma lacuna no Brasil. E aqui, nós temos, efetivamente, esse campo aberto para a tipificação de condutas ilícitas, ou seja, a corrupção privada, propriamente dita, que não é objeto de tipificação, que é alvo de atenção do legislador francês.

1:07:43Mas, veja a diferença, a corrupção privada, ela pode ser alvejada também no plano ético, normativo, mas não no plano jurídico, o que deixa uma lacuna. A preocupação com o âmbito jurídico, a livre conformação legislativa do ilícito, ela se dá de acordo com o ramo jurídico de competência do legislador. seja o legislador penal, seja o legislador administrativista, seja de que área for, mas ele tem a sua competência e habilitação específica para isso. E aqui, a obediência ao princípio da legalidade, princípio da tipicidade, princípio da culpabilidade, no caso, por exemplo, do direito penal e do direito administrativo sancionador, são competências específicas. E lembrando que o direito administrativo sancionador, desde o século XX, ele evoluiu para se socorrer dos princípios do direito penal com matizes.

1:08:58Desde Goldschmidt, passando por Zanobini, a teoria da sanção teve uma concepção unitária de tal sorte que existem princípios reitores do direito público punitivo e há uma certa unidade na teoria da sanção para abarcar tanto o direito penal quanto o direito administrativo sancionador. Não importando aqui, inclusive, para o âmbito da responsabilidade da pessoa jurídica, tanto que se alastrou a concepção da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Fruto, justamente, da influência da responsabilidade da pessoa jurídica no campo do direito administrativo sancionador que emprestou a base dogmática para a responsabilidade penal da pessoa jurídica. De fato, esse direito administrativo sancionador no Brasil vem evoluindo e lembrando que a primeira obra dogmática no Brasil com esta nomenclatura foi da nossa autoria em 2000.

1:10:11E a primeira disciplina nos cursos de mestrado e doutorado no Brasil nós fundamos em 2004 nos cursos de mestrado e doutorado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. O primeiro artigo publicado trazendo o regime jurídico do direito administrativo sancionador para o campo da improbidade administrativa no Brasil também foi publicado por nossa autoria em 1999 na revista de administração pública na qual nós defendemos um novo conceito de sanção administrativa para alargar a sua aplicabilidade para o campo da improbidade permitindo que a sanção administrativa fosse aplicada pelo poder judiciário. Este foi um novo conceito de sanção administrativa introduzido no Brasil que deveria impactar os manuais de direito administrativo no Brasil e sejando a reformulação por autores clássicos aqui no Brasil como Celso Antônio Bandeira de Mello e tantos outros nós formulamos esse conceito de sanção administrativa que depois foi aceito pela jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros em votos paradigmáticos dos ministros Teori Zavascki saudoso ministro Teori Zavascki ministro Luiz Fux no STJ e depois tantos outros acatando justamente o regime jurídico do direito administrativo sancionador para as ações de improbidade administrativa posteriormente teve repercussão também no Supremo Tribunal Federal e justamente esse conceito de sanção administrativa que defendemos depois no nosso livro Direito Administrativo Sancionador em 2000 e esse reflexo essa sanção administrativa esse conceito foi acolhido na reforma da lei de improbidade administrativa sancionada

1:12:14pelo presidente da república agora em 2021 e isso trouxe avanço para o nosso microsistema de combate à corrupção e permite maior consistência e robustez para o compliance das empresas justamente também maior segurança jurídica para a aplicação da lei de improbidade empresarial cujo regime jurídico também defendemos seja o do direito administrativo sancionador e quando existe coerência para a aplicação do regime jurídico do direito administrativo sancionador para a lei de improbidade administrativa e para a lei de improbidade empresarial e se confirma a aplicabilidade desse regime jurídico para ambas as leis também por coerência se há de reconhecer que esses princípios penais por simetria se aplicam a essas leis se interdita em arbitrariedade se deve reconhecer a culpabilidade a legalidade a tipicidade a inexigibilidade de conduta diversa o dolo a culpa a responsabilidade subjetiva e tudo isso impacta também na forma em que se realiza o compliance das empresas para fazer frente no caso a ambas as leis inclusive quando não for aplicada a lei de improbidade empresarial será aplicada a lei de improbidade administrativa para as empresas e quando for aplicada a lei de improbidade empresarial não será aplicada a lei de improbidade administrativa e esses princípios reitores da mesma forma são aplicados no direito penal francês legislação francesa é uma legislação penalista e também o direito administrativo sancionador francês

1:14:14tem a mesma tradição de aplicabilidade dos princípios penais por simetria são autores clássicos do direito administrativo francês que tratam dessa matéria aqui nós temos que lembrar da importância de implementar no compliance normas ISO 37 001 por exemplo 37 301 foi recentemente editada que devem ser implantadas são normas anti-suborno são normas que combatem formas de suborno que devem ser implantadas em qualquer compliance a norma ISO 37 301 ela se refere a diretrizes de implantação do sistema de gestão de compliance em toda a organização para que cumpra requisitos regulatórios códigos setoriais de atividade da empresa normas de relacionamento com entidades governamentais boa governança princípios ESG então são normas importantes a 37 001 é uma norma de ataque a 37 301 é uma norma de retaguarda são normas que se complementam normas é imprescindíveis para a implantação de compliance transparência nas empresas para encaminhar

1:16:18aqui a nossa exposição aqui todos os tópicos foram abordados mas é imperioso dizer que o papel do Estado no estímulo a transparência e integridade corporativa é justamente proporcionar previsibilidade segurança jurídica impulsionar o compliance efetivo trazer justamente o ambiente ideal para os investimentos privados e a agenda de desenvolvimento o que o Brasil tem feito é a tentativa com a reforma justamente dessa legislação e com a implantação de uma agenda anticorrupção de buscar uma maior unidade de atuação entre as instituições fiscalizadoras reforçando esse princípio de segurança jurídica e previsibilidade da atuação também tem prestigiado as soluções consensuais mesmo quando desencadeia conflitos ou litígios as ações litigiosas têm sempre mecanismos e ferramentas de consenso inseridas nos seus dispositivos então o litígio não é um fim em si mesmo nos processos disparados aqui no Brasil já se superou aquela visão antiga sobre a indisponibilidade do interesse público hoje nenhum

1:18:18interesse público é indisponível no Brasil nem o interesse fazendário nem os créditos contra a União na minha gestão na Advocacia Geral da União eu instalei as câmaras de conciliação na Advocacia Geral da União então mesmo quando existe uma ação contra a União se o risco jurídico da União for muito elevado já houver trânsito em julgado é possível um acordo com a União havendo um deságio considerável existe também a previsão de transações com a Fazenda Nacional hoje na lei existe acordos de não persecução cível havendo ressarcimento integral do dano esse conceito de ressarcimento integral do dano é um conceito jurídico indeterminado o que significa isso a lei previu a anuência do Tribunal de Contas seja da União seja dos Estados mas o que significa essa anuência também significa ele poder participar do acordo e trazer os seus parâmetros trazer uma proposta de parâmetros mas pelo princípio constitucional da autonomia do Ministério Público da independência do Judiciário da própria independência do Tribunal de Contas não é obrigatória a sua anuência no nosso modo de ver dessa forma ele tem que participar mas não é obrigatória a sua concordância A sua participação agrega muito mais segurança jurídica, evidentemente.

1:19:03na lei existe acordos de não persecução cível havendo ressarcimento integral do dano esse conceito de ressarcimento integral do dano é um conceito jurídico indeterminado o que significa isso a lei previu a anuência do Tribunal de Contas seja da União seja dos Estados mas o que significa essa anuência também significa ele poder participar do acordo e trazer os seus parâmetros trazer uma proposta de parâmetros mas pelo princípio constitucional da autonomia do Ministério Público da independência do Judiciário da própria independência do Tribunal de Contas não é obrigatória a sua anuência no nosso modo de ver dessa forma ele tem que participar mas não é obrigatória a sua concordância A sua participação agrega muito mais segurança jurídica, evidentemente.

1:20:07Então, o nosso ambiente no Brasil, do ponto de vista da regulação, favorece muito a segurança jurídica atualmente. E as empresas que estiverem em conformidade com o compliance efetivo, elas têm condições de modernizar o seu relacionamento com os poderes públicos. agregar celeridade nas soluções para os potenciais conflitos, os riscos jurídicos e dirimir controvérsias até preventivamente. Em tempos de pandemia, justamente, a implantação de novas tecnologias é fundamental também para otimizar esses sistemas de compliance, justamente o compliance efetivo, e de comunicação, seja com os stakeholders, seja com os fornecedores, com os colaboradores, e com todos aqueles responsáveis por toda essa agenda regulatória.

1:21:34E, principalmente, na pandemia, nós observamos que surgem novos desafios em termos de regulação, de prestação de serviços, de fornecimento, de atuação. Portanto, principalmente, nessa área de comunicação tecnológica, de agenda, ela encurtou distâncias. E o Brasil se adaptou muito a essas novas modalidades de interação que a pandemia trouxe. O que não exime a interlocução pessoal, que continua importante. Como eu falei, do ponto de vista estratégico, a relação institucional continua sendo um ponto essencial e vital para a solução de problemas. Nós entendemos que a tecnologia não substitui o contato interpessoal.

1:22:58E esse é um desafio que tanto o compliance officer, nessa agenda regulatória, ostenta, quanto o suporte jurídico também tem essa missão para dar segurança jurídica, para dar tranquilidade, para dar, justamente, lastro para que as empresas consigam superar os desafios dentro de um ambiente que é inóspito, como o Brasil. Mas é um ambiente cheio de oportunidades aqui para uma agenda de crescimento. Justamente o Brasil é um país propício para isso. Eu entendo que o governo tem uma mentalidade liberal. O governo traz oportunidades, não só o governo como economia, como contexto histórico atual. É realmente um país que tem muita abertura para investimentos estrangeiros. Traz um cenário de muitas oportunidades. O ambiente de regulação vem melhorando sobremaneira.

1:24:14As parcerias que nós temos hoje, em termos de advocacia, é um ambiente muito desenvolvido aqui no Brasil. Nós estamos também muito felizes com essa parceria com o Hérès Legal. Quero, novamente, agradecer a Angela Cubillos Vélez por essa oportunidade. É uma colega brilhante, que tem uma reputação e um currículo fantásticos. Quero agradecer, novamente, a mediação do Pedro Henrique Leite. Pedir escusas se me alonguei um pouco na exposição, mas o tema realmente era complexo. Eram dez tópicos para tratar aqui no discurso sobre complice efetivo, lei anticorrupção brasileira e tangenciando também a lei francesa. Tratando da agenda regulatória do Brasil, agenda de corrupção, agenda de desenvolvimento, riscos jurídicos e perspectivas.

1:25:34Mais uma vez, agradecer à Câmara França-Brasil por essa oportunidade e fico à disposição para qualquer dúvida. Muito obrigado.

Moderador: Pedro Henrique Leite (cierre; agradecimientos finales de Fábio y de la doctora Angela)1:25:43Muito obrigado. Obrigado. Muito obrigado, doutor Fábio, por essa excelente explanação, nos trazendo valiosas reflexões e conteúdo fruto da sua ampla atuação jurídica, acadêmica e institucional. Nada melhor que fecharmos nossa semana ouvindo um dos maiores nomes do direito administrativo, direito administrativo sancionador e compliance no Brasil. E assim, já nos encaminhando para o final, gostaria de agradecer aqui mais uma vez a doutora Ângela Cubilhos Vélez e especialmente a todos os inscritos. Temos aqui advogados, advogadas, diretores, CEOs, compliance officers de diversas empresas nacionais e estrangeiras.

1:26:48Esse evento foi pensado para vocês e, com certeza, nós trabalharemos para trazer cada vez mais conteúdo de relevância e atualidade em parceria com a Câmara de Comércio França-Brasil. Então, desejo a todos uma ótima sexta-feira e nos vemos em breve para os próximos eventos.