Portal Jota: Promesa de cargos para evitar el impeachment puede configurar delito, dice Fabio Medina Osório

Traducción del texto original.

El portal Jota, uno de los más prestigiosos en la cobertura del mundo jurídico, presentó el jueves (7/4) una entrevista exclusiva concedida por Fábio Medina Osório al periodista Luis Viviani, de su sucursal en São Paulo (SP). En sus reflexiones, Medina Osório alertó sobre el riesgo de que se caracterice como delito de responsabilidad de los gobernantes la utilización del trueque en el sector público para atender intereses exclusivamente privados. Vea el texto íntegro a continuación:

POR LUIS VIVIANI – SÃO PAULO (SP)

¿La promesa del Palacio del Planalto de nombrar políticos y allegados para cargos públicos con miras a la votación de la apertura del proceso de impeachment de la presidenta Dilma Rousseff configura desviación de finalidad? ¿Puede, en última instancia, ser encuadrada como delito de responsabilidad?

Cuestiones triviales como la formación de mayoría parlamentaria adquieren contornos más amplios y complejos cuando ocurren en el convulso escenario político del impeachment, cuya admisibilidad fue reconocida en el voto del relator del caso en la Comisión Especial de la Cámara, diputado Jovair Arantes (PTB-GO), este miércoles (06/04),

Para tratar de responder estas dudas, JOTA conversó con el presidente del Instituto Internacional de Estudios de Derecho del Estado (IIEDE), Fábio Medina Osório.

Fundador del despacho Medina Osório Advogados, es doctor en Derecho Administrativo por la Universidad Complutense de Madrid y magíster en Derecho Público por la UFRS.

Según el abogado, si se utiliza la negociación en el sector público para atender intereses exclusivamente privados, es posible, eventualmente, caracterizar un delito de responsabilidad. Para ello es necesario comprobar si hubo extralimitación de cualquier especie del interés público, adentrándose en lo privado.

También sería posible caracterizar corrupción si el objetivo de las promesas de nombramiento fuera la simple conservación del cargo de Dilma Rousseff, según el abogado.

“Haciendo un paralelo con el concepto que está detrás de la corrupción y que es subyacente al propio nepotismo, eventualmente se podría caracterizar como una forma de corrupción. Y eso excedería la propia idea de evaluación estrictamente política para adentrarse en el campo del delito de responsabilidad, inclusive porque la Ley 1.079 de 1950 trabaja con conceptos jurídicos indeterminados, con cláusulas generales, con el llamado derecho penal político y es una ley que trae una frontera muy tenue entre la esfera política y la esfera jurídica”, dice.

Medina Osório también evalúa la conducta del ex presidente Luiz Inácio Lula da Silva en la negociación de cargos y otras prebendas aun sin ser ministro jefe de la Casa Civil. En la entrevista concedida a JOTA, habla además de las manifestaciones públicas de ministros del Supremo Tribunal Federal (STF).

Lea a continuación la íntegra:

¿La distribución de cargos para evitar el impeachment plantea dudas sobre la conducta de la presidenta de la República? En caso afirmativo, ¿cuáles serían?

La presidenta de la República puede usar la distribución de cargos con finalidades políticas, y esa distribución es evaluada por el elector. Eso eventualmente puede integrar el juego político, puede llamarse fórmula clientelista o patrimonialista de hacer política, y debe ser siempre objeto de un tipo de evaluación también política por parte de la opinión pública, del electorado. No es necesariamente algo susceptible de una evaluación jurídica en su sentido estricto, sino un análisis político.

Eventualmente, la cuestión del cargo, en sí, puede caracterizar una eventual desviación de finalidad. El STF ha sido bastante riguroso en su jurisprudencia en materia de nepotismo. El nepotismo ha merecido un concepto amplio desde la perspectiva conceptual como una fórmula de corrupción, es decir, de uso de prerrogativas públicas para obtener beneficios privados.

En ese sentido, puede haber una tendencia, en situaciones límite, a conceptualizar también, cuando se excede cualquier especie de interés público, el análisis de la mala gestión pública.

O sea, el uso del trueque en el sector público para atender intereses exclusivamente privados, en este caso, la defensa de un mandato, que sería un interés privado de la presidenta, podría eventualmente caracterizar un delito de responsabilidad en la medida en que ese tipo de intercambio, es decir, usar los cargos para obtener simplemente el mantenimiento de su puesto, no tendría ningún tipo de interés público detrás, simplemente privado, que sería mantenerse en el poder.

En esa línea, haciendo un paralelo con el concepto que está detrás de la corrupción y que es subyacente al propio nepotismo, eventualmente se podría caracterizar como una forma de corrupción. Y eso excedería la propia idea de evaluación estrictamente política para adentrarse en el campo del delito de responsabilidad, inclusive porque la Ley 1.079 de 1950 trabaja con conceptos jurídicos indeterminados, con cláusulas generales, con el llamado derecho penal político y es una ley que trae una frontera muy tenue entre la esfera política y la esfera jurídica.

¿Cómo se probaría que la presidenta excedió los intereses públicos hacia los privados, para configurar el crimen de responsabilidad a partir del nepotismo?

La cuestión de la prueba siempre desafía la creatividad de los fiscalizadores. En una sociedad tecnológica, en que los ambientes públicos y privados están cada vez más expuestos y son más transparentes, los gobernantes no deben contar con el manto del secreto. Las conversaciones ilícitas siempre pueden salir a la luz por los más variados caminos. La mejor estrategia de gobierno es adoptar el compliance y apostar por la prevención de ilícitos y no por la comisión de transgresiones para alcanzar sus objetivos. Los fines no justifican los medios. Surgen documentos, las comunicaciones dejan rastros.

¿Comete Lula alguna conducta irregular al ofrecer cargos, sin tener cargo? Cuáles

Lula puede estar, sí, cometiendo actos ilícitos, actuando como una especie de jefe de la Casa Civil de facto e incumpliendo una decisión judicial, que fue la prohibición de que actuara en el ministerio.

Si consideramos que él está, de hecho, ejerciendo la jefatura de la Casa Civil y si sus movimientos son rastreados desde el punto de vista político institucional como movimientos de un jefe de gobierno, podría considerarse que está actuando de hecho como funcionario público. Si eso queda caracterizado, eventualmente puede haber una serie de ilícitos. Puede estar practicando actos privativos de funcionario público, puede estar practicando conductas ilícitas y puede ser encuadrado en comportamientos ilícitos.

¿Tendría algunos ejemplos más específicos de esas conductas ilícitas?

Si estuviera hablando en nombre del gobierno, como si fuera un jefe de la Casa Civil de facto. Si estuviera ejerciendo de hecho las atribuciones privativas de esa cartera.

¿Cómo ve usted la anticipación de conclusiones por ministros del Supremo Tribunal Federal en entrevistas a la prensa?

Es equivocada la postura de ministros que anticipan sus conclusiones antes de los votos. Inicialmente me parece un mal ejemplo para la magistratura en general. De alguna forma eso va creando una erosión en el instituto de la sospecha. Es decir, se crea una perspectiva de que cualquier magistrado en Brasil puede también seguir ese mismo patrón de conducta, es decir, anticipando opiniones antes de sus juicios, los juicios de valor.

Por otro lado, eventualmente algunos magistrados pasan a ejercer un papel mucho más político que jurídico, y eso tampoco es positivo para la democracia. El magistrado debe reservarse un protagonismo menos político y más jurídico, preservando el principio de imparcialidad de su función.

El Movimento Brasil Livre (MBL) presentó un proceso de impeachment contra Marco Aurélio Mello por la medida cautelar que ordenaba abrir un proceso de impeachment contra Michel Temer. ¿Cómo ve usted esta cuestión?

La decisión del presidente de la Cámara se basó en fundamentos asentados en jurisprudencia pacífica del STF. Es decir, la decisión del ministro Marco Aurélio fue equivocada, quizá incluso imprudente, y de algún modo creó también un hecho político extremadamente pernicioso.

Pero de ahí a concluir que haya un delito de responsabilidad por esa decisión hay una distancia muy grande. No veo ningún fundamento para imputar al ministro Marco Aurélio un delito de responsabilidad por haber tomado una decisión en el ámbito de su libertad, en el ejercicio de su autonomía jurisdiccional.

¿Puede un diputado mentir a sus pares? Ejemplo: un diputado que dice que votará de una manera para un grupo en el impeachment y de otra para otro grupo, ¿puede ser procesado?

Pues bien, la política se hace sobre la base del diálogo, de la conversación. Y no podemos entrar en los meandros de lo que sería la “palabra de honor” en la política, lo que debe honrarse o no en la política. Corresponde a los propios pares, a los propios diputados evaluar eso. No es un tema que concierna al derecho, sino al honor y a la moral en la propia ética de la política, y no a la juridicidad propiamente dicha.

FOTO: Reprodução Youtube

Portal Jota: Promesa de cargos para evitar el impeachment puede configurar delito, dice Fabio Medina Osório

7 de abril de 2016

Fábio Medina Osório

El portal Jota, uno de los más prestigiosos en la cobertura del mundo jurídico, presentó el jueves (7/4) una entrevista exclusiva concedida por Fábio Medina Osório al periodista Luis Viviani, de su sucursal en São Paulo (SP). En sus reflexiones, Medina Osório alertó sobre el riesgo de que se caracterice como delito de responsabilidad de los gobernantes la utilización del trueque en el sector público para atender intereses exclusivamente privados. Vea el texto íntegro a continuación:

POR LUIS VIVIANI – SÃO PAULO (SP)

¿La promesa del Palacio del Planalto de nombrar políticos y allegados para cargos públicos con miras a la votación de la apertura del proceso de impeachment de la presidenta Dilma Rousseff configura desviación de finalidad? ¿Puede, en última instancia, ser encuadrada como delito de responsabilidad?

Cuestiones triviales como la formación de mayoría parlamentaria adquieren contornos más amplios y complejos cuando ocurren en el convulso escenario político del impeachment, cuya admisibilidad fue reconocida en el voto del relator del caso en la Comisión Especial de la Cámara, diputado Jovair Arantes (PTB-GO), este miércoles (06/04),

Para tratar de responder estas dudas, JOTA conversó con el presidente del Instituto Internacional de Estudios de Derecho del Estado (IIEDE), Fábio Medina Osório.

Fundador del despacho Medina Osório Advogados, es doctor en Derecho Administrativo por la Universidad Complutense de Madrid y magíster en Derecho Público por la UFRS.

Según el abogado, si se utiliza la negociación en el sector público para atender intereses exclusivamente privados, es posible, eventualmente, caracterizar un delito de responsabilidad. Para ello es necesario comprobar si hubo extralimitación de cualquier especie del interés público, adentrándose en lo privado.

También sería posible caracterizar corrupción si el objetivo de las promesas de nombramiento fuera la simple conservación del cargo de Dilma Rousseff, según el abogado.

“Haciendo un paralelo con el concepto que está detrás de la corrupción y que es subyacente al propio nepotismo, eventualmente se podría caracterizar como una forma de corrupción. Y eso excedería la propia idea de evaluación estrictamente política para adentrarse en el campo del delito de responsabilidad, inclusive porque la Ley 1.079 de 1950 trabaja con conceptos jurídicos indeterminados, con cláusulas generales, con el llamado derecho penal político y es una ley que trae una frontera muy tenue entre la esfera política y la esfera jurídica”, dice.

Medina Osório también evalúa la conducta del ex presidente Luiz Inácio Lula da Silva en la negociación de cargos y otras prebendas aun sin ser ministro jefe de la Casa Civil. En la entrevista concedida a JOTA, habla además de las manifestaciones públicas de ministros del Supremo Tribunal Federal (STF).

Lea a continuación la íntegra:

¿La distribución de cargos para evitar el impeachment plantea dudas sobre la conducta de la presidenta de la República? En caso afirmativo, ¿cuáles serían?

La presidenta de la República puede usar la distribución de cargos con finalidades políticas, y esa distribución es evaluada por el elector. Eso eventualmente puede integrar el juego político, puede llamarse fórmula clientelista o patrimonialista de hacer política, y debe ser siempre objeto de un tipo de evaluación también política por parte de la opinión pública, del electorado. No es necesariamente algo susceptible de una evaluación jurídica en su sentido estricto, sino un análisis político.

Eventualmente, la cuestión del cargo, en sí, puede caracterizar una eventual desviación de finalidad. El STF ha sido bastante riguroso en su jurisprudencia en materia de nepotismo. El nepotismo ha merecido un concepto amplio desde la perspectiva conceptual como una fórmula de corrupción, es decir, de uso de prerrogativas públicas para obtener beneficios privados.

En ese sentido, puede haber una tendencia, en situaciones límite, a conceptualizar también, cuando se excede cualquier especie de interés público, el análisis de la mala gestión pública.

O sea, el uso del trueque en el sector público para atender intereses exclusivamente privados, en este caso, la defensa de un mandato, que sería un interés privado de la presidenta, podría eventualmente caracterizar un delito de responsabilidad en la medida en que ese tipo de intercambio, es decir, usar los cargos para obtener simplemente el mantenimiento de su puesto, no tendría ningún tipo de interés público detrás, simplemente privado, que sería mantenerse en el poder.

En esa línea, haciendo un paralelo con el concepto que está detrás de la corrupción y que es subyacente al propio nepotismo, eventualmente se podría caracterizar como una forma de corrupción. Y eso excedería la propia idea de evaluación estrictamente política para adentrarse en el campo del delito de responsabilidad, inclusive porque la Ley 1.079 de 1950 trabaja con conceptos jurídicos indeterminados, con cláusulas generales, con el llamado derecho penal político y es una ley que trae una frontera muy tenue entre la esfera política y la esfera jurídica.

¿Cómo se probaría que la presidenta excedió los intereses públicos hacia los privados, para configurar el crimen de responsabilidad a partir del nepotismo?

La cuestión de la prueba siempre desafía la creatividad de los fiscalizadores. En una sociedad tecnológica, en que los ambientes públicos y privados están cada vez más expuestos y son más transparentes, los gobernantes no deben contar con el manto del secreto. Las conversaciones ilícitas siempre pueden salir a la luz por los más variados caminos. La mejor estrategia de gobierno es adoptar el compliance y apostar por la prevención de ilícitos y no por la comisión de transgresiones para alcanzar sus objetivos. Los fines no justifican los medios. Surgen documentos, las comunicaciones dejan rastros.

¿Comete Lula alguna conducta irregular al ofrecer cargos, sin tener cargo? Cuáles

Lula puede estar, sí, cometiendo actos ilícitos, actuando como una especie de jefe de la Casa Civil de facto e incumpliendo una decisión judicial, que fue la prohibición de que actuara en el ministerio.

Si consideramos que él está, de hecho, ejerciendo la jefatura de la Casa Civil y si sus movimientos son rastreados desde el punto de vista político institucional como movimientos de un jefe de gobierno, podría considerarse que está actuando de hecho como funcionario público. Si eso queda caracterizado, eventualmente puede haber una serie de ilícitos. Puede estar practicando actos privativos de funcionario público, puede estar practicando conductas ilícitas y puede ser encuadrado en comportamientos ilícitos.

¿Tendría algunos ejemplos más específicos de esas conductas ilícitas?

Si estuviera hablando en nombre del gobierno, como si fuera un jefe de la Casa Civil de facto. Si estuviera ejerciendo de hecho las atribuciones privativas de esa cartera.

¿Cómo ve usted la anticipación de conclusiones por ministros del Supremo Tribunal Federal en entrevistas a la prensa?

Es equivocada la postura de ministros que anticipan sus conclusiones antes de los votos. Inicialmente me parece un mal ejemplo para la magistratura en general. De alguna forma eso va creando una erosión en el instituto de la sospecha. Es decir, se crea una perspectiva de que cualquier magistrado en Brasil puede también seguir ese mismo patrón de conducta, es decir, anticipando opiniones antes de sus juicios, los juicios de valor.

Por otro lado, eventualmente algunos magistrados pasan a ejercer un papel mucho más político que jurídico, y eso tampoco es positivo para la democracia. El magistrado debe reservarse un protagonismo menos político y más jurídico, preservando el principio de imparcialidad de su función.

El Movimento Brasil Livre (MBL) presentó un proceso de impeachment contra Marco Aurélio Mello por la medida cautelar que ordenaba abrir un proceso de impeachment contra Michel Temer. ¿Cómo ve usted esta cuestión?

La decisión del presidente de la Cámara se basó en fundamentos asentados en jurisprudencia pacífica del STF. Es decir, la decisión del ministro Marco Aurélio fue equivocada, quizá incluso imprudente, y de algún modo creó también un hecho político extremadamente pernicioso.

Pero de ahí a concluir que haya un delito de responsabilidad por esa decisión hay una distancia muy grande. No veo ningún fundamento para imputar al ministro Marco Aurélio un delito de responsabilidad por haber tomado una decisión en el ámbito de su libertad, en el ejercicio de su autonomía jurisdiccional.

¿Puede un diputado mentir a sus pares? Ejemplo: un diputado que dice que votará de una manera para un grupo en el impeachment y de otra para otro grupo, ¿puede ser procesado?

Pues bien, la política se hace sobre la base del diálogo, de la conversación. Y no podemos entrar en los meandros de lo que sería la “palabra de honor” en la política, lo que debe honrarse o no en la política. Corresponde a los propios pares, a los propios diputados evaluar eso. No es un tema que concierna al derecho, sino al honor y a la moral en la propia ética de la política, y no a la juridicidad propiamente dicha.