Fábio Medina Osório en entrevista exclusiva a Correio Braziliense
Entrevista que proyecta escenarios para el juicio del STF sobre la retroactividad de la nueva Ley de Improbidad Administrativa, Correio Braziliense, 2022.
Texto de la entrevista
Traducción del texto original.
El Correio Braziliense presenta, en su edición del miércoles (20/7), una entrevista exclusiva con el titular de Medina Osório Advogados, Fábio Medina Osório, concedida a la periodista Michelle Portela, en la que el jurista proyecta escenarios para el juicio del próximo 3/8, cuando el STF decidirá sobre la retroactividad de la nueva Ley de Improbidad Administrativa. Vea el texto íntegro.
https://www.correiobraziliense.com.br/politica/2022/07/5023360-stf-pode-dar-sinal-verde-para-investigados-voltarem-a-politica-avalia-ex-agu.html
El Supremo Tribunal Federal (STF) comienza a analizar, el 3 de agosto, el Tema 1.199, que da repercusión general sobre la posible retroactividad de las disposiciones de la nueva Ley de Improbidad Administrativa (14.230/21). El caso definirá la necesidad de que se compruebe la intención de cometer el delito para que se configure un acto de improbidad administrativa. También establecerá nuevos plazos de prescripción que se aplicarán a los procesos por malversación de recursos públicos.
Los cambios podrán beneficiar a políticos acusados de mal uso de recursos públicos, que responden o ya respondieron a procesos, pero que fueron beneficiados por medidas cautelares y, por eso, pueden presentarse a las elecciones de octubre. Entre ellos, el ex gobernador del Distrito Federal, José Roberto Arruda.
Para Fabio Medina Osório, exabogado general de la Unión, una decisión favorable del STF sobre las implicaciones de la posible retroactividad de la ley impactará las próximas elecciones. Lea a continuación los principales extractos de la entrevista.
¿Qué podemos esperar del juicio en el Supremo Tribunal Federal?
El derecho administrativo sancionador para el ámbito de la improbidad administrativa se introdujo en Brasil en 1999 con nuestra doctrina y, posteriormente, se consolidó en la jurisprudencia del STJ (Superior Tribunal de Justicia) y en la nueva Ley de Improbidad Administrativa, que trajo la reforma de la Ley 8.429/92. La tendencia del STF será acoger el principio de retroactividad de las leyes más benignas para favorecer a los acusados e investigados.
Muchos políticos quedaron inelegibles debido a la Ley de Improbidad. ¿La retroactividad de esos plazos de prescripción no significará un estímulo a la corrupción?
Con ocasión de la reforma, actué contra la eliminación del tipo culposo y totalmente en contra de las alteraciones de los plazos prescriptivos. No obstante, los operadores jurídicos necesitan aprender a respetar el principio democrático, que traduce la voluntad del legislador. Pienso que es inaceptable una interpretación distorsionada de la ley para vulnerar la soberanía del Poder Legislativo. Por otro lado, también es verdad que hubo muchos abusos y desvíos en el manejo de acciones de improbidad arbitrarias contra gestores públicos. Muchas buscaron, simplemente, controlar políticas públicas o invadir espacios discrecionales. Otras confundieron meros errores administrativos con improbidad. El legislador reaccionó a los abusos y al descontrol en la presentación de acciones sin unidad instruccional.
La ley pasa a prever que solo el Ministerio Público tenga la posibilidad de presentar una acción de improbidad contra una figura pública. ¿Ve alguna inconstitucionalidad en ello?
También critiqué mucho ese cambio, pues suprimió una importante prerrogativa legal de las abogacías públicas, principalmente de la Unión y de los estados. Pero no veo inscrita tal prerrogativa de las abogacías públicas en la Constitución. Por lo tanto, no me parece inconstitucional.
¿Existe la posibilidad de que el Congreso cree nuevos modelos de conductas culposas, sin intención dolosa, fuera de lo que prevé la Ley 8.429/92?
Creo que es constitucional suprimir la improbidad culposa y crear solo tipos dolosos. Pero la improbidad culposa no resulta en algo incompatible con la Constitución, como tampoco lo sería el peculado culposo. El legislador ordinario puede crear tipos culposos, siempre que observe la culpa grave. Escribo sobre ello en mi obra Teoría de la Improbidad Administrativa.
¿Cómo puede la nueva Ley de Improbidad ser más eficaz en el combate al acto público ilícito?
La nueva ley trae más previsibilidad a las conductas prohibidas. Es necesario que las instituciones fiscalizadoras profundicen más las investigaciones antes de la interposición de cualquier acción. El ejercicio del poder investigativo debe darse con responsabilidad y calidad técnica. Las acciones deben interponerse solo con fuerte plausibilidad jurídica, pues causan daños irreversibles a las reputaciones. Los acuerdos de no persecución civil y los acuerdos de lenidad deben ser cada vez más privilegiados como instrumentos de preservación de las empresas. La agenda de desarrollo de Brasil pasa por temas como la previsibilidad y la seguridad jurídica.
Habrá muchos casos de políticos acusados de improbidad administrativa que se verán favorecidos por la prescripción retroactiva. ¿Sería el caso, por ejemplo, de José Roberto Arruda, exgobernador del Distrito Federal y que se presentará como candidato a una banca en la Cámara de Diputados?
De hecho, el legislador, al elegir plazos prescriptivos más cortos y abolir determinados tipos sancionadores, tratándose de derecho material, optó por normas retroactivas más benignas en el ámbito de la improbidad administrativa. El caso del exgobernador José Roberto Arruda es emblemático porque fue encuadrado en la repercusión general y suspendido, pero no conozco las tesis debatidas en los autos. Lo cierto es que alguna de las tesis discutidas en las Tutelas Provisorias n.º 4.022 y 4.023 — que, incluso, fue objeto de una reciente decisión del STJ — implica el encuadramiento de la demanda en la repercusión general, determinando la atribución de efecto suspensivo al recurso especial interpuesto hasta el juicio final del Tema 1.119, en el STF. Casos análogos a este serán igualmente contemplados por normas retroactivas que involucran el derecho administrativo sancionador, que es una rama jurídica análoga al derecho penal. Al STF le corresponderá la última palabra. Pero, tratándose de derecho administrativo sancionador, el tratamiento debe ser simétrico al derecho penal y, en determinadas garantías, incluso idéntico.