Capital Markets and sanctioning proceedings at the CVM: perspectives and challenges

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Moderator: Antônio Carlos Nóbrega32:06têm muito a contribuir também nesse ponto. Inclusive, aqui, né, também, eu sei que o pessoal da turma do Rio de Janeiro de Compliance também está assistindo, e a gente debateu outro dia justamente questões dos acordos de leniência, dos reflexos dos acordos de leniência e outras esferas, que já é uma discussão antiga que a gente tem aqui no Brasil, desde a lei do advento da lei 12.846. Então, eu passo a palavra aqui para o professor Flávio Medina, que certamente tem muito a contribuir nesse tema da vida.

Fábio Medina Osório32:32nesse tema da vida. Bom, boa noite a todos, boa noite aos que nos assistem online, boa noite aos que estão aqui presencialmente. Quero cumprimentar o Antônio Carlos Vasconcelos Nóbrega, presidente da Comissão de Ética, cumprimentar o João Accioly, diretor da CVM, cumprimentar o Valdir Simão, ex-ministro da CGU, obrigado. É uma honra poder compartilhar aqui algumas reflexões sobre direito administrativo sancionador no mercado de capitais. Finalmente, aqui é um tema que nós podemos tratar sob diversas perspectivas, direito administrativo sancionador na perspectiva geral, para início, direito administrativo sancionador do mercado de capitais comportaria uma análise sobre o mercado de capitais como objeto de proteção do direito administrativo sancionador, os ilícitos em espécie, cada um dos ilícitos em espécie de forma de revelar sua estrutura analítica, todos os desdobramentos possíveis dentro da esfera da sua respectiva estrutura que porta de discussão em termos de isto continuado, de ilícitos, de dolo, de dolo, de descrição, e aquilo que diz respeito à esfera do direito material na CVM.

34:18Da mesma forma, o processo sancionador, que seria outra esfera analítica também importante. É importante compreender o direito administrativo sancionador numa primeira abordagem que se desenvolveu no Brasil, sobretudo, a partir de um desenvolvimento teórico pretérito na Europa, a jurisprudência das Cortes Constitucionais Europeias e da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos na década de 60, a visão de grandes juristas que construíram a teoria da sanção, a partir da confluência entre o direito penal e o direito administrativo e de um recorte do poder de polícia da administração pública, a partir do qual surgiu o direito administrativo sancionador. Primeiramente, de uma numificação que se chamava direito penal administrativo, nas palavras de um jurista chamado Goldschmidt.

35:33Esse direito administrativo sancionador, a partir dessas contribuições teóricas e jurisprudenciais das Cortes Constitucionais Europeias, ele foi teoricamente concebido como um ramo jurídico autônomo que se socorre dos princípios penais com matizes porque não há uma distinção ontológica entre a sanção penal e a sanção administrativa e, portanto, determinados ilícitos precisam ser tratados, a partir do seu impacto nos direitos fundamentais, com garantias simétricas. Quais são essas garantias? São determinados princípios que têm assento diretamente nas constituições democráticas. Daí o desenvolvimento no próprio Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Essa mesma perspectiva também se encontra no direito à multisacção. Caso Estados Unidos da América, ou o direito inglês, que não faz a distinção pelo rótulo dos ilícitos estarem concebidos no direito administrativo ou no direito penal, mas sim pelo seu impacto nos direitos fundamentais ou nos direitos humanos.

36:58E aproximam essas garantias, seja pela ótica do direito penal ou do direito administrativo, que é aplicado, no caso, pelas agências de direito à multisacção. Dessa forma, essa ramificação que nós chamamos aqui direito administrativo sancionador trouxe à baila a necessidade de institutos como os princípios constitucionais da legalidade, da tipicidade, da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, da culpabilidade, da individualização da pena, garantias de direito material, do devido processo legal formal, do devido processo legal substancial, e também no plano processual dos direitos de defesa, do contraditório e da necessidade de descrição da conduta proibida nas peças acusatórias. No plano doutrinário, efetivamente, os penalistas foram aqueles que primeiro trataram dessa aproximação como Nelson Hungria, por exemplo, no âmbito da extensão dessas garantias ao campo dos processos disciplinares.

38:32do ponto de vista monográfico, a primeira obra com essa designação direito administrativo sancionador no Brasil foi da nossa autoria em 2000. E a primeira disciplina com autonomia científica no Brasil foi da nossa autoria também em 2000. E a primeira cadeira, cátedra, no Brasil, nós fundamos nos cursos de mestrado e doutorado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. nas algumas agências no Brasil, nós estamos procedendo a uma pesquisa mais aprofundada agora para tentar detectar como foi esse desenvolvimento nas agências de um modo geral, foram desenvolvendo um trabalho de consolidação de garantias fundamentais no âmbito do processo administrativo sancionador. E realmente, como disse João Accioly, há uma necessidade de aprimoramento muito forte ainda no Brasil. Apenas recentemente, a lei 8.419-92, que é a lei de propriedade administrativa, foi alterada para reconhecimento da observância dos chamados princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

40:00E outro dia eu ouvi uma palestra de um juiz federal dizendo que o direito administrativo sancionador não existia na Constituição de 88. Ora, o direito administrativo não existe, ele está constitucionalizado pela vertente formal e material, porque ele decorre também do princípio de separação de poderes, mas ele foi alargado por a constitucionalização do direito administrativo do ponto de vista substantivo. No caso, o direito administrativo sancionador é um desdobramento do direito administrativo, é um ramo jurídico que nasce do direito administrativo, portanto ele está devidamente constitucionalizado. A CVM, propriamente dita, é uma agência cuja atuação sancionatória está regida pela instrução 607, de 17 de junho de 2019, que foi alterada recentemente por outras instruções, que é 613, de 2019, e 624, de 2020. Também pela resolução 2, de 2020.

41:19Então, são essas resoluções que disciplinam a atividade sancionatória da CVM de modo consolidado. Mas, o que se pode dizer, apesar das lacunas sobre a consolidação do direito administrativo sancionador, principalmente, é um ponto sobre a necessidade, justamente, e é uma característica do direito administrativo também, e o direito administrativo sancionador, ele tem uma interface com outros ramos jurídicos. Ou seja, ele tem a característica de abrir o seu campo para interagir com o mercado de capitais, no caso, a especialização do mercado de capitais, especialização do direito societário, de áreas de alta especialização da própria CVM. E, assim, também, na esfera ambiental, na esfera de atuação de outras agências, cujos segmentos são cobertos pela esfera, pela atuação regulatória. Um ponto que me chamou a atenção no desenvolvimento do direito administrativo sancionador na CVM, para o qual eu gostaria aqui de ressaltar na minha exposição, e que é hoje objeto de uma discussão no Supremo Tribunal Federal, diz respeito à retroatividade da lei mais benéfica.

41:56Ou seja, ele tem a característica de abrir o seu campo para interagir com o mercado de capitais, no caso, a especialização do mercado de capitais, especialização do direito societário, de áreas de alta especialização da própria CVM. E, assim, também, na esfera ambiental, na esfera de atuação de outras agências, cujos segmentos são cobertos pela esfera, pela atuação regulatória. Um ponto que me chamou a atenção no desenvolvimento do direito administrativo sancionador na CVM, para o qual eu gostaria aqui de ressaltar na minha exposição, e que é hoje objeto de uma discussão no Supremo Tribunal Federal, diz respeito à vitroatividade da lei mais benéfica.

42:57Precisamente por conta da importância desse tema hoje para o desenvolvimento do direito administrativo sancionador no Brasil. Esse reconhecimento da retroatividade da norma mais benéfica do direito administrativo sancionador está em repercussão geral no STF, no Tema 1199, na lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. E, de modo, talvez, a impactar todo o direito administrativo sancionador no Brasil. E não apenas a lei de improbidade administrativa. Uma discussão foi inaugurada com a relatoria do ministro Alexandre de Moraes, pelo princípio da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica. E o interessante é que, no âmbito da CVM, já se reconhece a retroatividade da norma mais benéfica, matéria de direito administrativo sancionador, desde longa data.

44:12Na doutrina, se costumava apontar, sendo o leading case para a retroatividade da norma mais benéfica do processo administrativo sancionador da CVM, é um julgado de 13 de outubro de 2005. É um julgado de 2003, perdão. Um inquérito administrativo de 12 de 2003. No entanto, aprofundando nossas pesquisas, detectamos no inquérito administrativo 5 de 1998, um julgado em que o ex-diretor Vladimir Castelo Branco relatou um processo em que apurou uma ocorrência de operações fraudulentas no mercado do Ibovespa, futuro, realizados na BMF, em janeiro de 1992, refutando a ocorrência de prescrição, porque, embora os fatos tivessem sido praticados sob a égide da lei anterior, prazo prescricional mais benéfico de 5 anos da Lei nº 9.873, de 1999, para a administração pública federal exercer sobre a atenção punitiva, deveria ser aplicado ao caso concreto, diante do princípio da retroatividade mais benigna.

45:34Então, detectamos aqui um processo de 98, um inquérito administrativo de 1998, um precedente da CVM, em que se aplicou o princípio da retroatividade mais benigna. Interessante também chamar a atenção para uma outra peculiaridade da CVM, no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, que é o órgão colegiado que integra a estrutura recursal tanto dos julgados da CVM quanto do Banco Central, que muitas dessas normas, como é próprio e também peculiar o direito administrativo sancionador, na administração pública e nas agências, são estruturadas na formatação de normas sancionadoras em branco. Então, a lei delega para o âmbito infralegal a competência para o preenchimento da tipificação das condutas para resoluções. E isso tem sido aceito pela jurisprudência dos tribunais em matéria de direito administrativo sancionador.

47:00de modo que o que se observa também é que essa retroatividade que tem sido aplicada no âmbito da jurisprudência da CVM tem sido aplicada quanto à retroatividade de normas dotadas de estabilidade normativa, exatamente na linha também que sustentamos, que os penalistas clássicos, como Nelson Hungria, sempre sustentaram. Ou seja, não se trata de retroatividade de normas completivas ou normas matriz no caso de direito transitório. Essa sempre foi uma distinção muito importante no debate sobre retroatividade de normas mais benignas. Quando se trata de retroatividade de normas de direito transitório, essas não podem retroagir. É muito importante a discussão sobre regulação do direito administrativo sancionador. No espectro regulatório, muitas normas são de direito transitório. Alguns teóricos do direito administrativo sancionador não percebem precisamente e tentam construir novas soluções teóricas para defender a irretroatividade das normas sancionatórias sob o palio de algumas soluções supostamente inovadoras, sustentando que o direito administrativo sancionador teria objetivos de defesa do interesse público da gestão e, por isso, tem compromisso com a regulação e, por isso, não poderia retroagir.

48:47Não há nada disso. Direito administrativo sancionador na regulação muitas vezes não retroage simplesmente porque se trata de normas transitórias e a regulação é muito frequentemente composta por normas de direito transitório. Agora, quando há uma transformação na própria regulação, no próprio espectro regulatório a partir de normas dotadas de estabilidade que afetam direitos fundamentais, essa retroatividade é imperiosa porque isso, inclusive, afeta a estrutura da regulação. Então, tem que salvar guardar os direitos dos administrados da mesma forma que o direito penal também cumpre um papel regulatório. Não é só o direito administrativo sancionador. Veja, o mercado de capitais, quando nós estamos falando de uma agência que tutela o mercado de capitais, também é tutelado para o direito penal. Como os autores alemães chegaram à conclusão há muitos anos que não há uma distinção ontológica entre a sanção penal e a sanção administrativa.

48:49Direito administrativo sancionador na regulação muitas vezes não retroage simplesmente porque se trata de normas transitórias e a regulação é muito frequentemente composta por normas de direito transitório. Agora, quando há uma transformação na própria regulação, no próprio espectro regulatório a partir de normas dotadas de estabilidade que afetam direitos fundamentais, essa retroatividade é imperiosa porque isso, inclusive, afeta a estrutura da regulação. Então, tem que salvar guardar os direitos dos administrados da mesma forma que o direito penal também cumpre um papel regulatório. Não é só o direito administrativo sancionador. Veja, o mercado de capitais, quando nós estamos falando de uma agência que tutela o mercado de capitais, também é tutelado para o direito penal.

50:07Qualquer ilícito pode ser convertido num ilícito penal ou administrativo. Há alguns ilícitos para os quais existe um mandamento constitucional de criminalização obrigatória. Mas nada impede que para esses mesmos ilícitos também o legislador os converta em ilícito administrativo. No caso da tortura, por exemplo, é um ilícito para o qual há um mandamento penal de criminalização obrigatória. Mas havia também esse ilícito como improbidade administrativa à luz da legislação anterior. Ocorre que houve uma revogação desse tipo sancionador de improbidade com a reforma da lei. Passou a não ser mais considerada improbidade. É uma opção do legislador legítima. Isso pode ser feito. O que rege na verdade a opção do legislador pela livre conformação dos ilícitos é o princípio democrático.

51:31Não é uma distinção ontológica. Então, o próprio mercado de capitais do ponto de vista regulatório vai ser tutelado pelo legislador penal e pelo legislador administrativo. Agora, alguns princípios comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador presidirão esse campo que se chama do direito público punitivo que é do direito administrativo sancionador também, como é o caso do princípio do non bis in idem. Por exemplo, o mesmo fato, um ilícito muito similar em insider trading, por exemplo, que constitui crime, que constitui ilícito administrativo ou tantos outros ilícitos que constituem ao mesmo tempo crime ilícito administrativo. Isso pode ensejar uma punição, uma determinada punição, pode repercutir de determinadas formas. Uma multa, por exemplo, isso pode culminar com a coincidência do non bis in idem?

52:53O ilícito do non bis in idem pode ensejar uma consequência jurídica para uma determinada punição administrativa e penal. Isso foi decidido já em jurisprudência que não é vinculante para o Brasil porque o Brasil não é a Europa, como é o caso do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, mas cada vez mais na globalização das fontes do direito, como o Brasil é um país civilizado e participa do comércio mundial, as decisões no Tribunal Europeu de Direitos Humanos servem de paradigma de referência intelectual do direito comparado para cortes como o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal por referência de direito comparado. Não vincula, mas é o direito comparado que embasa a jurisprudência dos nossos tribunais superiores. Então, essa influência do direito comparado europeu das outras cortes constitucionais europeias ou do Tribunal Europeu de Direitos Humanos acaba servindo de referência de paradigma para a construção da jurisprudência dos nossos tribunais superiores.

54:14Nesse sentido, me parece que, dentre as agências hoje que aplicam o direito administrativo sancionador no Brasil e agora com a chegada do João Accioly na CVM, se tem aí uma expectativa de uma evolução muito grande. Mas já se vê que, por exemplo, em 1998 se aplicava o princípio da retroatividade da lei mais benéfica em matéria de direito administrativo sancionador. isso foi uma conquista importante? Sem dúvida. É preciso avançar muito mais e talvez até não se tenha avançado tanto quanto se poderia por falta talvez de uma interação mais forte, mais intensa entre o ramo jurídico do direito administrativo sancionador e uma compreensão mais densa desse ramo jurídico e a sua interação com outros ramos jurídicos de direito material também que são subjacentes e regem os institutos que são aplicados no âmbito da CVM como é o caso do direito societário como é o caso do direito de mercado de capitais que são aplicados ali dentro da autarquia mas que necessitam da operacionalização do direito administrativo sancionador essa é uma realidade também imensurável sem dúvida como disse aqui João Accioly e para existir esse equilíbrio eu preciso conhecimento técnico interação com conhecimento técnico especializado mas eu não tenho dúvida que dentro das agências no Brasil CVM, CADE, que é outra agência

56:14importante também e que tem um viés muito econômico nas suas decisões e precisa cada vez mais também aperfeiçoar a linguagem do direito administrativo sancionador da mesma forma o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional precisa ser mais sofisticado igualmente na implementação dessas garantias nacionais é um passo importante para o Brasil para a agenda de segurança jurídica no Brasil porque a consolidação dessas garantias que são recentes como essa disciplina é recente hoje no Brasil para a sua autonomia científica para a solidificação desses princípios e garantias constitucionais sem dúvida isso trará maior estabilidade e colocará o Brasil num patamar mais próximo às nações civilizadas como é o caso dos Estados Unidos como é o caso das nações europeias como é o caso da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e basicamente para ter o privilégio de poder ouvir o Valdir Simão eu vou encerrar por aqui a minha breve intervenção agradecendo mais uma vez a oportunidade e a possibilidade de compartilhar essas reflexões com vocês muito obrigado

56:47que são recentes como essa disciplina é recente hoje no Brasil para a sua autonomia científica para a solidificação desses princípios e garantias constitucionais sem dúvida isso trará maior instabilidade e colocará o Brasil num patamar mais próximo às nações civilizadas como é o caso dos Estados Unidos como é o caso das nações europeias como é o caso da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e basicamente para ter o privilégio de poder ouvir o Valdir Simão eu vou encerrar por aqui a minha breve intervenção agradecendo mais uma vez a oportunidade e a possibilidade de compartilhar essas reflexões

Moderator: Antônio Carlos Nóbrega57:39obrigado professor Fábio ministro da AGU sempre colaborando muito com essa questão do direito administrativo sancionador até anotei que a questão do princípio do non-be-ve-in-idem da retroactividade também da lei mais benéfica que são temas que se apresentaram agora justamente nas mudanças da lei 8.429 inclusive temos previsão específica em relação à observância do princípio do non-be-in-idem quando se fala do diálogo da lei 8.429 com a lei 8.4.6 e se discutiu muito também a retroactividade dessas mudanças da lei 8.429 agora então é um tema mais do que atual e acho que é necessário a gente debater e também aproveitando o gancho para falar do non-be-in-idem é um artigo do professor Fábio escrito em colaboração com o Alexandre Pedro dos Santos que fala de um aspecto também muito interessante que ele abordou mas assim ele falou do tema mas tem um artigo em que está muito bem explicado então assim vale a pena ler um artigo muito interessante o livro que o Alexandre enviou sobre a manifestação desse princípio então quando faz um acordo exatamente paga uma multa aqui então aquilo tem que ser contado para as outras esferas também riquíssimo o trabalho e externar minha admiração pelo Alexandre Pedro dos Santos que é um superintendente geral da CVM decano que faz um trabalho extraordinário na frente da CVM há muitos anos inclusive publicamos um livro do início do ano com o organizador e o Alexandre contribuiu um artigo justamente sobre a questão do PLD da CVM que tem as contribuições sempre muito ativo então passar agora aqui para o ministro Valdir e Valdir se me permite um aluno aqui de Pomplice que está nos assistindo aqui lá do Rio mandou uma pergunta já que bom eu acho que já é já é inclusive até para registrar a presença dos alunos aqui de Pomplice que estão aqui com a gente também pessoal do direito empresarial e muitos lados

59:39aqui nos acompanhando por aqui e a pergunta acho que já vem quase na linha do que a gente estava conversando aqui antes como promover o diálogo dos acordos da 3.506

Valdir Simão59:49com os acordos da MN isso chegou acho que já é um tema interessante que nós queremos ouvir em relação a tudo que foi comentado aqui Valdir você também pode contribuir muito tá bom obrigado Antônio Boa noite a todos, é um prazer estar com vocês. Quero dar um abraço ao João. Falar de coisas deles não é fácil, né? Mas o bom é que eu pude aqui garincar algumas coisas, já aprendi com eles e vou refletir em cima daquilo que eles falaram. Eu, assim, vocês sabem, eu tenho 30 anos no setor público, hoje sou advogado, e você acaba compreendendo um pouco melhor o funcionamento das agências, o próprio pensamento, processo de decisório dos tomadores de decisão na administração pública. E a CVM é uma questão interessante, porque é uma agência que é bastante peculiar, já é muito madura, já quase cinquentenária, e que vem ganhando musculatura ao longo do tempo e usou um paradigma, experiências do exterior que são muito mais antigas.

1:00:53E o primeiro comentário que eu queria fazer é exatamente sobre esse voto disruptivo, diria assim, do Conceola, em relação à prescrição intercorrente, provavelmente foi vencido, mas primeiro tem uma questão de fundo aqui. Deixar o processo na gaveta e prescrever provavelmente gera uma responsabilização do agente público, que deu causa àquela percepção. Então, é natural, é até compreensível, talvez não seja justo, mas que as agências procurem sempre justificar os seus atos e evitar que um processo deles seja equivocado, no caso de prescrever por inércio o desílio da administração. E aqui tem um ponto importante, que os marcos interruptivos da prescrição, eles têm que demonstrar claramente que não houve desídeo, que não houve inércia.

1:02:04E há um mandato de segurança deste ano, que é o caso envolvendo o Tribunal de Contas da União, 37847, de relatoria da ministra Rosa Weber, e que ela deixa muito claro nas situações, inclusive a autuação do processo de contas, é um marco interruptivo da prescrição. Então, talvez valha a pena visitar essa decisão, porque nos dá um pouco de luz e noção como é que o próprio Supremo Tribunal Federal vem lidando com essa questão. Mas, de qualquer forma, é o que eu sempre falo com meus clientes. Olha, dificilmente a gente vai ter um reconhecimento administrativo de prescrição. Até porque o decisor sabe que no final do dia ele pode ser responsabilizado se deu causa a prescrição. A outra questão, e falando especificamente do processo sancionador, a CVM, ela tem um papel central no desenvolvimento do mercado de capitais e atua como regulação e como fiscalização. E nessa, e não só a CVM, mas acredito que todas as agências sancionadoras e seguindo princípios que foram se desenvolvendo nos últimos anos, tem utilizado o que a gente chama de abordagem baseada em risco.

1:03:22Chamado S.B.R., Supervisão Baseada em Risco da CVM. O objetivo é exatamente identificar os riscos no mercado de capitais, classificar esses riscos de acordo com o seu impacto, com a sua probabilidade, e endereçar os riscos com ações mitigadoras. E aqui é uma atuação muito preventiva de orientação, de evitar que os ilícitos sejam praticados. E também elevar a percepção de risco. Dizendo assim para o mercado, olha, eu estou aqui presente e estou olhando o que vocês estão fazendo e eu tenho capacidade de identificar qualquer ilícito. E sendo identificado, eu vou promover a responsabilização de quem deu causa a esse ilícito. Isso tem funcionado muito bem, não só na CVM, Banco Central, a própria controladoria geral da União, tem adotado essa sistemática, isso importa sempre uma atividade pré-sancionadora, de investigação.

1:04:26Claro, eu estou aqui orientando, estou observando o que acontece no mercado, qualquer alerta, qualquer red flag, pode entrar no canal de denúncias da CBN, uma notícia de jornal, citando um exemplo hipotético, Imaginemos uma sociedade economia mista, que explora o oligais, que se tem notícia no jornal, que o controlador, que é o governo, está querendo intervir na formação de preço, que pode causar algum impacto nos resultados dessa companhia. Exemplo hipotético. É claro que a CVM tem que buscar informações e ver o que está acontecendo. Mas essa fase pré-sancionadora, ela também é essencial, do ponto de vista da economicidade para o Estado. Instaurar o processo funcionador custa caro, envolve recursos públicos. E do lado do supervisionado, do judicionado, envolve também mobilização de defesa, advogados, tem um custo.

1:05:28Isso traz também uma certa insegurança jurídica para o próprio ambiente do mercado de capitais. Então, a instauração do processo funcionador tem que ser, seja na CVM ou na Controladoria Geral da União, tem que observar sempre se os requisitos necessários, se há indícios muito fortes de que o indício foi praticado. E a gente vem observando essa preocupação junto com a supervisão baseada em risco, para evitar um processo acionador inútil. Não é por outro motivo, hoje eu estava lá esbilhotando no site da CVM, eu gosto muito de planejamento estratégico, e está aí um indicador de planejamento estratégico, que é exatamente o percentual de decisões de sanção nos processos dos sancionadores. Ou seja, quanto maior o percentual, é porque o processo sancionador foi efetivo, ele foi assertivo. Eu não instaurei o processo sancionador, que depois foi arquivado, houve a absolução.

1:06:32Então, não me agrada muito esse indicador, mas está lá, mas demonstra a preocupação, da agência em, olha, eu vou instaurar processos ordenador quando for o caso. Até então eu vou praticar aqui minha atividade de supervisão, de orientação, de supervisão, de acompanhamento, e fazendo ali alertas quando eu entendo o que eu preciso fazer e alerta. Tem alguma coisa acontecendo aí, eu quero saber o que é, veja se não está alguma coisa errada. Bom, muito bem. Também me chamou a atenção, João, que E tem um relatório da atividade sancionadora, a CVM, e o relatório de 2021 tem uma tabela com todos os processos sancionadores de 2013 até 2021. E 2021 foi o recorde de absorções. Mais de 50% dos processos sancionadores houve absorção. E, claro, a gente está vendo o dado de um ano, mas que é conflitante com aquilo que eu disse.

1:07:37Ou seja, de instaurar processo sancionador quando eu tenho indícios fortes que vão gerar uma condenação, vão gerar uma sanção. O que pode ter acontecido? Uma mudança de drive estratégico da agência? O processo sancionador foi instaurado sem elementos suficientes? Como é que fica essa questão de eu buscar mais assertividade? Eu falei na atividade pré-sancionadora de investigação do evento, então é um fenômeno interessante, que a gente precisa acompanhar para ver o que porventura possa estar acontecendo. Um outro dado que também me chamou a atenção, e esse é coerente, está em linha com essa questão de orientação de atividade pré-sensoradora, é que para cada processo censurador eu tenho oito ofícios de alerta enviados.

1:08:40O que demonstra, assim, uma preocupação da agência, olha, eu estou alerta, eu estou vendo o que está acontecendo, e alerta lá o jurisdicionado, a empresa, a companhia, de que tem algum evento que está causando algum tipo de preocupação no fiscalizador e precisa ser verificado com mais atenção. Muito bem. A questão é que, ao final do processo, você vai ter uma sanção, você vai ter a absolvição. Se espera que os processos, como eu disse, sejam assertivos e sejam instaurados somente quando há, de fato, indícios fortes, materialidade de autoria de determinado ilícito. Mas durante esse processo todo, o que a gente vem observando no Brasil, não só na CVN, mas em várias agências, inclusive na administração tributária? Durante esse período todo, é facultado aquele que deu causa buscar uma negociação, um acordo, fazer uma transação.

1:09:48E aqui a gente tem o Acordo de Leniência do Cade, que é um bem já maduro, já bem aplicado há algum tempo. A administração tributária, a Receita Federal está fazendo transação em matéria tributária também, junto com a Procuradoria da Fazenda Nacional, um resultado magnífico de solução, de recuperação de créditos tributários e não tributários. Mas a CVM tem uma experiência que é o tempo de compromisso. O termo de compromisso tem uma característica interessante, e a gente está falando aí de 50, aproximadamente 50 termos de compromisso por ano, que ele não importa em reconhecimento deles. Portanto, ele não tem uma preocupação aqui de repercussão, em especial na área penal. Eu vou lá, olha, tem um problema aqui, pode ter ensaurado o processo ou não, claro, não pode ter tido julgamento ainda, e se propõe a CVM um termo de compromisso e eu corrijo ali as minhas eventuais falhas, quebras de regras de conformidade, aprimoramento do meu controle, etc.

1:10:58Pago lá uma quantia, uma multa, e se resolve o problema. Agora, essa mudança nova na legislação que introduziu o termo de compromisso no Banco Central e trouxe também para o Banco Central e a CVM o acordo administrativo em processo de supervisão, que é o acordo de leniência. Aliás, na primeira versão, só eu chamo esse nome porque se for necessário enviar outra medida provisória, você não podia mandar com os mesmos termos. A primeira era o acordo de leniência. E aí ficou o acordo administrativo em processo de supervisão. Mas é o acordo de leniência. O acordo de leniência ele importa em reconhecimento do ilícito. E aqui tem um agravante. Quando eu reconheço o ilícito e há obrigação, tanto no Banco Central para o ACBM comunicar ao ministério público, provavelmente eu terei repercussão na reta e não. Ora, eu vou lá, empresa, cidadão, dirigente, reconhece o ilícito e daqui a pouco resolve o problema dele aqui, no guichê 1, e é abatido no guichê 2.

1:12:00Então, e não funciona. E eu acredito que, seja por conta disso, que até hoje, pelo menos eu não tenho conhecimento de nenhum termo de compromisso que tenha sido firmado pela CVM. Termo de... Acordo de supervisão, acordo de leniência que tenha sido firmado pela CVM. Somente um termo de compromisso. E, como eu disse, não importa em reconhecimento do ilisco. Agora, a transação, como eu disse, ela vem ganhando musculatura. A CGU tem feito um trabalho magnífico em acordo de leniência, como eu disse, o próprio Cade, não acredito que nesse desenho atual esse tema vai evoluir no âmbito da CVM e no próprio Banco Central, mas, e entrando na provocação aqui, o João e o Antônio, e da pergunta também que foi feita, o acordo de pleniência, Ele ou o acordo administrativo no processo de supervisão importa em boa-fé de ambos os lados.

1:13:13Eu, que pratiquei o ilícito, eu sou jurídico, eu vou lá de alma aberta e falo, olha, houve uma prática do ilícito, eu reconheço. E do lado do Estado tem que ter boa-fé e lealdade. Tudo bem, eu reconheço aqui que você está colaborando, está juntando provas. Essas provas, eventualmente, serão utilizadas para responsabilizar terceiros. Eu vou ser sancionado, eu vou pagar uma multa, ainda que mitigada, ainda que diminuída, por conta da minha colaboração. Eu boto lá algumas cláusulas adicionais de responsabilidade, de aprimoramento dos meus controles, Em especial Programa de conformidade De compliance Alguma coisa falhou Os controles que permitiu Que aquele visto tivesse sido praticado E segue a vida Agora, não pode o Estado Quem faz isso é o Estado Compartilhar essa informação Com outra agência sancionadora Sem que essa agência sancionadora Adire àquele acordo aliás existe um julgado recente, na verdade não julgado uma petição que o ministro Fachin que foi responsável que envolvia um colaborador pessoa física de uma empreiteira Andrade Gutiérrez que fez a colaboração premiada da lei 12.850 e depois o tribunal de contas teve o compartilhamento das informações e das provas e o tribunal de contas instaurou o processo contra uma tomada de contas contra o colaborador, o pessoal fez.

1:14:59E nessa petição o ministro Edson Fachin disse ao tribunal, olha, manifeste, ou você vai aderir ao acordo, ou então nós vamos desentranhar no processo, todas as informações que comprometam o colaborador. Porque não é correto, como eu disse, eu me acerto com a agência A e sou abatido pela agência B. Isso inibe a colaboração, porque a gente precisa estimular o comportamento de colaboração, fazer com que a pessoa jurídica, a pessoa física, espontaneamente se apresente às autoridades sancionadoras e diga, olha, eu sei que errei, vou pagar a minha multa, mas eu quero colaborar de forma que a minha multa seja litigada e que eu possa sobreviver. No final do dia, é disso que se trata, nós não podemos abater o colaborador. Então, a gente tem um sistema complexo, não é, Fábio? De multi-agências que nós não vamos resolver.

1:16:02A gente ouve muito falar, que a gente não vai resolver esse problema, é impossível. Mas é impossível trabalhar de forma colaborativa, respeitando, como disse aqui o Fábio, os direitos funcionais daqueles que colaboram. E também tendo como princípio nessa transação, colaboração, a boa-fé do Estado. Então, eu acho que são essas as minhas observações aqui para a gente evoluir

Moderator: Antônio Carlos Nóbrega1:16:33Obrigado, Balder. A questão dos aportes é sempre prumentosa, né? A gente sempre tem várias dúvidas. A gente trabalha muito também isso aqui nas almas da aportes de deniência, que é interessantíssimo como a gente conseguir realmente dar mais segurança jurídica para os aportes e fazer com que as outras entidades possam gerar uma estrutura de incentivos da análise econômica do direito positiva, para que realmente os atores venham a colaborar. Está chegando com as perguntinhas aqui, a questão do tempo está passando rápido aqui, quando a conversa está boa, o tempo vai rápido. Mas tem algumas perguntas aqui, tem uma aqui que eu acho que essa aqui é para você, João. Chegou, se com a punição da Petrobras na legislação dos Estados Unidos, em relação à questão do Lava Jato, lá atrás, aí tem que ver se pode falar também. Se a CDM chegou a analisar alguma abertura de processo qual a análise que seria feita pela CNM e como é que está sendo tratado lá você também chamou há pouco tempo lá

João Accioly1:17:28eu posso falar um pouco depende do que está falando da punição nos Estados Unidos foram processos em que os acionistas lá fora eu não vou falar sobre o processo aqui porque depois eu não posso participar tem um monte de coisa assim mas eu posso falar um aspecto que eu acho interessante sobre o que aconteceu com a Petrobras na Lava Jato, que é uma previsão legal que tem lá fazendo uma figura da class action. Você tem dois tipos de processos em que uma companhia viola direitos dos seus acionistas, quer dizer, uma companhia prejudica os seus acionistas, como no caso da Lava Jato prejudicou seus acionistas, O pessoal roubando dinheiro de lá Estava roubando dinheiro dos acionistas E tem dois tipos de resposta Tem a resposta que é Quando a companhia é lesada A companhia deveria processar os seus executivos Ou quem lhe causou prejuízo Para ser ressarcido daquilo Quando a companhia é ressarcida Ela está ressarcindo indiretamente os seus acionistas Então ela é vítima Existe, porém Lá nos Estados Unidos Essa figura que eu acho execrado Eu acho que daqui a três séculos A gente vai olhar para trás E vai pensar nas class actions Contra companhias Assim como a gente pensa no sacrifício de virgem Pelos aztecas É um erro de civilização Não faz sentido financeiro A companhia ser vítima E depois ainda ter que indenizar Quem perdeu lá de fora Eu falo uma analogia que é o seguinte Imagina que nós três temos um carro em condomínio e eu estou dirigindo o carro, eu bato o carro e quebro o farol direito aí eles quem que tem que ser processado? Eu e imaginar que

1:19:28o Valdir vai processar o carro para indenizar a perda que ele teve pelo farol, aí o carro vai ter que fazer o que? Ele vai ter que vender o farol esquerdo para pagar o farol direito e aí o Fábio perdeu os dois faróis e eu estou lá quieto aí depois a companhia vai até querer pegar o dia de regresso meu, mas assim mas a figura é exatamente essa que existe, então assim, é um nonsense você supor que o acionista vai ser indenizado pela companhia pela perda que ele teve da desvalorização do Da companhia, porque ela foi vítima. Então, assim, o certo é você ter uma outra figura. Essa, sim, é legítima e que existe lá fora também. Aqui tem, a gente está até aprimorando esse texto, uma reforma legislativa, mas é a ação derivada. Então, é a ação que, assim, se a companhia não está tomando as providências de ir contra os seus executivos ou ir contra o seu controlador, especialmente contra o controlador, a companhia tende a não processar o controlador, já que ele manda nela, né? Mas, aí existe a figura da ação derivada. Derivative lawsuit, ou aqui, ação multi-universo, um latinho assim, mas é assim, a ação derivada. Então, é a ação que o acionista se sente prejudicado, porque foi prejudicado, com o prejuízo causado da companhia, e se a companhia não está fazendo nada, ele se substitui a um caso de substituição processual, um acionista minoritário, observados as condições da lei, processa o executivo que causou o prejuízo ou o controlador em nome da companhia. Então, quem vai ser indenizado vai ser a companhia. E ele tem um incentivo de fazer isso, que são os honorários. Na prática, quem faz isso são os escritórios.

1:21:16Então, assim, são figuras diferentes que tem lá fora. Eu acho que essa questão que teve a Petrobras é uma coisa triste. Você pensa, os minoritários, o que perderam aqui com a fraude, perderam de novo quando um outro grupo foi indenizado lá fora.

Audience question and discussion among the panelists about limitation periods1:21:33Então, assim, só para não deixar a pergunta sem resposta, eu falei isso, que isso eu posso falar. Por favor. Sobre o ponto da prescrição, principalmente a aplicação da prescrição penal nos processos administrativos, né? Você comentou sobre a questão do prazo, mas a minha dúvida também é sobre essa aplicação da prescrição penal em tese. Eu trabalho bastante com o Cade, eu não sei como é que é feito lá na CVM, mas lá no Cade, sim. O processo administrativo que envolve cartel, não importa se houve denúncia, se a pessoa foi condenada ou não. Aplica-se a prescrição penal porque, em tese, cartel também é um crime. E aí, a doutrina, e nós advogados defendemos que isso não pode ocorrer, já que é quando o fato constitui crime, né? Segundo a lei. Crime não é só tipo penal.

1:22:33Atipicidade, antijuricidade, culpabilidade. Então, eu queria saber se a minha opinião de vocês e como está sendo feito lá na CVM, se é como no Cade, aplicação em tese mesmo. Bom, eu vou começar falando, assim, eu não entendi muito bem o que é a diferença do em tese para o em concreto. O fato em si. Eu não conheço muito de legislação, porque é o mercado de capitais, mas, por exemplo, do cartel, né? Você está sendo investigado no Cade pela prática de cartel, por ser uma infração, a ordem econômica. Mas, isso também é tipificado como um crime, na lei de licitações ou também na lei de atos contra a ordem econômica. Então, não importa se há uma denúncia, se você foi denunciado, se você foi condenado por cartel, basta essa tipificação também penal pela mesma prática para se aplicar o prazo prescricional penal.

1:23:34Não há necessidade de um processo criminal tramitando uma denúncia. Não, não há necessidade. Mas, também, o entendimento da administração significa que não precisa ter denúncia penal oferecida. Basta que a tipificação ocorra em tese. Exato. Não, como ela é observada lá na CDM, é em tese. Eu nunca tinha pensado nesse ponto, não. Assim, é super interessante. Mas, não se faz um exercício de verificação se há um processo ou não. Então, como há uma consonância de tipos, se os tipos são o mesmo fato, é tipificado penalmente por aquela irregularidade, aí tem a atração da prescrição penal. É assim que é feito. E mesmo para a pessoa jurídica, que é também um questionamento que a gente tem, né? A pessoa jurídica não poderia ser processada criminalmente por aquele fato? Então, por que você sair aplicando a prescrição penal?

1:24:36Não, eu acho que não tem como ter essa aplicação para a pessoa jurídica. Porque ela não é... Ela não preenche o tipo. Exato. Ela não tem autoria. Agora, não sei como é que isso é feito na CDM em relação à pessoa jurídica. Não sei. Só cheguei lá há um mês. Mas eu nunca tive um caso desse tipo como advogado. E na esfera disciplinar, quando se fala, por exemplo, da capulação de uma conduta administrativa, praticada por um servidor público, você tem a possibilidade daquilo ali já da demissão dele, inclusive por um crime contra a administração. Mas aí tem o entendimento da necessidade de ter, pelo menos, uma ação penal transitada e julgada para que se possa fazer. Exato. Não obstante, por isso, utilizar também a prescrição penal lá do artigo 142, parágrafo 2º de 8.112, que permite também se utilizar essa prescrição penal, quando aquele tipo administrativo é um tipo penal também. E o pior é que tem um outro tema que eu acho, assim, super sensível, que eu não sei ainda como é que ele trata disso, porque como prescrição penal é muito difícil, né?

1:25:38Tem a prescrição pela pena ideal. Então, assim, eu acho que para você trazer a prescrição penal, talvez você devesse trazer também, trazer por inteiro e trazer também pela pena ideal. Então, ainda que você esteja falando em tese, talvez fosse o caso até de... Estou dando argumento para a defesa aí, mas... Até que se o caso é, eu acho que é obrigação do julgador dar argumento para a defesa. É julgador, não só acusador. Assim, é fazer o seguinte, se você vai trazer a prescrição penal, será que não deveria ser pela pena ideal também? Porque, senão, você está trazendo uma pena que, no próprio juízo criminal, talvez fosse maior do que a que seria na prática, né? É que eu não sei como funciona a prescrição. Isso aí, eu não passei com 10 em penal. E o processo penal de prescrição, com certeza, foi onde eu errei. Porque eu lembro que era muito difícil, né? Prescrição penal não é tão fácil. É muito difícil.

1:26:38Eu não sei. Mas, enfim, vou ter que estudar. Estamos indo aqui para a meta final aqui.

Moderator: Antônio Carlos Nóbrega1:26:45E aí, pergunto aqui para o professor Fábio Medina. Como garantir a efetividade dos processos sancionadores? E qual a tendência para o futuro em relação a esse processo? O processo de legislação, o que a gente poderia prever em relação ao futuro do processo sancionador?

Fábio Medina Osório1:27:03Bom, é um princípio constitucional importante, o princípio da duração razoável do processo. Então, o problema do processo hoje, para o jurisdicionado, é o congestionamento do poder judiciário. É o maior desafio hoje no Brasil que nós temos, né? Para todos nós. O judiciário para o cidadão. Então, a impunidade, a celeridade, tudo isso esbarra na perspectiva do judiciário conseguir prestar com rapidez e qualidade o poder judiciário. Esse é um ponto. Outro ponto é o acesso ao judiciário. A prestação jurisdicional online, por um lado, eu trouxe um acesso mais amplificado para o advogado. Porque muitos advogados não tinham condições materiais de ter acesso aos julgadores.

1:28:08No caso, os processos administrativos, os processos judiciais também, as audiências, tudo isso é muito limitado. Até, era mais caro esse acesso. Os aviões, os deslocamentos. Então, a justiça online, ela ficou mais acessível. Por outro lado, para determinadas partes, isso trouxe uma dificuldade porque muitos magistrados, os julgadores também administrativos, não querem mais despachar presencialmente. Querem só online. Então, criou um paradoxo, digamos assim, na justiça, seja ela judicial ou administrativa. Então, nós estamos falando de processos, sejam eles judiciais ou administrativos. A efetividade no processo parece que passa por desenvolvimento de mecanismos alternativos de resolução de conflitos.

1:29:15Os acordos extrajudiciais, os acordos administrativos, todos esses mecanismos que nós estamos também tratando hoje aqui, esses acordos que viabilizam uma prestação, uma entrega da justiça. A justiça não está só na forma coercitiva de entrega, mas também na forma consensual. Portanto, essa fórmula, através do consenso, em todas as suas modalidades, parece que é um grande caminho também para a efetividade do processo. Ou até uma modalidade pré-processual também, de descongestionamento dos órgãos públicos como um todo. Me parece que é o grande caminho do futuro. Os próprios advogados podem ser também um caminho para a autocomposição no futuro. nós já estamos criando aí agências, multiplicação de agências para a autocomposição, essas ferramentas que estão integrando as agências, Ministério Público como um canal de autocomposição, e multiplicar, talvez, os próprios advogados como um grande canal de autocomposição.

1:30:37Eu acho que a efetividade do processo passa por esse caminho e por um processo com esses novos mecanismos que o novo Código de Processo Civil trouxe, em que a nova legislação do processo penal traz, em que os novos processos administrativos sancionadores trazem justamente novas tecnologias, que trazem mais eficiência e mais rapidez, e autocomposição. Isso que vai agregar efetividade ao processo. E, de outro modo, nós teremos processos lentos, burocráticos, excesso de burocratização acarreta falta de credibilidade ao processo, falta de qualidade e incapacidade para os julgadores cumprirem a sua missão. Então, efetivamente, nós temos que repensar o processo como uma ferramenta exclusivamente coercitiva em pensar um processo com novos paradigmas consensuais.

Moderator: Antônio Carlos Nóbrega1:31:46Então, aqui já indo para a nossa última pergunta aqui, para o professor Waldir. Pergunta interessante. É muito até na linha do que o professor Fábio falou.