Aspects of the administration’s sanctioning action in times of crisis

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Moderator: Walfrido Warde0:00Legenda Adriana Zanotto Bom dia, minhas amigas e meus amigos. Voltamos mais uma vez, dessa vez pelo VAR de Advogados, um ciclo de seminários Mercado e Desenvolvimento, um ciclo concebido para explorar os mais diversos aspectos da regulação de mercado, do mercado financeiro, do mercado de capitais. E no dia de hoje, eu recebo, juntamente com o Lucas Arquio Filgueiras, meu sofre no VAR de Advogados, brilhante jovem jurista, formado pela USP, mestre em Direito pela Universidade de Munique, eu recebo nada mais, nada menos do que Fábio Medina Osório, ministro Fábio Medina Osório, ex-ministro da Advocacia Geral da União, grande homem público brasileiro, grande jurista.

1:27Foi, como todos sabem, professor Fábio dispensa apresentações, mas para aqueles que não sabem, foi representante do Ministério Público Estadual do Rio Grande do Sul, durante um grande período da sua vida, até que deixou o Ministério Público para criar o seu escritório de advocacia, o famoso Medina Osório, advogados. É, sem sombra de dúvida, a maior autoridade no Brasil sobre direito sancionador e autor do livro seminal, da obra seminal e já clássica, Direito Administrativo Sancionador. Dr. Fábio Medina Osório, muito obrigado pela sua presença, pelo seu carinho com o VAR de Advogados, seu carinho comigo e com o Lucas, muito obrigado por estar aqui conosco e falar para aqueles que nos veem, que nos assistem, que nos ouvem, nesta manhã de sexta-feira, em meio à pandemia de coronavírus. Sinta-se abraçado virtualmente e receba os nossos agradecimentos e o nosso carinho. Bom dia!

Fábio Medina Osório2:26Bom dia, Valfredo Warde, meu querido amigo. Bom dia, Lucas Acro. Uma satisfação estar aqui com vocês. Grande escritório de advocacia, grandes amigos, lideranças da comunidade jurídica brasileira. Você é uma liderança, Valfredo Warde, por isso, fico muito honrado de estar convidado para participar deste seminário. A honra é toda minha, professor Fábio. Nós gostaríamos, professor, de... O senhor é a estrela, evidentemente, deste seminário e nós queríamos ouvi-lo. Basicamente, o tema de hoje trata dos aspectos da atuação sancionadora da administração à luz do grande problema que nós vivemos no Brasil e no mundo. Que é a pandemia de coronavírus. Nós queremos ouvi-lo. Gostaríamos de ouvir uma preleção e, depois da sua preleção, de interagir com o senhor, fazendo perguntas, pontuando alguns aspectos, para elucidar as nossas dúvidas e as dúvidas daqueles que nos assistem. Então, eu passo, desde logo, a palavra ao senhor para ouvi-lo e para aprender consigo. Por favor. Bom, muito obrigado. Inicialmente, eu renovo meus agradecimentos por estar aqui. Vou tratar um pouco do direito administrativo sancionador. O que é o direito administrativo sancionador? O que é a sanção administrativa?

Moderator: Walfrido Warde2:50A honra é toda minha, professor Fábio. Nós gostaríamos, professor, de... O senhor é a estrela, evidentemente, deste seminário e nós queríamos ouvi-lo. Basicamente, o tema de hoje trata dos aspectos da atuação sancionadora da administração à luz do grande problema que nós vivemos no Brasil e no mundo. Que é a pandemia de coronavírus. Nós queremos ouvi-lo. Gostaríamos de ouvir uma preleção e, depois da sua preleção, de interagir com o senhor, fazendo perguntas, pontuando alguns aspectos, para elucidar as nossas dúvidas e as dúvidas daqueles que nos assistem. Então, eu passo, desde logo, a palavra ao senhor para ouvi-lo e para aprender consigo. Por favor.

Fábio Medina Osório3:48O que é o direito administrativa? O que é o direito administrativo? O que é a sanção administrativa? O que é a sanção administrativa? É um conceito que nós trazemos desde a Revolução Francesa, quando ela se aparta, digamos, do poder de polícia. É uma teoria da sanção administrativa. A teoria da sanção surge, basicamente, na Revolução Francesa, a partir do princípio da separação de poderes. Eu trago um conceito de sanção administrativa no meu livro, Direito Administrativo Sancionador, que vem desde 1999 e que vai agora para a sétima edição e que tem recebido, digamos assim, um influxo do direito, comparado ao direito espanhol, Mas ele se debruça muito sobre o direito brasileiro. Diz nossa obra que a sanção administrativa é um mal ou um castigo, porque tem efeitos aflitivos, tem um alcance geral potencialmente para o futuro, é imposta pela administração pública, materialmente considerada, pelo judiciário ou por corporações de direito público. A um administrado, a um administrado, a um juricionado, a um agente público, pessoa física ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com a finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito da aplicação formal e material do direito administrativo.

5:39Então, cabe aqui explicar esses elementos do conceito de sanção administrativa. Por que a sanção administrativa é um mal ou um castigo? E por que ela tem efeitos aflitivos? A sanção administrativa, aqui considerada como um mal ou castigo, deve ser compreendida em um sentido quase empírico, diferenciando-se das medidas premiais. Quer dizer, ela significa um recorte, ela significa uma privação de direitos. Do ponto de vista da sua leitura, quase empírica, ela se diferencia de outras medidas, porque ela recai sobre direitos pré-existentes. Por isso, ela é uma medida também que tem um alcance para o futuro. Ela atinge direitos das pessoas, sejam físicas, sejam jurídicas, e ela acaba privando essas pessoas de alguns direitos. Então, o efeito aflitivo também não significa um efeito aflitivo subjetivo. Não significa que ela deva gerar sofrimento subjetivo no destinatário. Mas ela tem que traduzir objetivamente, empiricamente, ela tem que traduzir algo oposto ao efeito premial. A sanção é alguma espécie de privação de direitos.

7:09Então, nesse sentido, a sanção tem uma diferença em relação às medidas premiais, ela tem uma diferença em relação àquelas medidas que não afetam direitos, aquelas medidas inócuas, aquelas medidas que não adentram a órbita da chamada privação de direitos. E não só medidas que impõem deveres, mas medidas que adentram de modo agressivo a esfera dos direitos patrimoniais ou não dos destinatários. Então, ela, nesse sentido, é um mau castigo. O castigo aqui não tem a ver necessariamente com o caráter retributivo da pena. Isso é o fim da sanção que se discute. Aqui não se diz sobre o fim da sanção. Aqui se diz sobre o seu caráter objetivo, a sua leitura empiricamente objetiva. Aqui não se está discutindo a teoria funcionalista, a teoria finalista, qual é a concepção propriamente sobre os fins da sanção. Mas se está a tratar sobre a sua natureza estrutural. Então, esse é o primeiro passo para nós definirmos o que é a sanção administrativa.

7:29E não só medidas que impõem deveres, mas medidas que adentram de modo agressivo a esfera dos direitos patrimoniais ou não dos destinatários. Então, ela, nesse sentido, é um mau castigo. O castigo aqui não tem a ver necessariamente com o caráter retributivo da pena. Isso é o fim da sanção que se discute. Aqui não se diz sobre o fim da sanção. Aqui se diz sobre o seu caráter objetivo, a sua leitura empiricamente objetiva. Aqui não se está discutindo a teoria funcionalista, a teoria finalista, qual é a concepção propriamente sobre os fins da sanção. Mas se está a tratar sobre a sua natureza estrutural. Então, esse é o primeiro passo para nós definirmos o que é a sanção administrativa.

8:32Quando nós tratamos de sanção administrativa, portanto, nós temos que dizer que ela é diferente de medidas que são interna, corpores, dentro de contratos, medidas que não têm alcance geral e pró-futuro. Por exemplo, medidas intra-contratos, são chamadas medidas recisórias dentro de contratos, elas não são consideradas sanções administrativas, porque não logo a pretensão punitiva do Estado como um todo. nós diferenciamos também as sanções aqui de outras medidas que digam respeito a medidas que não têm essa característica do mal ou castigo, como é o caso das medidas premiais, naturalmente. Por outro lado, ela é imposta pela administração pública, materialmente considerada pelo judiciário ou por corporações de direito público. Então, aqui nós tratamos de um elemento que é o elemento subjetivo do chamado polo sancionador. Foi uma novidade que nós trouxemos o nosso conceito de sanção administrativa, porque nós mostramos que o direito administrativo, embora ele tenha nascido originariamente no direito francês, com um berço estatutário, direito regulatório, direito disciplinador da atividade da administração pública, ele trouxe como característica central regular a atividade da administração pública.

10:16Nesse sentido, Eduardo García de Enterría chamava o direito administrativo estatutário. Não foi assim sempre na origem, nas raízes históricas do direito administrativo sancionador. O direito administrativo sancionador também era exercido por tribunais judiciais. Ele também era exercido pelo poder judiciário, nas suas raízes. Isso nós mostramos na nossa obra, através, inclusive, de processualistas do Império, como foi o caso de Cunha Salles. E mostramos que o direito administrativo, na sua evolução, ele adquiriu uma dúplice dimensão, formal e material. O direito administrativo constitucionalizado, ele tutela primariamente bens jurídicos, na Constituição, por exemplo, como a questão da teoria da função pública, como a probidade administrativa, que não digam respeito, necessariamente, à atividade formal da administração pública. Então, nesse sentido, o direito administrativo sancionador, ele pode ser aplicado pelo judiciário. E não necessariamente, apenas e tão somente, pela administração pública. Por isso, esse elemento compondo a sanção administrativa, o elemento formal do polo sancionador, o judiciário.

10:39Isso nós mostramos na nossa obra, através, inclusive, de processualistas do Império, como foi o caso de Cunha Salles. E mostramos que o direito administrativo, na sua evolução, ele adquiriu uma dúplice dimensão, formal e material. O direito administrativo constitucionalizado, ele tutela primariamente bens jurídicos, na Constituição, por exemplo, como a questão da teoria da função pública, como a probidade administrativa, que não digam respeito, necessariamente, à atividade formal da administração pública. Então, nesse sentido, o direito administrativo sancionador, ele pode ser aplicado pelo judiciário. E não necessariamente, apenas e tão somente, pela administração pública. Por isso, esse elemento compondo a sanção administrativa, o elemento formal do polo sancionador, o judiciário.

11:39O judiciário pode aplicar a sanção administrativa. Então, não apenas a administração pública pode aplicar a sanção administrativa, mas também o judiciário. Essa é uma peculiaridade da nossa doutrina, em relação à maior parte da doutrina brasileira, e que faz com que, por exemplo, a lei de improbidade administrativa, as sanções da lei de improbidade administrativa, ou da lei anticorrupção empresarial, da 12.846 de 2013, possam ser consideradas sanções administrativas. Então, a lei 12.846 de 2013, são consideradas sanções administrativas, à luz deste conceito. Por que a lei 12.846 de 2013 tem sanções administrativas? São sanções administrativas. Por quê? Aquelas sanções ali previstas, as infrações ali previstas, são infrações de direito administrativo. E as respectivas sanções são de direito administrativo também. E a autoridade que aplica, ora, é de direito de administração pública, caso, quando aplica a autoridade do Poder Executivo, ora, quando há uma omissão do Poder Executivo em aplicar aquelas sanções, vem o Ministério Público, a juíza, uma ação civil pública, e as mesmas sanções são aplicadas pelo Poder Judiciário.

13:16No entanto, a natureza jurídica daquelas sanções, ela não se transforma para outro ramo jurídico. Ele permanece sendo o mesmo ramo do direito, o mesmo direito administrativo sancionador. Então, aqui cai o nosso conceito de sanção administrativa. Permanece sendo sanção de direito administrativo sancionador. Por quê? O polo ativo da aplicação da sanção é o Poder Judiciário, não é a administração pública. Por quê? No caso, nós sustentamos que pode haver aplicação de sanção administrativa por Poder Judiciário. Mas isso é uma discrepância em relação à grande esmagadora maioria da doutrina brasileira. Poucos doutrinadores aderiram a essa tese. Essa tese foi introduzida no Brasil por um artigo que eu escrevi em 1999 na Revista de Administração Pública na Espanha, na AP. Professor Medina, posso fazer uma pergunta que depois eu posso esquecer?

13:46Por quê? O polo ativo da aplicação da sanção é o Poder Judiciário, não é a administração pública. Por quê? No caso, nós sustentamos que pode haver aplicação de sanção administrativa por Poder Judiciário. Mas isso é uma discrepância em relação à grande esmagadora maioria da doutrina brasileira. Poucos doutrinadores aderiram a essa tese. Essa tese foi introduzida no Brasil por um artigo que eu escrevi

Walfrido Warde14:19em 1999 na Revista de Administração Pública na Espanha, na AP. Professor Medina, posso fazer uma pergunta que depois eu posso esquecer? Por exemplo, o processo ético-disciplinar no âmbito do parlamento seria considerado um processo sancionador, nesse sentido em que o senhor explica nesse momento? Por exemplo, um parlamentar que infringe as regras, o regulamento e as regras de funcionamento do parlamento. Por exemplo, ofende outro parlamentar ou age de maneira ímproba.

Fábio Medina Osório14:57O processo disciplinar no âmbito do parlamento também se caracterizaria como um processo sancionador?

Walfrido Warde15:05Sim, eu entendo que sim. O processo disciplinar no âmbito do parlamento é um processo administrativo sancionador. Um processo administrativo sancionador. Desculpe interromper, me pareceu pertinente essa pergunta nesse momento.

Fábio Medina Osório15:44Teríamos que ver, por exemplo, a característica do voto. Se o voto é secreto, se o voto não é secreto. Porque aí pode entrar um elemento político nesse componente, nesse tipo de processo. Por exemplo, os processos de crime de responsabilidade são processos políticos jurídicos. Eles podem ter algum elemento de direito administrativo sancionador nesse meio, mas eles são processos de direito penal político. O processo de impeachment, por exemplo. É um processo jurídico político. Jurídico político e de direito penal político. De direito penal político. Então, nesse caso, ele poderia ter uma característica de processo administrativo sancionador político. Caso tenha voto secreto. Mas se aplica algumas garantias constitucionais para o devido processo legal. Perfeito. Então, nesse caso... Tentando dar uma sequência ao meu raciocínio, eu diria que esse elemento, ele é muito importante, porque ele foi reconhecido pela jurisprudência dos tribunais brasileiros.

17:03A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de reconhecer a natureza de direito administrativo sancionador para a lei de improbidade administrativa. É pacífica. Então, reconheceu. O Ministério Público brasileiro tem reconhecido a unanimidade, em vários estudos já, e nas ações civis propostas, a natureza dos direitos administrativos sancionador, tanto para a lei anticorrupção empresarial, quanto para a lei de improbidade administrativa. Isso também em posicionamentos do Conselho Nacional, do Ministério Público, em posicionamentos de vários colegiados. Então, eu entendo que esse elemento que nós sustentamos aqui, que é majoritariamente aceito na jurisprudência, majoritariamente, que foi formador também dessa jurisprudência, majoritariamente aceito pelo Ministério Público brasileiro, ainda não está bem recepcionado numa parte da doutrina brasileira, que tem ignorado, digamos assim, esse posicionamento, ainda se atrelando a um posicionamento antigo da doutrina clássica. Importante, prosseguindo, examinar esse outro elemento, que diz que pode incidir o conceito naquela hipótese em que os agentes estão sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado.

17:38Isso também em posicionamentos do Conselho Nacional, do Ministério Público, em posicionamentos de vários colegiados. Então, eu entendo que esse elemento que nós sustentamos aqui, que é majoritariamente aceito na jurisprudência, majoritariamente, que foi formador também dessa jurisprudência, majoritariamente aceito pelo Ministério Público brasileiro, ainda não está bem recepcionado numa parte da doutrina brasileira, que tem ignorado, digamos assim, esse posicionamento, ainda se atrelando a um posicionamento antigo da doutrina clássica. Importante, prosseguindo, examinar esse outro elemento, que diz que pode incidir o conceito naquela hipótese em que os agentes estão sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado.

18:41O que são relações de sujeição com o Estado? E o que são essas hipóteses? Ora, naquelas relações de sujeição com o Estado, incidem o direito administrativo sancionador e também o conceito de sanção administrativa. Por exemplo, o chamado RDD, Regime Disciplinar Diferenciado para Presos em Segurança Máxima. Aquilo é um caso clássico de relação de sujeição especial com o Estado. Uma sanção disciplinar. É uma sanção disciplinar. A sanção disciplinar é uma espécie de sanção administrativa. Veja, essa sanção disciplinar, que é uma espécie de sanção administrativa, ela também reúne características que não afastam os princípios constitucionais que regem as sanções administrativas. Ela apenas reduz essas garantias. Ela reduz substancialmente as garantias. Então, aqueles princípios que incidem no regime jurídico aplicável às sanções administrativas são drasticamente reduzidos na sua densidade normativa para tutelar aquelas relações de especial sujeição com o Estado.

20:00para os indivíduos que estão submetidos ao Estado, mas não afasta por completo. O que é uma sanção administrativa, diferentemente de outras medidas, e o que é um elemento central para defini-la? A finalidade repressora ou disciplinar. Então, a finalidade repressora também é outro elemento central para definir a sanção administrativa. Aqui pode abrir outra polêmica com vários autores. Por exemplo, o Alejandro Nieto, um autor espanhol importante, que foi muito bem trabalhado na nossa obra, ele diz que a sanção administrativa não deveria ter, propriamente, uma finalidade repressora, mas ela deveria estar a serviço da função de gestão do Estado. Ela deveria se apartar dos princípios penais, reitores, e deveria estar a serviço do direito administrativo, a serviço da função de gestão do Estado. Nós rebatemos essa técnica do Alejandro Nieto, dizendo que, na verdade, o importante é que nós tenhamos claro que a sanção administrativa não depende da função de gestão do Estado, porque ela está a serviço também do próprio Poder Judiciário.

21:40Então, ela não está umbilicalmente ligada à função de gestão do Estado. E, por outro lado, é certo que as ponderações do Alejandro Nieto têm validade, têm importância, por quanto é verdade que os matizes do direito administrativo temperam os princípios de direito penal. Já chego nesse ponto, que é o regime jurídico das sanções administrativas. Quer dizer, a importância do regime jurídico, de como foi construído esse regime jurídico das sanções administrativas. Mas, a finalidade repressora, o que é a finalidade repressora das sanções administrativas? Nós temos a finalidade repressora considerada no seguinte sentido e perspectiva. No Brasil, a jurisprudência toda do Supremo Tribunal Federal tem considerado a sanção penal, e isso se aplica também à sanção administrativa, dentro de uma perspectiva finalística, pautada pela prevenção geral, prevenção especial e conteúdo retributivista e função ressocializadora da pena.

23:00Essa é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no tocante às sanções penais. Então, a finalidade repressora da sanção penal é patente. Não há como se negar a finalidade repressora da sanção penal à luz do direito positivo brasileiro. Da mesma forma, e aí a influência da jurisprudência penal sobre o direito administrativo sancionador brasileiro é inegável, não há como se negar, não há como se rebater a inquestionável função repressora da sanção administrativa. Ela tem uma função repressora. Tanto no que diz respeito ao conteúdo retributivista, quanto no que diz respeito à finalidade prevenção geral, prevenção especial, quanto no que diz respeito, menos aí, se a função ressocializadora, que essa é mais própria do direito penal. Então, essa função repressora, ela é uma característica central da sanção administrativa.

23:08Então, a finalidade repressora da sanção penal é patente. Não há como se negar a finalidade repressora da sanção penal à luz do direito positivo brasileiro. Da mesma forma, e aí a influência da jurisprudência penal sobre o direito administrativo sancionador brasileiro é inegável, não há como se negar, não há como se rebater a inquestionável função repressora da sanção administrativa. Ela tem uma função repressora. Tanto no que diz respeito ao conteúdo retributivista, quanto no que diz respeito à finalidade prevenção geral, prevenção especial, quanto no que diz respeito, menos aí, se a função ressocializadora, que essa é mais própria do direito penal.

24:17E aí, ela se aparta de outras medidas que não têm essa finalidade repressora. Por exemplo, a reparação do dano. A reparação do dano não tem finalidade repressora. A reparação do dano é uma mera recomposição do status anterior. Quando você trata de reparação do dano, diferentemente da função repressora, diferentemente da finalidade punitiva, que é própria da pena, a reparação do dano, ela é uma matéria de responsabilidade civil. Ela é uma matéria de recomposição. Então, nesse sentido, tem sido tratado no direito brasileiro, eu não falo no direito estrangeiro aqui, a recomposição do dano tem sido tratada em âmbito de não repressão. De não repressão. A recomposição do dano tem sido tratada no âmbito, até mesmo, embora tenha se evoluído para uma prescritibilidade da recomposição do dano, salvo nos casos de ato doloso de improbidade, conforme precedente e recente da relatoria do ministro Alexandre de Moraes, que no STF assentou que, salvo nos casos de ato doloso de improbidade, todos os demais envolvendo ressarcimento ao erário são prescritíveis.

26:00O ato doloso de improbidade, ele também é prescritível no tocante às penalidades por improbidade administrativa, mas ele é imprescritível no tocante à recomposição do dano. Mas todos os demais atos são prescritíveis. Então, é importante essa diferenciação em relação à finalidade repressora ou disciplinar no âmbito da aplicação formal e material do direito administrativo. Então, acertado o conceito de sanção administrativa, qual é o regime jurídico aplicável? O regime jurídico aplicável tem evoluído na nossa tradição de civil law, que não adianta nós tentarmos nos socorrer da common law aqui para trazer o nosso berço jurídico. Nosso berço jurídico é civil law, nossa tradição romano-germânica, da qual o Brasil é herdeiro e da qual o Brasil tem se socorrido para esse fim. desde o início do século XX isso tem sido trabalhado do ponto de vista doutrinário e a evolução jurisprudencial começou na década de 60 nas cortes constitucionais europeias e na década de 90 no Tribunal Europeu de Direitos Humanos a aplicação dos princípios penais ao direito administrativo sancionador.

26:14Mas todos os demais atos são prescritíveis. Então, é importante essa diferenciação em relação à finalidade repressora ou disciplinar no âmbito da aplicação formal e material do direito administrativo. Então, acertado o conceito de sanção administrativa, qual é o regime jurídico aplicável? O regime jurídico aplicável tem evoluído na nossa tradição de civil law, que não adianta nós tentarmos nos socorrer da common law aqui para trazer o nosso berço jurídico. Nosso berço jurídico é civil law, nossa tradição humana-germânica, da qual o Brasil é herdeiro e da qual o Brasil tem se socorrido para esse fim. desde o início do século XX isso tem sido trabalhado do ponto de vista doutrinário e a evolução jurisprudencial começou na década de 60 nas cortes funcionais europeias e na década de 90 no Tribunal Europeu de Direitos Humanos a aplicação dos princípios penais ao direito administrativo sancionador.

27:39Essa aplicação dos princípios penais ao direito administrativo sancionador partiu de uma tese que é a unidade ou pelo menos a semelhança a uma unidade com diferenças é verdade uma unidade que há muitas diferenças dentro dessa unidade há muitos matizes entre o direito administrativo sancionador e o direito penal entre o direito público punitivo ou seja a teoria da sanção ela engloba o penal e o administrativo sancionador há uma comunhão aí de normas sancionatórias eu diria que é uma comunhão no universo do direito constitucional as garantias constitucionais das garantias comuns por quê? porque do contrário se poderia simplesmente pelo rótulo o rótulo penal do ilícito penal ou do ilícito sancionador do ilícito administrativo se subtrair muitas garantias do acusado eu rotulo como penal o ilícito ou eu rotulo como administrativo o ilícito e muitas vezes com uma penalidade no administrativo muito maior do que no penal uma multa muito maior no administrativo do que no penal ou até outras sanções com privação de direitos mais severa no administrativo do que no penal e subtraiu garantias do acusado no administrativo então esse fenômeno na Europa chamou atenção e aí o que que passou a fazer os tribunais das cortes constitucionais europeias isso passou na Alemanha na Itália isso passou na Espanha sobretudo passaram a trazer as garantias do penal para o administrativo

29:40para dizer o seguinte olha não adianta você trazer um rótulo para o administrativo para enfraquecer as garantias da pessoa física ou jurídica não adianta você administrativizar ilícitos penais para subtrair garantias do administrado e com isso você estendeu as garantias do penal para o administrativo quais são esses princípios princípio da legalidade princípio da tipicidade princípio da culpabilidade princípio do non bis in idem princípio da proporcionalidade todos debaixo de um grande princípio que é o da interdição arbitrariedade dos poderes públicos princípio do devido processo legal formal e substancial bom isso na década de 60 se solidificou isso na década de 90 se pacificou no tribunal europeu de direitos humanos isso na década de 90 veio para o Brasil também e se sedimentou muito com a nossa obra e também com os escritos de outros autores nosso livro foi digamos pioneiro no sentido de trazer uma obra monográfica com esse nome para o Brasil direito administrativo sancionador mas logo surgiram também outras obras tratando mais ou menos contemporâneas a nossa tratando de sanções administrativas e defendendo também esses mesmos princípios essa mesma aplicabilidade penais ao direito administrativo sancionador nós fundamos a primeira cátedra a primeira cátedra no curso

31:41de mestrado e doutorado no direito brasileiro princípios de direito administrativo sancionador em 2004 na federal do Rio Grande do Sul e defendemos essa aplicação dos princípios penais ao direito administrativo sancionador é bom que se diga que na nossa obra nós mostramos essa posição contrária do professor Alejandro Nieto na Espanha que é um catedrático fantástico com o qual nós tivemos uma interação muito profunda no curso de doutorado foi um professor com o qual nós tivemos um contato muito estreito no seminário dos professores García de Enterría todas as quartas-feiras e conversávamos muito e efetivamente ele defendeu que não se aplicasse esses princípios penais se aplicasse princípios próprios do direito administrativo sancionador porque o direito administrativo deveria estar a serviço uma função de gestão do Estado e nós não acreditamos que pudesse estar efetivamente ele foi muito crítico em relação a essa teoria bom eu creio que essa é a visão geral do estágio hoje do direito administrativo sancionador há segmentos que estão bastante avançados no Brasil poderia destacar no caso a CVM é um segmento que avançou bastante que é um foco que nós estamos aqui um pouco abordando dentro do espectro da nossa exposição a CVM que foi criada pela lei 6385 de 76 ela traz o direito administrativo sancionador baseado toda embora baseado toda em precedentes precedentes e pareceres uma forte deslegalização que é possível mas com com ilícitos

33:43previstos em lei eu queria chamar atenção para a série de resoluções e deliberações que marcam a atuação da CVM e para a instrução 607 da CVM que hoje vigora a CVM começou com a resolução CMN 454 77 veio com a deliberação 12 de 81 o decreto 91 152 de 85 criou o conselho de recursos do sistema financeiro nacional depois nós tivemos a deliberação 175 de 94 deliberação 349 de 2000 a resolução 27 85 de 2000 que alterou a resolução 457 de 77 a deliberação 457 de 2002 vejam que até 2002 até 2000 quem presidiu o inquérito era um membro do colegiado diretor ele julgava e investigava a CVM até 2000 isso só foi alterado pela resolução 2785 de 2000 que alterou a resolução 457 de 67 então até 2000 vejam a importância como o direito administrativo sancionador ele tem uma evolução recente se nós pensarmos porque era um diretor do colegiado quem acusava e julgava ele presidia o inquérito e era um membro do colegiado ele julgava e investigava só depois de 2000 é que os superintendentes passaram a assumir a função de investigar e aí

35:46houve toda aquela reforma que criou superintendências de processos sancionadores em 2000 deliberação 457 de 2002 ainda tinha só tinha as comissões de inquérito a acusação os relatórios das comissões de inquérito eram feitos por comissões de inquérito o risco era composto por inquéritos administrativos e vejam na deliberação 538 de 2008 antes de formular a acusação o superintendente passou a ser obrigado a ouvir o investigado previamente isso só em 2008 só em 2008 vejam como são recentes as conquistas do direito administrativo sancionador como nós sabemos são 3 ritos que tem na CVM e a fase preliminar não é um processo sancionador é um processo administrativo mas não um sancionador então os processos sancionadores são todos todos eles presididos por um diretor do colegiado no rito ordinário nós temos o rito ordinário e o rito simplificado ordinário se divide no termo de acusação e no inquérito são dois tipos de processos e tanto no inquérito quanto no termo de acusação deve haver um devido processo legal contraditório ampla defesa toda a produção de prova nesses processos ela tem que estar sujeita ao contraditório e ampla defesa mas mesmo no processo administrativo que não sancionador se diz que ele é inquisitorial evidentemente qualquer restrição a direito como diz Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal

37:46ela tem que estar condicionada pelo devido processo legal mesmo na fase preliminar mesmo na fase preliminar porque está interditada a arbitrariedade dos poderes públicos esse rito simplificado ele existe para ilícitos de menor complexidade porque em razão disso eles não exigem dilação probatória não tem peça acusatória é um rito sumário não tem a principal característica do rito simplificado é que ele não exige revisão da Procuradoria Federal especializada na peça agora quanto a instrução 607 da CVM eu acho que cabe anotar o seguinte quais são as grandes peculiaridades dessa instrução 607 ela reúne todas as recomendações que possa reunir ela reúne grandes recomendações outras instruções ela faz uma grande condensação de normativas e ela regulamenta algumas ferramentas essenciais para o direito administrativo sancionador eu gostaria de destacar nessa breve exposição que tem ênfase na CVM digamos a nossa abordagem algumas ela regulamenta o termo de compromisso e o termo de acordo em processo de supervisão que estão previstos na lei 13.153 de 2017 que prevê esse acordo administrativo em processo de supervisão não existia o acordo de supervisão o artigo 4º da instrução 607 baliza se haverá ou não acordo de compromisso ou de supervisão então o artigo 4º da instrução 607 é que baliza se haverá ou não acordo de compromisso ou de supervisão o que é o termo de compromisso e o que é o termo

39:47de acordo em processo de supervisão eu diria que o termo de compromisso é uma espécie de termo de ajustamento de conduta já o termo de acordo em processo de supervisão é uma espécie de acordo de limiência eu acho que essa Essa é a diferença fundamental. Quando não houver cabimento, quando não couber o termo de compromisso, eventualmente pode caber o termo de acordo de processo de supervisão. O termo de compromisso é um acordo para encerramento do processo sancionador. Só não pode se lembrar quando houver lavagem de dinheiro. Lavagem de dinheiro, nós sabemos que houve uma mudança na lei, quer dizer, agora não existe mais aquele volto taxativo de crimes antecedentes, então os crimes antecedentes são genéricos. Então, não pode se lembrar acordo em cima de listos antecedentes quando houver lavagem de dinheiro. Embora tenha tipificação também, a CVM, pela violação das suas instruções, pelo próprio listo de lavagem de dinheiro. Mas tem uma natureza genérica, esses ilícitos antecedentes. O que ela pode estabelecer no acordo? A cessação das práticas, a indenização dos danos causados, a indenização dos danos a terceiros, a correção das irregularidades, obrigações de fazer e não fazer. E, vejam, pode englobar o encerramento até de uma investigação preliminar.

41:17Pode englobar o encerramento de uma investigação preliminar. Lá no termo de acordo de processo de supervisão, é geralmente quando não cabe o termo de compromisso, porque é muito mais rigoroso para o administrado fazer um termo de acordo de processo de supervisão. Então, ele tem que confessar a ilicitude da conduta proibida, o que ele não precisa fazer no termo de acordo. Aqui no acordo de processo de supervisão, ele precisa confessar. É uma espécie de acordo de leniência, ele tem que colaborar com a investigação, são infrações mais graves, né? E exige uma utilidade para as investigações. Bom, o outro tópico interessante é a carta de alerta, o ofício de alerta. Esse histórico do ofício de alerta está todo ele na deliberação 542, 2008. É importante trabalhar o ofício de alerta, porque quando houver um ofício de alerta, se o administrado consegue um ofício de alerta, ele consegue eventualmente o arquivamento do processo. Ele consegue o arquivamento do processo com o ofício de alerta. Então, para finalizar a minha exposição, eu queria abordar rapidamente quais são as principais condutas proibidas no mercado de capitais.

42:40Nós temos, assim, algumas categorias de condutas proibidas. O regulador foca nos chamados abusos de poder de controle, nos descumprimentos dos deveres fiduciários, nos abusos de mercado, nas emissões irregulares. Os abusos de poder de controle, que estão lá no artigo 117 da lei 6404, de 76, são ilícitos do controlador. Então, essa é uma repressão importante que o regulador faz. O que ele busca reprimir aí? Por exemplo, uma hipótese. Se cria uma holding e se começa a esvaziar o lucro de uma companhia aberta. Imagina isso. Por isso que existem exigências de divulgação de transações com partes relacionadas. As operações não podem ser lesivas à companhia aberta. Operações de business que são feitas com a holding, controladora, que são materializadas, mas na hora da formação dos consórcios, as receitas migram para a holding e não para a companhia aberta.

42:48O regulador foca nos chamados abusos de poder de controle, nos descumprimentos dos deveres fiduciários, nos abusos de mercado, nas emissões irregulares. Os abusos de poder de controle, que estão lá no artigo 117 da lei 6404, de 76, são ilícitos do controlador. Então, essa é uma repressão importante que o regulador faz. O que ele busca reprimir aí? Por exemplo, uma hipótese. Se cria uma holding e se começa a esvaziar o lucro de uma companhia aberta. Imagina isso. Por isso que existem exigências de divulgação de transações com partes relacionadas. As operações não podem ser lesivas à companhia aberta. Operações de business que são feitas com a holding, controladora, que são materializadas, mas na hora da formação dos consórcios, as receitas migram para a holding e não para a companhia aberta.

43:59Começa a existir uma lógica empresarial que destoa do mercado, uma lógica predatória e muitas vezes é percebida pelo Ministério Público pela CVM. Então, é importante realizar operações que comprovem a comutatividade das transações em relação à parte relacionada. Esse é um ilícito muito presente no cotidiano da CVM. Outro rol de confrações, eu estou falando assim muito rapidamente, Valfredo, só para dar um... Professor Medina, o senhor está dando uma aula magistral sobre o processo sancionador e a sua aplicação concreta, neste caso, na jurisprudência da CVM e na prática da CVM. Maravilhoso. Continue. A nossa audiência só faz crescer. Tenho recebido aqui. Estamos todos felizes. Bom, a outra parte que eu digo assim, por exemplo, descumprimento dos deveres fiduciários. São ilícitos... Esses são ilícitos dos administradores, não são ilícitos do controlador. Conduta do administrador que viola interesses do acionista ou do controlador. Está lá no artigo 153 a 157.

Walfrido Warde44:25Outro rol de confrações, eu estou falando assim muito rapidamente, Alfredo, só para dar um... Professor Medina, o senhor está dando uma aula magistral sobre o processo sancionador e a sua aplicação concreta, neste caso, na jurisprudência da CVM e na prática da CVM. Maravilhoso. Continue. A nossa audiência só faz crescer. Tenho recebido aqui.

Fábio Medina Osório45:16Aí você tem, por exemplo, esse chamado insider. O insider pode ser um ilícito do mercado ou da companhia. O insider pode ser de dentro do mercado ou pode ser de dentro da companhia. O insider da companhia, ele é descumpridor de um dever fiduciário. Mas é preciso analisar, para caracterizar o insider, o perfil do investidor. Se ele é um investidor que tem um perfil conservador, moderado, arrojado ou sofisticado, é preciso fazer uma análise criteriosa do perfil do investidor para ver se efetivamente ele é um insider. É muito difícil a prova do insider. E o problema da intenção do insider. Agora, não é relevante o resultado obtido pelo insider. É relevante se ele utilizou a informação, mas não é relevante se ele obteve o ganho, efetivamente, com o uso da informação. A não ser, e vai depender isso, efetivamente, é claro, que na descrição da conduta proibida, a CVM tenha incluído o resultado como um elemento da figura típica.

46:40Porque eu entendo que a construção da figura típica, aí o entendimento que eu tenho, particularmente, a construção da figura típica é uma construção que depende do modelo articulado na própria inicial acusatória. Essa figura típica, ela não está dependendo do resultado. Ele não é um exaurimento, ele não é elemento componente da figura típica. Agora, depende de como isso vai ser articulado na inicial acusatória. Tem aquela categoria de ilícitos que chama abusos de mercado. Abusos de mercado. Está lá na instrução, aqui a deslegalização propôs a instrução 8 de 1979. Veja, esses ilícitos estão na instrução 8 de 1979 da CVM. São ilícitos de participantes do mercado. A CVM é muito estável na tipificação dos seus ilícitos. Desde 1979, esses ilícitos estão previstos aqui. A CVM tipifica os ilícitos e atualiza os julgamentos baseados em precedentes e pareceres de orientação.

46:58Essa figura típica, ela não está dependendo do resultado. Ele não é um exaurimento, ele não é elemento componente da figura típica. Agora, depende de como isso vai ser articulado na inicial acusatória. Tem aquela categoria de ilícitos que chama abusos de mercado. Abusos de mercado. Está lá na instrução, aqui a deslegalização propôs a instrução 8 de 1979. Veja, esses ilícitos estão na instrução 8 de 1979 da CVM. São ilícitos de participantes do mercado. A CVM é muito estável na tipificação dos seus ilícitos. Desde 1979, esses ilícitos estão previstos aqui. A CVM tipifica os ilícitos e atualiza os julgamentos baseados em precedentes e pareceres de orientação.

48:03Então, quais são esses ilícitos? Insider de mercado, artigo 155, parágrafo 4, o ilícito de criação de condições artificiais de mercado, o ilícito de manipulação de preços, o ilícito de operação fraudulenta, de práticas não equitativas. São todos ilícitos que se valem daquelas conhecidas técnicas, conceitos jurídicos indeterminados, ilícitos que devem ser categorizados nas iniciais acusatórias a partir da jurisprudência. Por isso é importante que o regulador, quando tipifica o ilícito, ele não se valha simplesmente nos conceitos indeterminados, mas que ele utilize também a tipificação a partir da jurisprudência. Por quê? São os precedentes que ajudaram a moldar esses ilícitos. Para haver uma interdição à arbitrariedade do poder público aqui, é necessário que haja uma espécie de rastreamento racional do ilícito a partir da jurisprudência que vai embasar a tipificação.

49:18E, finalmente, uma outra categoria é o conjunto de emissões irregulares de valores mobiliários. Esses ilícitos estão tipificados na Instrução 480 de 2009. Essa instrução é muito importante. A lei diz apenas o seguinte, é ilícito emissão irregulares de valores mobiliários. Toda tipificação está na instrução. Isso o Eduardo García de Enterría chamava deslegalização. Uma espécie de deslegalização. Mas é legítimo. Todo preenchimento do tipo está na esfera administrativa. A CVM olha o que aqui? O que a CVM olha? Ela olha principalmente três tipos de participantes que têm maior risco na conduta. Que tipo de atuação a CVM faz? Ela faz uma supervisão preventiva baseada em risco, próxima do modelo inglês. E o modelo sancionador repressivo próximo ao norte-americano. Os alvos potenciais baseados no risco, que está calcado no modelo inglês, são as empresas que emitem títulos de dívidas e certificados de investimentos.

50:43Letras financeiras, sociedades e empresários de pequeno porte, que emitem títulos para captar recursos no mercado de capitais. E os administradores de fundos de investimentos e de fundos de pensão que adquirem esses títulos. Novamente, eu digo, a CVM, também desde a década de 90, final da década de 90, início dos anos 2000, tem atuado fortemente na robustez do seu direito administrativo sancionador. Eu tenho a honra, inclusive, de ter escrito um livro, O Regime Jurídico Sancionador do Mercado de Capitais, Regime Sancionador do Mercado de Capitais, em coautoria com o Alexandre Pinheiro dos Santos, que é o atual superintendente-geral da CVM, pessoa que é um amigo, querido. Brilhante, brilhante, servidor público brasileiro. Brilhante, brilhante, servidor público, honrado. Honrado. As pessoas mais inteligentes que eu conheço. E junto com a Júlia Soto, que também foi procuradora-geral federal, hoje advogada.

52:02Então, na verdade, nós temos na CVM grandes quadros, realmente. E a CVM tem uma jurisprudência muito refinada sobre direito administrativo sancionador. Eu creio que, para um breve panorama, eu penso até que já me estendi demasiado, o Valfredo, que não ouviu... Jamais, professor. Jamais. Sobre o direito administrativo sancionador e aplicável à CVM aqui. A CVM tem aplicado, sim, os princípios penais com matizes ao direito administrativo sancionador. Viu estruturas interessantes, viu ferramentas interessantes, tem aplicado esses princípios e tem evoluído muito na governança, no enforcement. Eu acho que é um paradigma o direito brasileiro. Professor Medina, muito obrigado. E eu tenho certeza de que nós vimos aqui hoje, pela primeira vez, certamente, definitivamente, pela primeira vez, isso se faz numa aula, uma articulação perfeita entre direito administrativo, direito penal e direito de mercado de capitais,

Walfrido Warde52:32A CVM tem aplicado, sim, os princípios penais com matizes ao direito administrativo sancionador.

Fábio Medina Osório52:39Viu estruturas interessantes, viu ferramentas interessantes, tem aplicado esses princípios e tem evoluído muito na governança, no enforcement. Eu acho que é um paradigma o direito brasileiro.

Moderator: Walfrido Warde52:56Professor Medina, muito obrigado. E eu tenho certeza de que nós vimos aqui hoje, pela primeira vez, certamente, definitivamente, pela primeira vez, isso se faz numa aula, uma articulação perfeita entre direito administrativo, direito penal e direito de mercado de capitais, sobretudo nessa porção final da sua fala. Eu tenho uma série de perguntas a fazer, mas eu vou passar a palavra ao Lucas, para que ele faça uma fala rápida e também faça as suas perguntas primeiro. Depois eu volto para apresentar minhas perguntas sobre a evolução do processo sancionador, que me parece ainda incompleta no que concerne a garantia de direitos do acusado. O senhor fez menção a uma série de aprimoramentos que, de alguma forma, visam compassar o processo sancionador às garantias constitucionais, ao espírito da Constituição Liberal, da Constituição Cidadã, que rege o nosso ordenamento.

54:08E me parece ainda que nós temos alguns ajustes a fazer no processo sancionador, na prática, ou seja, na maneira como o processo sancionador é manejado pelos diversos entes da administração. E é sobre isso que eu gostaria de lhe falar mais adiante. Mas, por hora, vou passar a palavra ao Lucas, para que ele faça considerações

Lucas Akel Filgueiras54:36e também as suas perguntas. Lucas, por favor. Bom dia, bom dia, Valfredo. Bom dia a todo mundo que está assistindo a gente. E agradecer a oportunidade de participar desse seminário, principalmente com a presença do professor Flávio Medina Osório, que é uma honra participar do mesmo webinar aqui. Basicamente, minhas considerações, elas são de duas naturezas. Sobre o meu ponto de vista, considerando aqui o tema que a gente está tratando, que é os momentos de crise, o mercado em momentos de crise, eu vejo a participação da administração pública em dois pontos principais. Eu vejo uma atuação prévia ou anterior, que eu acho muito relevante, que é o esforço da administração para que o administrado fiscalizado consiga cumprir as normas, cumprir as regras a que ele está obrigado. Isso a gente tem visto uma atuação forte, tanto do governo quanto da CVM.

55:36Dá para citar aqui, por exemplo, o aumento da provisória 931, e ela flexibiliza uma série de prazos que mostraram de cumprimento quase impossível, em razão da pandemia pela qual a gente passa. E a CVM tem feito também muito bem o seu trabalho, através de uma série de comunicações, mas principalmente também de normas. E aqui eu gostaria de destacar as deliberações 846, 848 e 849, no qual a CVM, primeiro, ela trata dos prazos de interrupção, de pedido de registro, tanto de companhia aberta, quanto de oferta. Depois a CVM flexibiliza prazos que estão dentro da sua competência, ou seja, independentemente de lei, ela poderia tratar desses prazos, que são prazos de processo sancionador, termo de compromisso, fundos de investimento, e por fim vem a deliberação 849, muito em linha com a MP 931, e ela permite a CVM flexibilizar os prazos da lei das SA. Então a CVM vem aqui tratando com a deliberação 849, prazos sobre informações financeiras, uma série de questões fundamentais para as sociedades.

56:48Outra atuação da CVM, nessa linha prévia ou anterior, é o edital 3 de 2020, da Superintendência de Desenvolvimento de Mercado, que está se discutindo a questão das assembleias virtuais, que é um tema super recente, e que ainda há muitas dúvidas em relação a isso. a gente vê na nossa própria atividade diária, nas consultas que a gente recebe, das companhias que querem fazer esse tipo de assembleia, até porque a CVM ainda não editou a norma, você tem uma sugestão ali que tem servido muito para a orientação do mercado, mas ainda não é a norma definitiva. Então, nesse sentido, acredito que a atuação prévia tenha sido feita com bastante cautela e de uma maneira bem adequada. Mas tem um outro aspecto da administração e, a meu ver, é o que mais me preocupa, é a atuação posterior. E essa atuação posterior está relacionada à análise de condutas, ou seja, eventualmente, condutas que não foram previstas por essas regras que têm sido editadas, e condutas que tenham sido praticadas no âmbito dessa crise e que possam, de alguma maneira, estar relacionadas ao contexto em que as companhias se inserem.

58:05E tem algumas condutas em especial que a gente pode tratar depois, mas eu queria ouvir do professor Fábio Medina Osório como que se dá à luz dos princípios de direito administrativo e sancionador ou como ele enxerga a análise de condutas nesse contexto, um contexto especial, um contexto até de imprevisibilidade. Princípios esses que hoje vêm escritos especialmente tanto na Lei do Processo Administrativo Federal quanto na Instrução CVM-607, no artigo 2º das duas normas.

Fábio Medina Osório58:37Então, eu acho que minha primeira pergunta é nesse sentido. Professor Fábio? Muito bem. Muito obrigado pela pergunta. Olha, eu acho que os princípios, no caso das situações de emergência, de impacto, eventualmente podem afetar as companhias, podem afetar os agentes de mercado e os princípios constitucionais, os princípios penais, sem dúvida nenhuma, tem ferramentas em válvulas que absorvem esses conceitos e vazam essas espécies de fluxos para os intérpretes.

59:50Esses conceitos estão também no direito administrativo como um todo. Na própria LIDB, na própria Lei de Introdução às Normas do Direito O brasileiro também tem outras ferramentas que podem ser reconhecidas pelo intérprete. Força maior, no caso do direito penal, o estado de necessidade, visibilidade de conduta diversa, princípio da culpabilidade, ele incide. Então, você tem várias saídas aí, princípio da razoabilidade, circunstâncias possíveis. O que pode ser exigido de um player num momento de crise, em termos de conduta, em termos de comportamento? Isso tem que ser avaliado cuidadosamente pelo intérprete, pelo regulador.

1:00:57E eu não tenho dúvida que o direito brasileiro hoje tem um ferramental abundante para corrigir essas falhas, para suprir as lacunas. Eu não diria nem que tenha lacunas. Eu diria que o sistema jurídico é muito integrado a esse respeito. Não só as normas penais, como as próprias normas específicas da CVM, como as normas de direito administrativo que se aplicam. Um sistema jurídico muito completo nesse sentido.

Walfrido Warde1:01:30Então, as eventuais correções interpretativas, elas são absolutamente possíveis. Muito bom, professor. Lucas, mais alguma pergunta? Por enquanto, eu passo a palavra. Maravilha. Professor Fábio, o senhor falava dessas atualizações do processo sancionador para os fins de compassá-lo com as garantias constitucionais. Como, por exemplo... E também o fez para mostrar como essas atualizações, de alguma forma, aconteceram de modo até mesmo tardio. Até pouco tempo, nós tínhamos no processo sancionatório na CVM, o investigador vestindo dois chapéus, de investigador e o de julgador.

1:02:32Me preocupa sobre o modo como as provas ainda são produzidas no contexto do processo sancionador. E por que isso? Basicamente porque ainda é dado à equipe técnica dessas entidades, e eu não falo apenas da CVM, falo do Banco Central, falo da CISEP, falo do próprio Cade e, portanto, de todos os órgãos da administração que manejam o processo sancionador. Ainda cabe a esses órgãos, internamente, para suas equipes técnicas, produzir prova técnica. Ou seja, produzir prova contábil, produzir prova de natureza econômica, de natureza atuarial, de natureza basicamente estatística. E esta prova será, basicamente, contraposta à prova do acusado, à prova produzida pelo acusado, sem que haja, basicamente, uma, no meu modo de ver, a completa isenção na produção probatória.

1:03:49Porque, ao fim e ao cabo, no contexto do processo do sancionador, ainda que não sejam as mesmas pessoas, o acusador e o julgador continuam sendo o mesmo ente. Ou é a CVM, ou é a SUSEP, ou é o Banco Central, e aí por diante, ou é a CGU. Então, eu queria ouvi-lo nesse sentido. Se, nesses casos, em que a prova técnica é o elemento, é o pilar central da acusação, se não seria o caso de a prova ser produzida num procedimento externo, eventualmente, sob a... debaixo de vara, ou seja, sob o escrutínio e sob a administração do judiciário. Se não seria, neste caso, absolutamente indispensável articular o processo administrador no âmbito da administração pública ao processo judicial.

1:04:49E nós já conversamos sobre o assunto, então, eu tenho muito interesse em ouvir a sua opinião e acho importante que o senhor publicize a sua opinião a esse respeito.

Fábio Medina Osório1:05:04É um questionamento realmente importante, Malfredito. Eu não tenho, assim, uma visão muito amadurecida sobre isso, mas, assim, de fato, o que eu acho mais relevante sobre esse tema é ter a participação do advogado, né? ter a participação do contraditório, da ampla defesa e a garantia de imparcialidade dessa produção da prova. Como que nós vamos garantir a imparcialidade da produção da prova? Essa é a grande questão. O desafio aí é buscar a imparcialidade da produção dessa prova. Então, como em várias outras instâncias, tem a produção da prova a cargo das suas administrações.

1:06:09Então, efetivamente, eu não tenho clareza se isso tem que ser buscado através de uma instituição externa. Veja, a defesa tem condições de buscar isso através de uma produção antecipada de prova, de uma iniciativa como essa. Eu não vejo nenhuma dúvida sobre isso, que haja essa possibilidade dessa iniciativa. Mas uma obrigatoriedade da instituição, no caso da CVM, adotar essa iniciativa ela própria depende muito da natureza específica de qual prova nós estaríamos falando, né? De qual prova que, se ela tem uma limitação científica para fazer essa prova, qual seria a prova, tá? Se ela tem essa limitação científica, eu acho que sim. Se ela não tem a limitação científica, ela pode fazer a prova, desde que com a participação de advogado, com a participação de assistente técnico, submetido ao direito de defesa, submetido ao contraditório.

Lucas Akel Filgueiras1:07:22Eu penso que é dessa maneira. Entendi, professor. Lucas, alguma pergunta da sua parte? O que eu tenho mais? Eu queria fazer só uma consideração em relação à pergunta que você fez, Alfredo. Em cumprimento ao que o professor estava dizendo. Eu acho que é um tema muito importante, principalmente a ser discutido agora, e a ser trabalhado à luz da discussão das provas na Instrução CVM 607. Como o professor falou no início, ela veio para trazer de uma forma unitária de uma série de temas que muitas vezes estavam esparços na regulação da CVM. E existe uma vedação expressa na lei do processo administrativo federal, que servidores ou instituições que tenham participado, ou que tenham interesse, atuam como perito, ou de alguma posição que exige isenção. Então, uma prática que se adotava muito na CVM, e ainda de alguma forma existe, é muitas vezes o relator devolve para a área técnica, que formulou a acusação, para a área técnica entregar algum dado, entregar alguma informação, fazer algum cálculo que falta.

1:08:32E aí, o grande questionamento é qual é a isenção desse dado, porque a própria área técnica que formulou a acusação produziu o dado solicitado pelo relator. Então, acho que esse ponto que o Alfredo levantou, na minha visão, é muito relevante e tem que ser tratado daqui para frente.

Walfrido Warde1:08:51Muito bom. Mais alguma pergunta? Um abraço. Obrigado, obrigado. Eu tenho perguntas. Você tem perguntas, Lucas? Pode formular a sua pergunta. Professor Medina, nós sabemos, a gente advoga para companhias abertas, nós sabemos a dificuldade, por exemplo, que representa hoje para uma companhia que está trabalhando de casa, seus funcionários, a não ser que se trate de atividade essencial, de utilidade pública premente, de necessidade pública premente, e mesmo naqueles setores em que a satisfação dessas necessidades seja premente. Nós sabemos que a maior parte dos empregados hoje trabalha por conta da pandemia de casa, tentar trabalhar de casa e, ao mesmo tempo, isso tem sido bastante, digamos assim, que a tecnologia tem permitido com que nós nos desincumbíssemos da maior parte das funções.

1:09:59A gente consegue conversar, a gente consegue acessar arquivos, mas tem aspectos importantes da atividade de uma companhia aberta, sobretudo no cumprimento do seu dever de informação, que poderão e serão certamente afetados por conta da pandemia. Não à toa, o projeto Anastasia prevê uma dilação de prazo para entregar demonstrações financeiras e demais documentos exigidos pela lei, pela lei de sociedades anônimas e pela regulação da CVM a ela atrelada. O senhor acha que nós temos, neste momento, dentro do ordenamento, princípios instrutores que, de certa forma, determinarão um afrouxamento dos rigores da regulação, e não agora, evidentemente, mas nas semanas e nos meses que seguirão, até depois de superada a pandemia, para evitarmos uma enxurrada de sancionadores?

1:11:18Porque eu tenho certeza que a maior parte das companhias vão derrapar ou vai derrapar desse lado ou daquele lado no cumprimento dos inúmeros deveres a que se submetem por conta da regulação que lhes é aplicada. O que o senhor pensa disso?

Fábio Medina Osório1:11:37É uma belíssima pergunta, Alfredo. Agora, as empresas vão ter que justificar bem o porquê que vão derrapar nesses deveres. Eu acho que cabe aos advogados estruturar bem as defesas. Mais do que nunca, as companhias vão precisar de advogados. Entendeu? A importância do advogado estar ao lado do seu cliente para começar a estruturar as justificativas para essa derrapagem. Porque o regulador não vai facilitar a vida das empresas. Eu penso que o regulador não vai facilitar a vida das empresas. E não vai generalizar nenhuma desculpa para as empresas. Não vai generalizar a facilidade para ninguém. Eu acho que vai examinar caso a caso. Qual foi a dificuldade de cada um? Você não tem como estender um salvo conduto agora para todo mundo.

1:12:41Olha, como passou a pandemia, nós vamos afrouxar a regulação. Teve a pandemia, agora vamos afrouxar a regulação.

Lucas Akel Filgueiras1:12:49Senão, vira um circo. Entendi. Lucas, perguntas? Posso tratar desse tema também? Gostaria, por favor. Eu acho que é um ponto também que eu tenho me debruçado muito. Eu acho importante que se entenda sempre o contexto em que as condutas vão se dar agora, nesse período e nos próximos meses. E acho que a CVM está atenta também a isso. Eu queria dar como exemplo o ofício circular da superintendência de relações com intermediários, que foi publicado recentemente, e é o, para não me falhar a memória aqui, seja em 2020, em que a própria área técnica da CVM já prevê descumprimentos nos fundos de investimento, desenquadramentos, ou então questão de análise de provisão, e já coloca, já deixa expresso, e para essas condutas, considerando o contexto, não entende haver justa causa para a instalação de processo sancionador.

1:13:56Então, já existe essa mentalidade importante que ela se desenvolva, até porque, como nós temos expressado bastante preocupação aqui, essas infrações, esses descumprimentos vão ocorrer. A regulação anterior, que foi revogada pela Instrução CVM 607, tinha uma expressão na Deliberação 542, da qual sinto falta na regulação atual, que é da justa causa para a instalação de processo sancionador. O regulador tentou ser mais específico, mas abriu mão de um termo que ele é juridicamente determinado, ou no mínimo determinável. Agora você reflete qual que é a expressividade da conduta, dos danos, uma série de exemplos,

Walfrido Warde1:14:42mas você perdeu essa expressão que tinha tanto valor, mas acho que ainda é considerada. Então, no meu modo de entender, tudo isso tem que refletir a atuação sancionadora nesse momento. Professor Medina, muita gente acha que a operação Lava Jato e seus filhotes perderam força nos últimos meses. Eu tenho dúvidas disso, até porque há importantes colaborações premiadas, figuras centrais, cujos conteúdos ainda não foram inteiramente divulgados, ou não foram divulgados, apenas se tem notícia da negociação, dos acordos de colaboração, ou então da sua homologação. Mas eu quero tratar desse assunto precisamente porque no âmbito de um acordo de leniência, que nós sabemos, é a colaboração que celebra a pessoa jurídica com os órgãos da administração que hoje têm competência para fazê-lo, muitas vezes essa pessoa jurídica revela fatos que eram desconhecidos e que não foram levados ao conhecimento do mercado, e, portanto, ela revela que houve uma violação do dever de informar.

1:16:12Às vezes, ela não faz no momento da celebração do acordo de leniência, mas sim ela o faz ao se submeter a uma investigação no bojo de um acordo de leniência. Ou seja, ela celebra com o Ministério Público, com a CGU, com a CVM, um acordo de leniência em que ela basicamente se submete a uma investigação interna independente que irá, ao fim e ao cabo, revelar que, num determinado momento, uma informação não foi adequadamente divulgada ou não foi divulgada e, portanto, que a companhia violou ou por si, ou sob o controle indevido, sob controle abusivo, ou sob a violação de deveres fiduciários, uma informação que deveria divulgar. Porém, no bojo do acordo de leniência, já estão previstas as penalidades. Ou seja, ao celebrar o acordo de leniência, aquela companhia, basicamente, assumiu uma série de consequências jurídicas adversas e, em troca disso, ela também recebe da administração uma série de benesses, como, por exemplo, a não persecução no âmbito de um processo administrativo sancionador.

1:17:28Porém, nós temos visto muito companhias que celebram um acordo de leniência com a CGU, com o Ministério Público, ao passo em que esses benefícios que lhe são otorgados são sonoramente desprezados ou pela CVM, ou pelo Banco Central, ou pela SUSEP. O que o senhor acha disso? Esse é o problema

Fábio Medina Osório1:17:56da independência dessas instâncias. É a independência das instâncias quando confessam o ilícito de competência de uma outra instância e aí a instância essa se julga apta a desencadear a persecução daquele ilícito. O Brasil tem esse problema, que eu acho que você vem alertando há algum tempo também para isso. Vamos dar uma solução unitária para o problema. Você quer fechar um acordo de leniência envolvendo uma série de ilícitos, o sujeito confessa e daqui a pouco tem lá ilícitos remanescentes da atribuição dos Ministérios Públicos dos Estados. Eles não fizeram parte do acordo, vão poder utilizar aquilo ali? A priori, esse material não pode ser utilizado por terceiros.

1:19:00Concordam?

Walfrido Warde1:19:03O senhor acha que tem ação de cumprimento? Uma ação de, por exemplo, imagina que uma companhia aberta celebrou um acordo com o Ministério Público e com a CGU em que ela basicamente reconhece ilícitos de mercado e a CVM decide abrir sancionador. O senhor acha que essa companhia poderia buscar em juízo o trancamento do processo sancionador? A priori, eu entendo

Fábio Medina Osório1:19:34o seguinte, em primeiro lugar, a CVM não poderia utilizar esse material porque não seria compartilhado com a CVM para esse fim. Então, não teria jamais condição da CVM acessar esse material para utilizá-lo. Ficaria uma cláusula proibitiva no próprio acordo. A CVM não teria, ficaria proibido, uma cláusula proibindo a CVM de, de utilizar esse material, ou de compartilhar o material para fins de uso pela CVM, para processá-lo. Seria uma prova ilícita.

Walfrido Warde1:20:11Perfeito, perfeitamente. Entendi. Mas essa cláusula, o senhor entende que tem que ser expressa ou ela é implícita em razão das próprias finalidades e da afetação do acordo de...

Fábio Medina Osório1:20:22Não, acho que tem que ser uma cláusula expressa. Acho que tem que ser uma cláusula expressa. Entendi. Entendi. Tornando prova ilícita. Tornando prova ilícita para qualquer outra autoridade utilizar.

Walfrido Warde1:20:40Entendi. Doutor Lucas. Complementando aqui, professor, na ausência dessa cláusula, então o senhor entende que não haveria restrições à utilização desse material?

Fábio Medina Osório1:20:53Aí você fica dependendo do juiz compartilhar, né?

Walfrido Warde1:20:58Porque se o juiz compartilha, você não fez a ressalva, você não fez a vedação expressa, você fica vulnerável. Veja, no direito, tudo depende de vendações expressas do acordo. Mas não nos esqueçamos, professor, e aqui não se trata uma oposição à sua opinião apenas, porque esse não é o meu papel nesse debate, é apenas de provocador. Mas não nos esqueçamos que os acordos de leniência serão celebrados basicamente no âmbito da CGU, no âmbito do Ministério Público Federal, ou no âmbito do Ministério Público Estadual. E essas informações acabarão por ser divulgadas independentemente, faz parte do acordo a divulgação da informação.

1:21:58A divulgação da informação obtida na investigação, no bojo de um acordo de leniência. Sim, mas... E basicamente, quer dizer, aquela companhia já assumiu um sem número de sanções no bojo do acordo, mais uma vez, por conta dos ilícitos que ela praticou, ou por conta dos ilícitos em que foi envolvida por seus controladores ou por seu administrador. Seria um bis in idem, basicamente, que ela... Ou, minha pergunta, não seria um bis in idem que ela fosse instada a fazê-lo inúmeras vezes? Imaginemos, por exemplo, que se tratasse de um banco, que celebrasse um acordo de colaboração. Por exemplo, um banco acusado de facilitar lavagem de dinheiro, por meio das contas que administra. Esse banco é companhia aberta, por exemplo, emite e oferta ações preferenciais ou títulos de dívida no mercado acionário, no mercado de valores imobiliários.

1:23:12Esse banco celebra um acordo com o Ministério Público Federal, um acordo que impõe ao banco pesado ônus financeiro. Bom, ele será ainda processado administrativamente perante o Banco Central e perante a CVM?

Fábio Medina Osório1:23:31Parece correto que assim o façamos? Esse é o ponto. Não, a mim não parece correto. Eu estou dizendo só que, em primeiro lugar, outras instituições podem ter outras atribuições por fatos conexos aí. Mas, de qualquer sorte, as outras instituições não podem processar a instituição processada, digamos, a instituição que fez o acordo, com base em recorte de jornal. Ela precisa ter acesso ao compartilhamento da prova do acordo, para fazer o processo. Então, essa vedação do compartilhamento, e é consignando que se trata de prova ilícita para qualquer outro fim, ou seja, aquele acordo, é uma garantia do acusado julicionado de que ele não será duplamente processado por aquele acordo.

1:24:31Aquele acordo ficará restrito aos fins a que se destinou.

Moderator: Walfrido Warde1:24:35Perfeito, perfeito. Lucas, mais alguma pergunta? Não. Professor, nós já vamos aí para uma hora e meia de transmissão. Nós temos 200 espectadores, o que é um recorde em se tratando de um tema técnico tão específico no dia de feriado. Só mesmo a sua estrela para atrair, a sua magnética estrela para atrair tanta gente, viu? Imagina, obrigado, Alfredo. Eu queria que o senhor fizesse suas considerações finais, o Lucas também. E aí, primeiro o Lucas, vamos deixar a última palavra para o senhor, e aí nós vamos nos despedir daqueles que nos veem, que nos ouvem nesta sexta-feira.

Lucas Akel Filgueiras1:25:22Lucas, suas considerações finais. Obrigado. Eu queria agradecer a oportunidade de participar desse seminário com você, Valfrido, com o professor Flávio Medina. Acho que foram muito boas as considerações aqui. Eu também pude trazer alguns temas que me preocupam em termos de mercado de capitais. E a deixar para o professor Flávio só uma última questão, aproveitando o encerramento, que é se, na visão dele, essa situação que a gente vive hoje, em razão do coronavírus, ela tem algum impacto ou se ela pode, de alguma forma, impactar a forma ou os fundamentos que se concebe hoje o direito administrativo sancionador. Quais são os reflexos que essa situação pode ter para a matéria? Com essa pergunta, agradecendo a todos, agradecendo a minha esposa, membro do Ministério Público de São Paulo, recém aprovada, e pelos debates prévios aqui que me auxiliaram muito para participar. Faço a palavra ao professor Flávio.

Moderator: Walfrido Warde1:26:22E antes, me permita dar os parabéns à Fernanda, que conseguiu ingressar no Ministério Público, a despeito de ser atazanada todo dia, o dia inteiro, por você. Professor Flávio, suas considerações finais.

Fábio Medina Osório1:26:36Muito obrigado, viu? Muito obrigado a você, Valfredo, mais uma vez pela oportunidade, pela amizade, carinho. Quero também parabenizar a Fernanda por ter ingressado agora na carreira do Ministério Público, e o carreiro é muito meu orgulho.

Walfrido Warde1:26:52Gressei muito cedo no Ministério Público, menos de um ano de formado.

Fábio Medina Osório1:26:5623 anos, né, professor? 24 anos de idade. Fiquei até os 38. Bacana. Depois, migrei para a advocacia privada. Mas, nas minhas considerações finais, primeiramente, eu quero dizer que eu acredito que o direito administrativo sancionador ele tem um princípio reitor, esse princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, que é um princípio que é permeado pelo princípio da dignidade humana, obviamente, por toda defesa de direitos fundamentais, é um princípio estruturante da dignidade humana, é um princípio do Estado Democrático de Direito, mas é um princípio que, portanto, de algum modo, também permite reconhecer que ele está aparelhado, equipado para enfrentar esse tipo de crise, como é o caso do coronavírus.

1:28:02esse direito administrativo sancionador é um ferramental que é vocacionado para enfrentamento desse tipo de crise. Obviamente, ele tem já o histórico do devido processo legal, das garantias constitucionais, do compromisso com os direitos humanos, direitos fundamentais, para enfrentamento desse tipo de crise. Mas eu entendo que ele tem vocação para esse desafio. Então, ele não tem nenhum tipo de revolução a ser feita no direito administrativo sancionador para essa crise histórica pela qual nós estamos passando. Agora, é um ramo do direito, eu digo assim, que tem a ver mais, talvez, com o direito penal do que com o direito administrativo, e tem muito a ver com o direito administrativo também. Ele oscila entre o direito administrativo e o direito penal, está no meio inteiro.

1:29:05E tem sido importante essa contribuição do direito penal para o direito administrativo sancionador ao longo do tempo, desde essa evolução no século XX. E, de algum modo, eu penso que o aperfeiçoamento desses direitos fundamentais, das garantias dos administrados, dos jurisdicionados, à luz da jurisprudência dos tribunais superiores, do Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Federal, que agora coloca em repercussão geral, quer dizer, o uso, por exemplo, da delação premiada, da colaboração premiada para o âmbito da improbidade administrativa. E agora, com a lei anticrime, nós temos essa ferramenta do acordo de não persecução cível, autorizando a delação premiada no âmbito da improbidade administrativa, autorizando o termo de ajustamento de conduta no âmbito da improbidade administrativa.

1:30:07Nós temos o direito administrativo sancionador turbinado, absolutamente revigorado. Esses são instrumentos que são utilizados no sistema financeiro nacional, no mercado de capitais, no sistema financeiro, banco central, CVM, várias instituições utilizando. Então, nós vimos hoje aqui, nessa brevíssima exposição, as ferramentas do que dispõe a CVM para tutela de ilícitos. E a flexibilidade, quer dizer, como nós vimos, hoje, por exemplo, o chamado ofício de alerta deverá ser muito utilizado pela CVM para modelar condutas que ela eventualmente julgue irregulares ou disfuncionais no mercado à luz desse panorama de crise. E essas condutas, se apudando, poderá ensejar o arquivamento de irregularidades pela CVM. Então, eu acho que o instrumento do ofício de alerta, do sinal de alerta pela CVM, que, como disse, foi muito utilizado a carta de alerta, o histórico está na deliberação 542 de 2008, omitirá o arquivamento de inúmeros processos.

1:31:31Talvez seja um grande instrumento que a CVM se valerá para o enfrentamento dessa crise. Eu creio que nós temos, sim, condições de flexibilizar o direito administrativo sancionador e termos uma CVM mais aberta. Eu acredito que é a CVM. A CVM é uma instituição que é robusta, que tem sensibilidade, que tem uma diretoria extremamente qualificada, tem o superintendente-geral que está há anos ali trabalhando. Eu, particularmente, tenho a oportunidade de ter um ex-sócio, mas que é colaborador nosso, que hoje está presidindo a Codim, que é o Fábio Eduardo Galvão, que trabalha conosco no escritório, e foi quem estruturou a superintendência de enforcement da CVM, criou a superintendência de processos administrativos sancionadores na CVM, também é uma brilhante cabeça, faz parte da história da CVM.

1:32:37Então, nós temos, assim, uma história na CVM de pessoas extremamente qualificadas, nós todos conhecemos os nomes de brilhantes diretores e ex-presidentes da CVM que passaram por lá. Então, eu quero, mais uma vez, agradecer a oportunidade de ter podido compartilhar algumas pequenas reflexões aqui com o Valfrido Vard, Vard de Advogados, que é um dos grandes escritórios desse país, e possibilita aí o acesso ao conhecimento por parte desse grande público que está nas mídias sociais.

Moderator: Walfrido Warde1:33:15Agradeço também aos ouvintes que nos prestigiaram com a sua assistência. Querido professor Fábio Medina Osório, sinta-se abraçado, virtualmente abraçado, infelizmente. Tenho certeza de que em breve nós estaremos juntos e eu poderei abraçá-lo pessoalmente, agradecer a sua generosidade, a sua confiança. Muito obrigado, Lucas Aqueo, muito obrigado àqueles colegas que nos assistiram, que prestigiaram essa maravilhosa palestra do professor Fábio Medina e o evento do Vário de Advogados. Muito obrigado, professor Medina, uma feliz Páscoa para o senhor, para a sua família, tudo de melhor nesses dias que se seguem e que em breve nós nos livremos desse isolamento social e voltemos a nos ver pessoalmente. Um forte e carinhoso abraço.

Fábio Medina Osório1:34:11Tchau. Feliz Páscoa, um abraço. Obrigado, Lucas. Tchau, tchau. Obrigado, tchau.