Theory of punishment in the scope of administrative improbity

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Fábio Medina Osório0:00Olá, sou Fábio Medina Osório, professor de direito administrativo, e estamos aqui com o curso Improbidade Administrativa. A nossa aula de hoje é sobre teoria da pena, no âmbito da improbidade administrativa. Queria ressaltar inicialmente o e-mail para perguntas e dúvidas, que eventualmente surjam do contexto da aula, saberdireito.stf.jus.br. Não hesite em mandar sua dúvida, seu questionamento, aponte a autoria, especifique o professor destinatário do esclarecimento e o tema. Gostaria também, ao cumprimentar os telespectadores, de cumprimentar os alunos aqui presentes, Aislan, Lúcia e Alessandra.

1:10São pessoas que vêm prestigiar o nosso curso e colaborar com o diálogo que pretendemos travar nesta oportunidade. Gostaria de recuperar rapidamente as premissas que norteiam o nosso curso sobre a Lei 8.429, de 92. Aqui considerada um autêntico código geral de conduta de todos os agentes públicos no Brasil, e abarcando em todos os escalões o setor público nacional, estaduais e municipais. A improbidade tem, pelo seu histórico ético-normativo no plano sociológico, a nota da gravidade e a abrangência para alcançar comportamentos dolosos ou culposos.

2:11Mas que, pela censura particularmente grave que recai sobre esses comportamentos, não são todas as desonestidades que serão abarcadas pela categoria ético-normativa da improbidade, e nem todas as ineficiências funcionais dos homens públicos. Aquelas dotadas de especial gravidade e submetidas ao rótulo e à incidência dos princípios que emanam do direito administrativo que disciplina a improbidade administrativa. Princípios estes que se caracterizam como sendo princípios norteadores do direito administrativo sancionador. A improbidade, ela está mergulhada no direito administrativo. A lei 8.429 de 92 é uma lei de direito administrativo. Para que ocorra improbidade, é imprescindível que haja ofensa a normas de direito administrativo, regras e princípios, constitucionais e também infraconstitucionais.

3:14E, de outro lado, esses princípios que se consubstanciam no direito administrativo, essas regras, na verdade, estão submersas numa categoria designada como direito administrativo sancionador da improbidade administrativa. O direito administrativo sancionador é aquele que veicula ilícitos e comina sanções para esses ilícitos, ainda que estas sanções não sejam praticadas, impostas, imponíveis, diretamente pela administração pública, mas sim diretamente pelo judiciário, como ocorre na espécie. E esse regime jurídico da improbidade administrativa perpassa princípios como o da legalidade, o da tipicidade, o da culpabilidade, o da razoabilidade, o da proporcionalidade e o da presunção de inocência. Porque são princípios reitores do direito punitivo, especificamente do direito administrativo sancionador, que rege a improbidade administrativa, que é uma categoria submetida a esse ramo do direito, o direito administrativo.

4:21E logo, o direito administrativo sancionador. O que se pretende ao reprimir a improbidade é a proteção de direitos fundamentais, agredidos lá na ponta pelo ato ímprobo. Direitos difusos, direitos relacionados à boa governança pública, à boa gestão pública e também direitos relacionados à distribuição das políticas públicas eficazes, através do exercício das competências de forma correta e adequada. Ou seja, sempre que há uma frustração de políticas públicas por ineficiência ou por desonestidade, por corrupção, há também uma agressão a direitos fundamentais. É importante que se recupere essa noção de que também direitos fundamentais de outra índole, de natureza diversa, aqueles direitos fundamentais dos acusados em potencial em geral, devem ser preservados pelo sistema da lei.

5:28São direitos fundamentais de pessoas que se presumem inocentes, muitas vezes são investigadas, são acusadas e têm direito ao devido processo legal punitivo. Esse devido processo legal punitivo é que culmina na possibilidade de imposição de sanções à luz da lei 8.429 de 92. Isso se reflete na teoria da atipicidade, no sentido de uma interpretação dos três grandes blocos do artigo 11, do artigo 10 e do artigo 9, ou seja, da lesão aos princípios, da lesão ao erário e do enriquecimento ilícito, à luz dos postulados da razoabilidade, da proporcionalidade, agregando segurança jurídica para o ato interpretativo, para as normas que venham a emergir do ato interpretativo. Reconhecendo que os tipos sancionadores em espécie pressupõem complementações normativas de outra índole.

6:29São normas sancionadoras em branco. E, quando se trata e se diz e se fala sobre teoria da pena no campo da improbidade administrativa, é imperioso recuperar o rol de sanções que a lei 8.429 de 92 contempla para os seus destinatários. Primeiro, a perda da função pública. A suspensão de direitos políticos. As interdições de direitos, como proibição de contratar com a administração pública ou dela receber benefícios fiscais ou creditícios, direto ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, da qual seja sócio majoritário. A multa civil, que pode adquirir patamares bastante altos, como exemplificativamente até 100 vezes o valor da remuneração do agente público nos casos de violação aos princípios do artigo 11.

7:37Portanto, nós temos sanções que, inegavelmente, afetam direitos fundamentais dos acusados em geral e dos destinatários da lei de improbidade administrativa. É importante notar que, segundo o parágrafo único do artigo 12, as sanções não precisam ser aplicadas cumulativamente, de forma necessária. Elas podem ser aplicadas alternativamente, mas para que remaneça o status da improbidade, é preciso que, pelo menos, a multa civil seja aplicada. A teoria do ressarcimento, a teoria da sanção aplicável ao ressarcimento ao horário ou à perda dos bens havidos ilicitamente, não se compraz com a ideia da mera restituição.

8:43A sanção é um plus, um gravame no patrimônio jurídico do destinatário, que traz os limites da responsabilidade civil, lato senso, ou do dever de restituir ou reparar o dano. No caso, o ressarcimento não é sanção. Embora haja precedentes trabalhando a teoria do ressarcimento à luz do espectro sancionatório. O ressarcimento causa gravame, sim, ao direito individual, é uma forma de restringir o direito individual do ponto de vista patrimônio. E, portanto, está submetido ao devido processo legal e a toda uma lógica de preservação dos direitos de defesa, do contraditório, da interdição à arbitrariedade, do ânus da prova. Mas o ressarcimento, ele não adquire o estágio necessário para ingressar na esfera do direito administrativo sancionador.

9:54Portanto, é um prazo prescricional próprio, vai ter uma discussão sobre isso. O ressarcimento, sem dúvida alguma, não pode ser confundido com a sanção. O veículo para o ressarcimento pode ser uma ação civil pública, inclusive, sem ser revestida de natureza de improbidade, de tutela da probidade, ou uma ação popular. Mas quando se pretende a imposição das sanções, expressamente contempladas na lei 8.429, que é o caso da suspensão de direitos políticos, das interdições de direitos, da multa civil, aí sim, nós temos as penalidades em espécie. Nós temos as penalidades em espécie que se subordinam ao direito administrativo sancionador, à teoria da sanção, e a uma aproximação radical, cada vez maior, com a teoria da pena criminal, do direito penal, que tem todo um aspecto e uma dimensão humanística histórica, que agora pode ser importada também para o direito administrativo sancionador, embora com matizes.

11:15Essa teoria da pena, portanto, tem por lastro central o postulado da proporcionalidade, o princípio da proporcionalidade. É o âmago da teoria da pena, o princípio da proporcionalidade. E aqui vale lembrar que a lei 8.429, 92, é muito lacunosa no tocante aos critérios para a fixação da pena. A dimensão do dano, o proveito econômico do agente, são fatores expressamente previstos. Mas há um rol de circunstâncias que pode ser levado em consideração, e deve ser aquilatado pelo julgador, para informar o conteúdo do princípio da proporcionalidade e ser um impacto no campo do sancionamento de uma conduta tida como ilícita.

12:18É o caso, portanto, de trazer à tona, por analogia, com seus devidos matizes, o próprio artigo 59 do Código Penal. Modular a pena de acordo com antecedentes da pessoa, com intensidade do elemento subjetivo, com a reincidência ou não, e com aqueles vetores que, de modo mais abrangente, informam o julgador na esfera penal e podem servir de vetor de orientação também na esfera do direito sancionador da improbidade administrativa. Portanto, essa observação, desde logo, mostra a complexidade do tema, a fixação das penas e de que modo é possível trazer a incidência do direito penal em socorro à dogmática do direito administrativo sancionador.

13:24Dentre as penas combinadas, várias delas não são sequer privativas do direito administrativo sancionador da improbidade. é o caso das proibições de contratar com a administração pública que podem ser impostas também por tribunal de contas. Suspensão de direitos políticos pode ser decorrência de uma sentença penal condenatória pelos mesmos fatos. A própria multa pode conviver com outras multas impostas em esferas distintas, no caso, a multa civil, a multa penal, a multa administrativa pelos mesmos fatos. Como equacionar do ponto de vista da operacionalização e implementação das penalidades a convivência de penas, sanções, propostas e aplicadas em órbitas diferentes?

14:31Essa é uma questão também muito importante. E a priori, mais uma vez, devemos recordar da possibilidade de institutos como o reconhecimento da continuidade de ilícitos ou do concurso formal ou mesmo de outros com anterioridade em outro momento, como é o caso do conflito aparente de normas. Mas, especificamente para a operacionalização de penas aplicadas por instâncias distintas, é forçoso aceitar a ideia de que no campo da improbidade, a contagem do prazo de suspensão de direitos políticos não pode ser somada à contagem de prazo de suspensão de direitos políticos decorrente de sentença penal coordenatória pelos mesmos fatos.

15:31Deve haver uma unificação do prazo. Assim como, da mesma maneira, vale o mesmo raciocínio para o âmbito das interdições de direitos quando se trata de prazos. Já no tocante às multas, tem-se entendido que, a priori, elas obedecem uma lógica diferenciada, uma maior autonomia das instâncias. também porque a multa é questionada como pena estrito senso porque não teria o caráter da pessoalidade. Luiz Ferraioli diz isso. A multa, enfim, como tem caráter estritamente patrimonial, ela pode ser paga por terceiro que não o infrator. É uma pena que pode ser cumprida por outra pessoa. Portanto, não se vê a necessidade inarredável de que essas multas sejam compatibilizadas de forma a mitigar reciprocamente a sua incidência.

16:46Mas é possível, sim, que à luz da proporcionalidade e o somatório das multas se torne demasiado impactante no patrimônio jurídico da pessoa e possa ocasionar, portanto, uma revisão de critérios, uma redução. Sem dúvida, esse princípio da proporcionalidade, ele é norteador dessa espécie de lógica hermenêutica. Portanto, a teoria da pena, as penalidades em espécie, obedece também a essa discussão sobre a dimensão interinstitucional que envolve aplicação das penas e que diz respeito à convivência das instâncias à luz das suas respectivas autonomias sancionatórias. E se de um lado existe a perspectiva redutora, mitigadora, a partir da incidência dos clássicos princípios penais que presidem o concurso de crimes, o concurso de ilícitos, de outro lado, essa mesma realidade das penas aplicadas por instâncias distintas ou passíveis de aplicação por instâncias distintas também suscita uma reflexão sobre competências.

18:29É possível a um juiz de primeiro grau decretar a perda do cargo do presidente da república de um governador do estado ou de um senador da república ou de um colega seu que trabalhava ali ao seu lado? É possível o ministério os seus próprios colegas que tem prerrogativa de foro na área criminal investigar os seus superiores hierárquicos corrigidor-geral da instituição procurador-geral da república ou de justiça ou ministros ou autoridades que tenham prerrogativo de foro? Quando se trata da aplicação das penas da teoria da pena não há dúvida que desde logo vem à tona essa reflexão sobre a capacidade decisória competência para imposição dessas penalidades e inegavelmente o Supremo Tribunal Federal decidiu em determinado momento na relatoria do ministro Sepulveda pertence que não havia prerrogativo de foro a ser estabelecida com base na Em dispositivo legal infraconstitucional, com alteração no Código de Processo Penal, entre aqueles acusados por improbidade administrativa, que não se compararia a prerrogativa de foro criminal com a prerrogativa de foro na área da improbidade administrativa.

20:20E as ações proliferaram, abundantemente, contra autoridades com prerrogativa de foro. E com penas que ostentam esta radicalidade, perda do cargo público, suspensão de direitos políticos, proibição de contratar com a administração pública, receber benefícios fiscais, creditícios, etc. A Fora Multa Civil. No entanto, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se também no sentido de que a lei dos crimes de responsabilidade, e aí para alcançar agentes políticos contemplados com prerrogativo de foro na própria lei, que regulamenta o dispositivo constitucional, do regime constitucional dos crimes de responsabilidade, não estariam expostos à lei 8.429, porque esta ficaria absorvida pela lei dos crimes de responsabilidade.

21:32Muito bem. Essa orientação, ela se sedimentou no Supremo, de alguma forma, vem se consolidando, retrata uma construção que eu diria problemática no sentido da absorção da lei dos crimes de responsabilidade, que ela exerce uma absorção, ela absorve a lei de improbidade administrativa, mas tem, como plano de fundo, retirar essa competência que tem sido exercida, de forma, a meu ver, até temerária, em relação a agentes políticos com prerrogativo de foro na área criminal. E retirou em parte apenas, nem todos foram abarcados por essa orientação. Apenas aquelas autoridades, ministros de Estado, governadores, presidente da república, foram abrangidos.

22:39E o Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, buscou um caminho que, de algum modo, alarga a competência criminal, a partir da teoria das competências implícitas, para o campo também da improbidade administrativa. Ou seja, havendo uma ação de improbidade contra quem tem prerrogativo de foro criminal no Superior Tribunal de Justiça, a competência é do Superior Tribunal de Justiça, segundo esse entendimento, porque haveria a incidência, inclusive, simétrica aqui dos princípios penais ao direito administrativo. E mais ainda, por coerência lógica, porque dentro do sistema há que se preservar essa harmonia entre a competência penal e a competência não penal, mas de cunho impunitivo, sancionatório, que é o caso desta que se exerce para castigar atos de improbidade administrativa.

23:55Portanto, é verdade que, no tocante aos agentes políticos que estão subordinados à jurisdição do Supremo e que respondem por crime de responsabilidade na respectiva legislação, este rol de sujeitos acaba exposto tão somente e exclusivamente à lei dos crimes de responsabilidade, que absorve a lei de improbidade administrativa. Essa é a orientação que o Supremo Tribunal Federal parece ter consagrado de forma bastante estável essa orientação. Que não seria também equivocado se orientasse e consagrasse outro entendimento no sentido de assimilar a lei de improbidade como uma ferramenta autônoma em relação à lei dos crimes de responsabilidade, porém, sempre dentro da competência do Supremo.

24:59Que parece que seria a orientação que talvez devesse ter sido buscada na origem, aliás, com um trabalho notável já de longa data ainda do início da década de 90, professor Gilmar Ferreira Mendes, em que o ministro já trabalhava essa natureza quase penal da lei de improbidade administrativa com enorme profundidade e visão jurídica de largo alcance, já mostrando esta problemática relação das penas combinadas aos atos ímprobos com as penas criminais combinadas para os mesmos fatos e considerando a prerrogativa de foro de determinados agentes políticos. Portanto, me parece que hoje essa discussão ela deva enveredar talvez pela concepção do próprio Superior Tribunal de Justiça, a Corte Especial decidiu e decidiu corretamente no sentido da extensão da competência para outra hipótese chamada competência implícita, a teoria da competência implícita, mais do que nunca se fez valer e se fez real e necessária a partir do princípio

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Fábio Medina Osório0:00... por alguns segmentos como sendo um símbolo de impunidade ou de blindagem contra responsabilidades. Na verdade, não é nada disso. Ela é um instrumento de proteção à independência da autoridade. Autoridade para ter independência, ela não fica subordinada a determinados cenários, determinados riscos, pelo grau da amplitude das suas atribuições, das suas competências. Um promotor de justiça, ele é preservado da hipótese em que o seu colega do lado resolve investigá-lo por improbidade. Tem que ser o procurador geral de justiça, corrigidoria geral, depois a pena da perda do cargo também tem que ser aplicada a partir de uma ação judicial específica, proposta pela autoridade com atribuição para isso. Em relação aos juízes de direito, em relação aos juízes federais, a magistratura e o Ministério Público como um todo.

1:03Portanto, essa discussão, ela tem a ver com o princípio republicano, na sua dimensão da proteção da independência funcional das autoridades e, aqui em ordem, desigualmente desiguais na medida das suas desigualdades. É isso que se apregou com esse tipo de instituto. E quando se questiona se esse instituto gera um ambiente mais propenso a dificuldades na implementação das normas punitivas por conta da gestão e do funcionamento dos tribunais, que têm então essas competências originárias, sejam eles ordinários, sejam tribunais superiores, É óbvio que se tem que reconhecer que os tribunais, a priori, não estão preparados para as competências originárias, não são vocacionados principalmente para isso. Mas esse é um problema de gestão. Se pode questionar, se pode formatar dados para um debate, mas não deveria afetar o ponto de vista dogmático que tem fundamentação constitucional.

2:08Nós não pensamos que a lei de improbidade possa vir a ser absorvida pela lei dos crimes de responsabilidade, mas pensamos que o fundamento axiológico que embasou essa hermenêutica, sem dúvida alguma, procede, tem pertinência. E o fundamento qual foi? O fundamento foi a preocupação com o desequilíbrio do sistema, com a desarmonia, com a profusão de decisões até tresloucadas nessa matéria. E que se poderia correr o risco de um presidente da república perder o cargo por decisão. De um juiz federal de primeira instância. Quando, na verdade, nós sabemos que a modelagem não é essa. É bem diferente. E a própria lei 8.429-92 não toca no assunto. E, ao contrário, pelo regime jurídico do direito administrativo sancionador, ela permite e viabiliza essa aproximação dogmática com o direito penal, e, sobretudo, em matéria de prerrogativa de foro. Portanto, esse é um tema intrigante, é um tema atual, e que tem merecido discussões, não raro, até demagógicas.

3:15Mas que me parece que, tanto no ponto dogmático, no plano do direito constitucional, do direito administrativo sancionador, dos princípios aplicáveis, do regime jurídico da improbidade, ele mereça realmente um desenlace que proteja as autoridades contra investidas espúrias e preserve, portanto, o ambiente necessário para a sua independência funcional e para o bom funcionamento do sistema como um todo. Com essas considerações sobre a teoria da pena, eu creio que é o momento de uma pausa para ouvir os nossos alunos, algum questionamento, alguma colaboração para esse debate.

Audience question (improbity’s own legal regime and its impact on the theory of punishment)4:04Eu fico à disposição aqui. Professor, por qual motivo determinados setores consideram um regime jurídico próprio para a improbidade administrativa? E qual seria a repercussão disso na teoria da pena?

Fábio Medina Osório4:18Muito obrigado. Mais uma pergunta muito oportuna. A doutrina que tem se debruçado sobre esse tema, grande parte, eu diria, talvez não tenha aprofundado, digamos, o olhar sobre esta perspectiva da imersão da improbidade no direito administrativo sancionador. No entanto, a jurisprudência dos tribunais superiores e o Superior Tribunal de Justiça tem sido muito didático a esse respeito, parecem trilhar nitidamente este caminho, esta aproximação. A doutrina tem tratado o tema como um ilícito civil ou como um ilícito sem nome, uma categoria sem definição nem conceituação. Como se o ilícito, ele pudesse escapar a incidência de algum ramo do direito.

5:19E não escapa. É verdade que os ramos do direito florescem. A cada dia, sob esse influxo da globalização das fontes, nós temos aí o nascimento de novos ramos jurídicos. Vimos que do direito civil veio o direito administrativo, do direito administrativo veio o direito ambiental, do direito ambiental veio o direito urbanístico, e assim existe naturalmente hoje uma velocidade maior no aparecimento de novos ramos do direito. No entanto, ainda que consideremos o direito econômico, o direito regulatório, uma série de ramos jurídicos novos que têm surgido, direito consumidor, que tem abraçado também enorme autonomia, no caso da improbidade, não há que se falar num novo ramo jurídico, e ninguém falou nisso. É do direito administrativo mesmo. O ilícito nasce da transgressão às normas de direito administrativo.

6:19E as penalidades são disciplinadas pelo direito administrativo. Ora, que categoria distinta seria essa, a improbidade? Realmente suscita perplexidade, porque Bilac Pinto, que foi o autor da lei da década de 50, que tutelou o enriquecimento ilícito, já chamava atenção a propósito da inspiração norte-americana, que norteou inicialmente, que pautou inicialmente todo aquele trabalho. Na era dos códigos de conduta, ainda embrionariamente os códigos de conduta, nos Estados Unidos da América. Então, portanto, essa lei de improbidade, ela tem também um fator, elemento, que tem uma conexão com a ética, além do direito. O problema é que a juridicidade, que dá segurança jurídica para a implementação de penas, que são extremamente graves, e que afetam direitos fundamentais.

7:19Direitos políticos, direitos de cidadania. Mais do que tudo, hoje, o rótulo do ímprobus, o rótulo da improbidade, o carimbo numa ação civil de improbidade administrativa, publicizada na mídia, acaba destruindo o patrimônio moral de alguém. Acaba esmagando o indivíduo, a pessoa. Portanto, obviamente que nós estamos aqui diante de um conjunto de sanções, de um regime jurídico, muito aproximado do direito penal. E é do direito administrativo, e sendo do direito administrativo, e entrando na rota do direito punitivo, do direito sancionador, do direito penal, da sua aproximação, da teoria da sanção, é direito administrativo sancionador. E sendo assim, tem todo um regime jurídico, com carga histórica, importantíssima, que vem à tona, e que disciplina os direitos fundamentais acusados em geral, e exige do Estado eficiência para a aplicação das normas punitivas.

8:27E não simplesmente um manejo irresponsável de institutos, como responsabilidade objetiva, como inversão do ano da prova, ou, do ponto de vista, inclusive, do funcionamento do processo civil, com julgamentos que possam caracterizar cerceamento de defesa, reduzir o contraditório, quando se trata de um espectro punitivo que exige observância de exigências constitucionais, de normas constitucionais, de regras e princípios constitucionais atinentes ao direito sancionador. Portanto, o reflexo na teoria da pena de uma concepção que afaste a improbidade da categoria do direito administrativo sancionador, e a aproxime de um ilícito civil, por exemplo, ou de uma categoria etérea que não tenha nomenclatura, nem tenha regime próprio, o risco é a erosão mesmo dos direitos fundamentais.

9:31O risco é a civilização de uma matéria que deveria estar mais aproximada do campo penalístico do campo civilístico. Esse risco, evidentemente, hoje, está sendo mitigado pela orientação segura dos tribunais superiores que não pactuam com abusos do poder acusatório nesse campo e que tem estancado abusos hermenêuticos que deteriorem o princípio da segurança jurídica, o princípio da legalidade ou da tipicidade, a partir dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. e da aproximação simétrica com o direito penal, que claramente denota uma tendência saudável das cortes superiores no trato deste assunto. portanto, me parece, o debate sobre o regime jurídico foi negligenciado durante largo tempo aqui no Brasil envolvendo esse tema.

10:40No entanto, as ações proliferaram, os abusos também, os equívocos e o regime jurídico é sempre o universo no qual se delimita melhor o conteúdo

Audience question (improbity penalties harsher than criminal penalties for the same facts)10:55dos direitos em jogo. Portanto, eu acho que com essas considerações eu consigo, se não responder, pelo menos mitigar a ansiedade de quem certamente se torna perplexo diante desse tipo de polêmica. Alguma outra pergunta, pessoal? As penas previstas na lei de improbidade são mais graves do que as sanções penais para os mesmos fatos? Muito obrigado. Também uma pergunta importante,

Fábio Medina Osório11:26pertinente, que suscita precisamente essa reflexão sobre o paralelismo entre o direito penal, o direito sancionador da improbidade e em algumas situações não há dúvida de que por exemplo, o ilícito de prevaricação que pode configurar tanto na órbita penal quanto na órbita da improbidade, as penas mais graves situar-se-ão no campo da improbidade. De um lado, essa constatação pode ocorrer. de outro, nós temos que também pode nem existir o ilícito penal e existir o ilícito da improbidade. Perfeitamente possível que uma determinada transgressão ela não se revista de uma característica penal, de elementos penalísticos, de tipicidade penal e ao mesmo tempo ela encaixe perfeitamente todos os requisitos da tipicidade no âmbito da lei 8.429 de 92.

12:37Isso é factível. No entanto, nos grandes casos que envolvem ou corrupção ou extorsão, grandes crimes contra a administração pública que também repercutem no campo da improbidade administrativa, a vantagem do direito penal é que ele tem a pena privativa de liberdade e que a improbidade não tem. A lei 8.429 não tem. A vantagem da lei 8.429 é que ela pode permitir uma ação de cunho civil, aí sim, civil, na perspectiva do processo civil, em que a velocidade, o ritmo da demanda pode ser muito diferente, pode ser muito maior. E essas penas, essas penalidades, elas terão que se compatibilizar apenas, então somente, na medida em que a culminância dos processos pode mostrar a coexistência de penalidades idênticas, o efeito da suspensão de direitos políticos oriundo da esfera penal, a suspensão de direitos políticos imposta pela lei da improbidade administrativa, por exemplo, a demandar uma compatibilização, uma operacionalização do ponto de vista do concurso de ilícitos, enfim, da teoria das normas.

14:14Portanto, aqui, nós temos, sim, um espaço importante de diálogo entre o direito penal e direito administrativo sancionador. No entanto, essa perspectiva da gravidade, ela também foi trabalhada historicamente à luz de doutrinas muito antigas, eu recordo de Goldsmith, isso aí vem de longa data sobre discussão em torno da identidade ontológica ou não dos ilícitos. E, na verdade, não há essa distinção ontológica entre os ilícitos, não há uma distinção, digamos assim, de natureza em que o ilícito extra-penal tenha que ser necessariamente menos grave do que o ilícito penal. O que há é um critério objetivo através do qual a pena privativa de liberdade só pode ser culminada para o ilícito penal.

15:23No direito espanhol, a pena da suspensão de direitos políticos também é do direito penal, originariamente. Aqui no Brasil, não. Existe esse tipo de restrição em que nós temos também, de outro lado, portanto, além da ausência de diferenças substanciais entre os ilícitos, nós temos sim fenômenos em que o próprio direito penal vem sofrendo uma administrativização crescente. Basta notar o que ocorre nos juizados especiais, juizados especiais criminais, por exemplo, em que há um espaço para a transação, para os acordos, para a reparação do dano como motivo para a extinção do processo, em que há uma clara redução de incidência do direito penal, ou pelo menos o seu redimensionamento do ponto de vista operacional, para adaptar-se a novos institutos como esses relacionados ao consensualismo contemporâneo, que acaba invadindo o direito penal.

16:31E nós temos, paradoxalmente, ferramentas como essa da lei de improbidade administrativa, que, em última análise, pode até vir a perseguir a proteção do horário, como ocorre nos ilícitos do artigo 10, e aqui o interesse público é tido como indisponível e simplesmente não se fala na possibilidade de acordo quando já proposta uma ação civil de improbidade administrativa. ainda que todas as características da demanda recomendassem um acordo para mitigar, para aliviar a pressão inerente à perspectiva do insucesso do processo, do fracasso processual. Essa seria uma forma de analisar e enxergar essa questão, por exemplo. Outra seria a visualização de uma rápida recomposição do dano ou mesmo do efeito pedagógico do processo.

17:39À medida em que existe uma adesão na solução concessual, ela tem que ser mais eficaz do que a solução imposta pela via coercitiva da decisão judicial. Eu chamo atenção para esses paradoxos do sistema normativo vigente, contemporâneo, em que o direito penal não necessariamente é mais grave do que o outro direito administrativo sancionador, em que o direito penal, ao contrário, tem sofrido uma flexibilização crescente e que se contrapõe a uma rigidez aparentemente crescente também do direito administrativo sancionador, em que o diálogo entre esses ramos do direito nem sempre acontece de modo como se espera que devesse acontecer, no sentido da facilitação de uma incidência harmônica, coerente e comprometida com segurança jurídica e com todo aquele ideário que preside o direito punitivo.

18:46Portanto, me parece que a pergunta suscita, digamos assim, essas reconduções,

Audience question (objective criteria for a proportionate and reasonable penalty)18:55reflexões, digressões, enfim, sobre as relações entre o direito penal e o direito administrativo sancionador, que na tutela da probidade geram também eventualmente paradoxos importantes. Por favor, professor, quais são os

Fábio Medina Osório19:15critérios objetivos para fixar um apenamento proporcional e razoável? A pergunta demonstra essa inquietude e suscita efetivamente a dificuldade que traz a lei 8.429-92, porque os critérios postos pelo legislador são muito restritos, limitados, dizem respeito à extensão do dano e ao proveito patrimonial do agente. Nem sempre esses pressupostos em primeiro lugar são necessários. Em segundo lugar, eles são insuficientes ainda que necessários, quando são necessários. Portanto, nós temos que nos socorrer do direito penal, como eu referi anteriormente, do artigo 59 com o seu conjunto de vetores e E evidentemente que há ainda espaço para balizamentos mais elásticos por parte do judiciário, no tocante à densidade normativa, que se pode extrair tanto do princípio da razoabilidade quanto da proporcionalidade, em contraposição à natureza da ofensa e aos seus reflexos no bem jurídico tutelado, nos valores abrigados pela norma, cuja vigência se quer defender.

20:27Portanto, não há prioristicamente um conjunto de critérios rígidos, além da analogia com direito penal, é possível extrair soluções mais justas da incidência direta da razoabilidade como vetor, a questão da conexão com a realidade, do que seria normal impor como resposta estatal para aquele ilícito, e da proporcionalidade na relação completa, que a proporcionalidade viabiliza no tocante ao dimensionamento do ilícito e seus reflexos como sendo ponto de partida para a resposta do Estado. Eu gostaria de encaminhar o encerramento desta aula, recuperando aqui a ideia que tem norteado o conjunto das exposições. Probidade, seus pilares conceituais, grave desonestidade, grave ineficiência, submissão ao direito administrativo e, como tal, objeto do direito administrativo sancionador.

21:32Apesar da sanção ser veiculada originariamente pelo poder judiciário e não pela administração pública. A existência de um regime jurídico que traduz a incidência de princípios constitucionais, como da legalidade, tipicidade, culpabilidade, presunção de inocência, proporcionalidade e razoabilidade. O impacto desse regime jurídico na teoria da tipicidade, uma visão mais restritiva, comprometida com segurança jurídica, com todo esse ideário. E, finalmente, os reflexos na teoria da pena. Comparação das penalidades criminais e das penalidades previstas pelo ato de improbidade. A diferença das penas aplicadas por instâncias distintas e a sua convivência. E os critérios para a incidência das penalidades.

22:34E as dificuldades no controle também desses critérios, em face, inclusive, da discussão sobre discricionariedade judicial, que sempre emerge nesses momentos. Eu, mais uma vez, coloco à disposição o e-mail para esclarecimento das dúvidas. E ficaremos à disposição para qualificar esse diálogo com você, telespectadora. O e-mail é saberdireito.stf.jus.br Relembro que quem quiser acessar as aulas, pode fazê-lo no YouTube. www.youtube.com.br Saberdireito Aula Foi um prazer estar aqui com vocês. Quero também agradecer a presença dos alunos que prestigiaram mais esse encontro.

23:36Ficaremos à disposição e convido para a próxima aula, que tratará sobre a ação civil pública de combate à improbidade administrativa. Muito obrigado. Legenda por Sônia Ruberti