Concept of improbity

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Fábio Medina Osório0:00Olá, sou Fábio Medina Osório, advogado, professor de direito administrativo. Hoje teremos o desenvolvimento, o início de um curso sobre improbidade administrativa. A aula será sobre o conceito de improbidade, o curso abarcará também a teoria da má gestão pública, a teoria da tipicidade, os princípios aplicáveis à tutela da improbidade administrativa, as penalidades e, finalmente, o processo que deve ser desencadeado. Estamos aqui, hoje, com os alunos, queridos alunos, Aislan, Lúcia e Alessandra. Muito obrigado pela assistência, contarei com a colaboração de vocês nas perguntas a serem formuladas. Gostaria de consignar o e-mail para que sejam endereçados questionamentos, comentários, perguntas.

1:05Saberdireito, arroba, stf.jus.br e, preferencialmente, que o aluno identifique o tema e o professor para quem enviada a dúvida. Trataremos de improbidade administrativa, lei 8.429 de 92, artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal. É um tema intrigante, complexo e que suscita, nesta primeira aula, uma abordagem no sentido de definir os elementos estruturantes do ato de improbidade administrativa e, portanto, o seu conceito. A primeira perplexidade que se gerou, a partir, principalmente, do artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal, que definiu como atos de improbidade administrativa aqueles que se tornam passíveis de determinadas sanções, já contempladas originariamente no texto constitucional, diz respeito, posteriormente, à regulação que sobreveio com a lei 8.429 de 1992, a chamada lei de improbidade administrativa, que estruturou em três grandes blocos os atos de improbidade, a partir daqueles que configuram enriquecimento ilícito, ou os que configuram lesão ao erário, ou os que configuram ofensa aos princípios que presidem a administração pública.

2:37Nesse sentido, a lei de improbidade administrativa gerou, sim, inúmeras controvérsias, vem suscitando ainda questionamentos importantes na jurisprudência, quanto algumas características que têm desencadeado uma discussão sobre segurança jurídica na sua aplicação e sobre, principalmente, os princípios que devem presidir o processo punitivo como um todo. Portanto, as primeiras indagações que surgiram diziam respeito a se qualquer ilegalidade já se transformaria num ato de improbidade, sujeitando o transgressor a penas tão severas quanto aquelas contempladas no artigo 12 e seus incisos da referida lei. Quais sejam a perda da função pública, a multa civil, a proibição de contratar com a administração pública ou dela receber benefícios fiscais ou creditícios, direto ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual fosse sócio majoritário, suspensão de direitos políticos, sanções que afetam um rol extenso de direitos fundamentais dos acusados em geral, ao mesmo tempo em que a implementação da lei naturalmente busca também satisfazer direitos fundamentais difusos e espalhados na sociedade relacionados à boa gestão pública, à preservação dos dinheiros públicos, à moralidade administrativa.

4:07Portanto, a perplexidade que se tem em relação a esse instrumental, em primeiro lugar, ao seu conceito, à sua natureza jurídica, ao seu regime jurídico, à tipicidade das condutas proibidas, às penas aplicáveis, e hoje em dia do processo que é manuseado pelos atores legitimados ativamente para tanto. Muito bem. Pretendemos, inicialmente, caracterizar a improbidade administrativa no universo da chamada má gestão pública. A má gestão pública tem um campo axiológico bastante diversificado, um terreno fértil para transgressões de numerosos tipos e subtipos, de tal sorte que empende observar que nem toda forma de má gestão pública e, portanto, nem toda ilegalidade configurará automaticamente improbidade administrativa, especialmente aquela desenhada no artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal e reprimida pela lei 8.429 de 92.

5:36E por quê? Se retomarmos a questão da conceituação do ponto de vista do substrato axiológico do que poderia ser improbidade a partir de dois pilares fundamentais, quais sejam? As graves desonestidades funcionais e as graves ineficiências funcionais. Seguramente, observaremos que existe uma flutuação ético-normativa na própria configuração dos conteúdos das desonestidades funcionais e das ineficiências funcionais dos homens públicos. Do ponto de vista histórico, já se pode perceber que, inclusive, na antiga Roma, havia uma série de transgressões, inclusive dolosas e culposas, que configuravam a desonra no setor público ou a impróbitas.

6:37A malversação do dinheiro público, o favorecimento aos amigos no setor público, o nepotismo, os subornos, a podridão moral do homem público, eram dimensões variáveis daquilo que hoje, muitos séculos após, se poderia designar como má gestão pública. Da mesma forma, é possível constatar que, do ponto de vista da evolução histórica, a discussão sobre boa governança na gestão pública, sobre paradigmas de boa gestão pública e o seu oposto, ou seja, o conteúdo da má gestão pública, sofreu e vem sofrendo oscilações de extrema relevância, tanto no continente europeu, quanto, por exemplo, na América do Norte, para tomarmos referenciais aqui importantes.

7:42Basta notar que a própria ideia de corrupção, enquanto uso de poderes públicos para alcançar benefícios privados, que é uma concepção atual defendida por organismos como o Banco Mundial, como o Fundo Monetário Internacional, ou como organizações não governamentais, como Transparência Internacional, dentro desta perspectiva, sem dúvida alguma, a evolução revela que também há variáveis significativas e houve o incremento das preocupações do ponto de vista da pauta dos atores políticos no plano internacional, inclusive, a partir dos anos 60. Houve uma profusão da literatura sobre corrupção pública, sobretudo a partir do escândalo Nixon nos Estados Unidos, com a proliferação dos códigos de conduta.

8:48Mas, ao mesmo tempo, no âmbito daquilo que se poderia designar como corrupção, uso dos poderes públicos para fins privados, para obter benefícios nem sempre essencialmente econômicos, também políticos, ou de outra natureza, com abuso de poder, já abre um espaço para inúmeras categorias do próprio direito administrativo, que, se olharmos atentamente, desenvolveu a teoria do desvio de poder, do desvio de finalidade, a partir da categoria da imoralidade administrativa. E essa categoria veio formatada através de um clássico autor francês, um jurista, um just filósofo, chamado Maurice Oliu, final do século XIX, início do século XX, comentando a jurisprudência do Conselho de Estado francês e reconhecendo e formatando teoricamente aquele que se designou como o princípio da moralidade administrativa.

10:06Posteriormente, na França, se desenvolveram categorias no direito administrativo, como o desvio de poder, o excesso de poder, o desvio de finalidade, a partir desta contribuição decisiva de Maurice Oliu com o berço do princípio da moralidade administrativa. E fazendo aponte, portanto, com o que vínhamos falando sobre corrupção, essas categorias estariam hoje subsumidas na corrupção? Todo o desvio de poder, todo o desvio de finalidade, todos aqueles vícios que, entre nós, talvez quem melhor tenha trabalhado foi Seabra Fagundes, que enseja a nulidade do ato administrativo, será que desembocariam automaticamente no campo da corrupção? seguramente não é esta a perspectiva que se deve adotar.

11:13E ao mesmo tempo em que esta perspectiva revela-se equivocada no sentido de embaralharmos conceitos distintos, como desvio de poder, excesso de poder, desvio de finalidade e toda tutela dos vícios que podem contaminar e ensejar a nulidade de um ato administrativo com uma patologia tão grave quanto a própria corrupção ou a desonestidade funcional, na sua radicalidade maior, evidentemente que por outro lado, por outro viés, devemos também enxergar que no plano evolutivo, sobretudo a partir dos anos 80, inicialmente na América do Norte, posteriormente na Europa e espraiando-se pelo espaço latino-americano, há um foco intenso no princípio da eficiência, ou seja, além dos problemas relacionados a transgressões dolosas, intencionais que maculam o setor público através do desvio de poder, do desvio de finalidade, da qual podem ser espécies como o caso do nepotismo, ou dos favorecimentos indevidos no setor público, a própria prevaricação, temos neste plano evolutivo uma nova perspectiva, qual seja, a da tutela da eficiência, dos parâmetros de boa gestão pública e a concepção em torno da ineficiência como um vício também a revelar mazelas importantes

13:13no setor público, o desperdício do dinheiro público, a indiferença do agente público ou político em relação aos resultados, a falta de legitimação dos atos praticados em contraste com o princípio da eficiência. não por acaso essas novas doutrinas como aquelas relacionadas à nova gestão pública em que se incorporam parâmetros de velocidade, de monitoramento de resultados, de primazia dos conteúdos em detrimento das formas, de espaços discricionários e maior responsabilidade dos atores decisórios, tudo isso também enseja, sem dúvida alguma, o fortalecimento dos mecanismos e ferramentas jurídicas de repressão às hipóteses de ineficiência funcional dos homens públicos.

14:19Portanto, não deixa de ser um novo paradigma e eficiência no plano talvez da pós-modernidade ou da modernidade renovada, como quer a Habermas, no sentido de ensejar outros parâmetros para a responsabilização dos agentes políticos e dos agentes públicos como um todo. Também aqui veremos flutuações gigantescas do ponto de vista ético-normativo no tocante e aos graus de ineficiência funcional. De um lado, é importante resgatar uma discussão sobre as margens de erro dos agentes públicos como um todo, ou o direito ao erro. se é certo que tais atores devem ostentar eficiência funcional no seu agir, não menos certeiro é dizer e constatar que, até mesmo em decorrência da necessidade de inovação no setor público e de riscos que esses atores correm ao tomar decisões, como outros atores em outros segmentos também correm, é o caso dos médicos, dos advogados, dos juízes, dos membros do Ministério Público, existe a necessidade de formatar espaços de erro juridicamente tolerável para os agentes públicos de tal sorte que se sintam estimulados a correr riscos, a inovar, a promover decisões complexas e controversas,

16:20mas que podem ser extremamente saudáveis do ponto de vista não apenas do funcionamento das instituições, como principalmente da operacionalização do interesse público. Portanto, também aqui haverá um conjunto gigantesco de situações fáticas, jurídicas, axiológicas, aí seja, não apenas controvérsias hermenêuticas, como também polêmicas e seguramente espaços diferenciados na configuração dos conteúdos da eficiência administrativa e principalmente da patologia da ineficiência e qual a categoria que a ineficiência pode se encaixar. Se pode configurar uma improbidade administrativa, um crime contra a administração pública na modalidade culposa, uma infração disciplinar, uma infração meramente ética, uma infração administrativa passível de censura e controle pelo Tribunal de Contas, em que medida, portanto, é possível configurar ferramentas e argumentação e raciocínios jurídicos no sentido de otorgar segurança jurídica na implementação das normas punitivas, da improbidade e dos demais vícios que podem vir a contaminar a gestão pública.

18:17portanto, é com este pano de fundo e à luz desta perspectiva axiológica extremamente multiforme, variável, complexa, que se deve buscar, em primeiro lugar, reconhecer que existem múltiplas categorias de desvios, abusos, vícios, ilícitos no âmago mesmo do direito administrativo e que a categoria improbidade tal qual formulada na Constituição Federal de 88, seu artigo 37, parágrafo 4º, e no desenho proposto pela lei 8.429 de 92, não há de esgotar nem absorver todas essas categorias para esmagá-las ou substituí-las por uma única que seria a da improbidade com todo o seu grau máximo de reprovação ético, social e jurídico imanente ou inerente à tipologia das sanções previstas para os infratores.

19:36Portanto, nesse diapasão é que se quer consignar desde logo que uma norma jurídica ela tutela valores pré-existentes na sociedade. Um campo constitucional que está abrigado, originariamente, no próprio texto da Constituição Federal de 88, mas que através dos seus conceitos indeterminados, do seu principialismo, enseja valoração aberta por parte dos intérpretes. E não há a menor dúvida, no sentido de que a improbidade enseja um reconhecimento de gravidade extrema do comportamento que se quer reprimir.

20:37Uma gravidade maior do que aquela, prevista tão somente na categoria do desvio de poder, ou do desvio de finalidade, ou de outros vícios, como a própria ilegalidade, que já é uma mácula, por si só, no Estado Democrático de Direito, a invalidar atos administrativos, atos praticados por agentes públicos. De tal sorte que o reconhecimento da gravidade, do conceito da improbidade, tendo por base o seu conteúdo histórico, impróbitas, desonra, ilícitos, dolosos e culposos, transgressões, ofensa a valores superiores do ordenamento constitucional, É uma primeira constatação decisiva que se propõe aqui. Inclusive porque, reiterando que, do ponto de vista da evolução do Instituto, já não tanto no campo ético-normativo, mas no campo jurídico-estrito-senso, e marcadamente no direito brasileiro, a improbidade tem sido tratada em todas as constituições do Brasil.

22:04Desde o Império, na verdade, ainda no plano infraconstitucional, e a partir da primeira Constituição Republicana, de 1991, como modalidade de crime de responsabilidade dos altos mandatários da nação, especialmente do presidente. E no Império, legislação infraconstitucional contemplava a responsabilidade dos ministros e secretários do rei, conquanto houvesse imunidade para o imperador. Crime de responsabilidade, que, historicamente, contemplado em todas as constituições, por si só, trazendo modalidades dispares de condutas passíveis de repressão, desde o ponto de vista das condutas dolosas, passando pelas condutas cuposas, como a inaptidão notória para o exercício das funções.

23:09Não há dúvida de que a improbidade veio contemplada como um ilícito de especial gravidade, já no direito penal das altas responsabilidades públicas, que é aquele que cuida do crime de responsabilidade dos governantes. Portanto, esta primeira premissa já permite alinhavar uma concepção segundo a qual a improbidade administrativa, ao revelar-se como uma patologia de extrema gravidade, por ser o histórico no direito penal que trata dos crimes de responsabilidade, por ser o histórico no campo axiológico, da sociologia, que permite vislumbrar esse instituto, perpassando a história da humanidade e alcançando não apenas modalidades de transgressão, de gravidade extrema do ponto de vista doloso, mas também de gravidade extrema do ponto de vista da culpa do agente público.

24:28que esta improbidade no artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal e depois desenhada na lei 8.429 de 92, não sendo crime, não configurando crime de responsabilidade, não se identificando com esta categoria, é, sim, um instituto de direito administrativo. Eis aqui uma constatação lógica que já rechaça todas aquelas concepções doutrinárias que percebem na improbidade administrativa, aqui debatida, um ilícito civil. Cuida-se de um ilícito disciplinado pelo direito administrativo.

25:31porque a sua configuração depende de uma conduta agressora a normas de direito administrativo. Estejam elas na Constituição Federal diretamente, e seguramente esta é uma parcela do pressuposto, que haja princípios constitucionais, normas constitucionais vulneradas pela conduta do agente público, estejam elas também no âmbito infraconstitucional, nas leis ou no campo administrativo estrito-censos. Sem prescindir, sem prescindir, jamais do campo constitucional que denota a gravidade do fenômeno. disciplinado, repito, pelo direito administrativo, já na sua estrutura dos conteúdos, na sua adequação formal típica, na própria configuração da transgressão.

26:47E também, do ponto de vista do funcionamento e operacionalização da lei 8.429-92, o direito administrativo contempla e culmina as sanções aos atos de improbidade. Ou seja, a lei 8.429-92 é uma lei que traz institutos de direito administrativo. É uma lei administrativa. Uma lei de direito administrativo infraconstitucional que regulamenta diretamente um dispositivo constitucional, o 37, parágrafo 4. Portanto, temos aqui já uma

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Fábio Medina Osório0:00Qual é o raciocínio? A improbidade, além de revelar-se uma patologia de extrema gravidade, também é, do ponto de vista do funcionamento da 8.429-92, um ilícito disciplinado pelo direito administrativo. Na formatação das condutas proibidas, quanto no desenho das sanções combinadas aos atos ímprobos. Essa espécie de premissa é de fundamental relevância, ambas. A primeira porquê viabiliza apartar a improbidade administrativa de outras categorias de ilícitos. E também propõe que não haja confusão automática, nem absorção da categoria de ilícito, como desvio de poder, desvio de finalidade, a mera ilegalidade, a pura imoralidade administrativa, com a improbidade.

1:17De outro lado, ao ser disciplinada pelo direito administrativo, e não pelo direito penal, e nem pelo direito civil, A improbidade, no sistema brasileiro, traz consigo um potencial de absorção de toda a dogmática do direito administrativo. E, especialmente, do direito administrativo que cuida da estrutura de ilícitos e os remédios previstos, e da estrutura das sanções, e da mesma forma do regime jurídico aplicável. Não é demasiado lembrar que, nesta dúplice perspectiva da improbidade, consubstanciando, de um lado, desonestidade funcional em grau extremo, De outro lado, ineficiência funcional em grau extremo.

2:23Esta patologia tem, por consequência, afetar direitos fundamentais relacionados à boa gestão pública. Direitos fundamentais que consubstanciam, por sua vez, a constitucionalização dos direitos humanos. Relacionadas, esses direitos, as políticas públicas implementadoras de normas justos e fundamentais, aquelas relacionadas à educação, à saúde, à distribuição das rendas públicas, e ao bom funcionamento do próprio Estado. E mais, a improbidade, tal como vista aqui, nesta dúplice dimensão, também ataca, como erva daninha, o Estado democrático de direito e a credibilidade das instituições.

3:30na medida em que os agentes públicos recebem um vínculo, seja por concurso, seja por nomeação, seja por eleição, de confiança com a sociedade, que é autêntica patroa dos agentes públicos. ela detém a fonte de legitimação dos atos de gestão pública. De tal sorte que a improbidade abarca fenômenos de corrupção, sim, pública, abarca fenômenos de desonestidades funcionais graves, encaixem-se ou não no conceito de corrupção, e abarca fenômenos de ineficiências funcionais graves. E tem por efeito também, do ponto de vista das ineficiências funcionais graves, criar o descalabro administrativo, os ambientes desorganizados, opacos, que se tornam terreno fértil para transgressões desonestas.

4:48Além do mais, a desorganização e a ineficiência administrativas, em graus extremos, adquirem, não raro, uma perspectiva endêmica, e acabam desestruturando os pilares de bom funcionamento do Estado, viabilizando, portanto, gigantescos desperdícios de recursos públicos e afetando aquelas políticas públicas que estão na ponta para satisfazer direitos fundamentais, direitos humanos e as expectativas legítimas da sociedade. Portanto, nós temos aqui a improbidade como graves desonestidades funcionais, corrupção, transgressões dolosas de um lado. E que é a dimensão do fenômeno que normalmente é mais passível de especulação teórica na literatura ou mesmo que enseja o interesse de grandes organismos internacionais no sentido de pesquisas de medição dos índices, embora não haja essa medição do ponto de vista científico hoje no cenário internacional nem no Brasil.

6:13No entanto, a improbidade na sua dimensão da grave ineficiência funcional do ponto de vista da sua dimensão endêmica, do descalabro e do terreno fértil para outras transgressões, é, isto sim, um fenômeno pouco estudado, pouco medido, pouco avaliado, seja na extensão das suas consequências, seja ainda no que diz respeito aos critérios para a sua perseguição, repressão e estancar seus efeitos. Cabe frisar com esses dois pilares estruturantes das graves desonestidades e da grave ineficiência funcional e, na sequência, com a perspectiva do vínculo com o direito administrativo, é fundamental que se diga que a improbidade tem sim um regime jurídico próprio no direito brasileiro, que é o regime jurídico do direito administrativo sancionador.

7:40É o direito administrativo que define os ilícitos e que comina sanções e que traz consigo todo um conjunto de princípios, regras e garantias para os acusados em geral e ferramentas e poderes e espaço de atuação para as autoridades fiscalizadoras. Submeter a improbidade ao direito administrativo sancionador significa submeter a um instrumento jurídico que tem uma larga história na civilização ocidental. Sobretudo, se constatarmos a sua evolução na Europa, principalmente no século XIX, início do século XX, com a teoria da sanção administrativa e com a perspectiva de uma diferenciação da sanção em relação ao poder de polícia da administração com um regime jurídico mais próximo ao regime do direito penal.

9:12Direito penal humanitário, direito penal dotado de garantias, direito penal que se ocupa da teoria da sanção e que se aproxima assim do direito administrativo sancionador pelo viés da teoria da sanção. É interessante observar que esta aproximação entre direito administrativo sancionador e direito penal ocorre na Europa com velocidade a partir dos anos 60. Os tribunais constitucional italianos, supremo espanhol, constitucional alemão, consolidam decisões e orientações no sentido de aplicar os princípios penais ao direito administrativo sancionador com matizes. mas nos anos 90, esse ritmo aumenta incrivelmente.

10:19O Tribunal Europeu de Direitos Humanos consolida esta dogmática para o direito administrativo sancionador sob o fundamento de que não é possível subtrair garantias do cidadão, da pessoa humana, da pessoa jurídica, tão somente com base num rótulo de que aquele ilícito é penal ou não é penal ou é administrativo, quando o mais importante seria e é a visualização das sanções combinadas para o ilícito. Se elas afetam ou não afetam direitos fundamentais e em que medida esses direitos são afetados efetivamente. ou a extensão do impacto das sanções na órbita dos direitos fundamentais. Não há dúvida de que uma sanção privativa de liberdade é genuinamente penal, mas uma suspensão de direitos políticos, por exemplo, pode ser uma sanção penal?

11:26Pode ser uma sanção administrativa? E se for uma sanção administrativa, como é o caso no direito brasileiro, uma sanção não penal, é lícito, é permitido, é legítimo subtrair do acusado determinadas garantias fundamentais previstas na Constituição Federal para o campo do direito punitivo? tão somente porque o rótulo muda do penal para o administrativo, mas a gravidade da resposta estatal é de tal magnitude que afeta o direito fundamental daquela pessoa. debaixo debaixo desta concepção as cortes constitucionais democráticas europeias consolidaram essa firme orientação Tribunal Europeu de Direitos Humanos também no sentido de que independentemente dos rótulos os princípios aplicáveis são próximos e integram o campo do direito punitivo e do ponto de vista da evolução dogmática e do aperfeiçoamento dogmático, o direito penal pode sim servir como fonte de inspiração para a construção da dogmática peculiar ao direito administrativo sancionador.

12:55Ora, se improbidade no Brasil passa a ostentar principalmente essa submissão ao direito administrativo sancionador, ela deixa de estar submersa no limbo jurídico proposto majoritariamente, talvez, até com certa unanimidade pela doutrina, como uma categoria própria a improbidade e passa a integrar um universo que tem história de garantias, de dogmática e que, inclusive, no Brasil tem também uma história ainda que muito recente no sentido dessa aplicabilidade dos princípios penais ao direito administrativo sancionador, cada vez mais cada vez mais com maior intensidade.

14:01A objeção que se formula é que o conceito de sanção administrativa pressuporia o aparecimento da administração pública no polo sancionador. e, de certo modo, não deixa de estar esta ideia impregnada de uma concepção radical sobre o caráter estatutário do direito administrativo. Não podemos esquecer que o direito administrativo ele nasce efetivamente no século XIX a partir do Conselho de Estado francês como uma forma de afastar o direito civil e de criar o regime jurídico próprio para as administrações públicas. É um direito estatutário. E, mesmo no regime anglo-saxão, o direito administrativo não é o da administração pública, ele é o direito das agências.

15:07Porque a administração pública se faz por agências no sistema anglo-saxão, Inglaterra, Estados Unidos, por exemplo. Na Inglaterra nasceram os quangos, embriões das agências e nos Estados Unidos a profusão de agências é notável e depois essa tendência acabou também afetando o direito continental europeu. Mas o direito administrativo é o direito das agências, também estatutário. E o direito da administração pública no berço continental europeu, Civil Law, do qual somos herdeiros nesse aspecto. Isso não significa que, por ser estatutário da administração pública, o direito administrativo deixe de socorrer o setor público quando esteja ele em juízo, por exemplo. e no caso da improbidade administrativa, não há dúvida de que o setor público é atingido.

16:10O sujeito passivo é a administração de qualquer dos poderes do Estado. É a gestão pública. Portanto, é uma modalidade de má gestão pública. e, nesse sentido, defendemos que a sanção ela pode sim ser considerada de direito administrativo, ainda que não aplicada pela administração pública, é uma sanção disciplinada pelo direito administrativo e, nesta perspectiva específica, é uma sanção administrativa. administrativa. E, para tanto, formulamos um histórico percurso do próprio conceito da sanção administrativa, no direito administrativo, e visualizamos que, em determinados momentos, na França, essa sanção esteve a cargo de juízes e tribunais.

17:17E, visualizamos que, quando os juízes e tribunais aplicam diretamente o direito administrativo, inclusive, na imposição de sanções, só podem estar trabalhando com sanções administrativas. Portanto, estamos aqui perfilhando um caminho que mostra, do ponto de vista das bases axiológicas, o nível de ofensa aos valores constitucionais, que deve ostentar um ato de improbidade e diz respeito à extremidade, à extrema gravidade da desonestidade ou à extrema gravidade da ineficiência. Para além disso, mostramos que, por figurar no ordenamento jurídico brasileiro, disciplinada pelo direito administrativo, a improbidade ostenta um conceito que depende visceralmente do regime jurídico aplicável ao direito administrativo sancionador, dos princípios incidentes na espécie, de tal sorte que se pode daí extrair que se trata de fenômeno e uma categoria, portanto, de ilícito administrativo que traduz espécie de má gestão pública e que contempla graves desonestidades funcionais ou graves ineficiências funcionais à luz dos princípios estruturantes do direito administrativo sancionador, quais sejam princípio da legalidade, princípio da tipicidade, princípio da culpabilidade,

19:18princípio da proporcionalidade, princípio da motivação dos atos sancionadores, do ponto de vista da operacionalização dessas normas, da sua implementação, da sua aplicação, da própria criação desse direito que decorre dos novéis poderes dos atores decisórios. Esse é o conceito e, na sequência, exploraremos a densidade desse regime jurídico que disciplina o ato de improbidade administrativa. Quais são esses princípios? De que modo operam? Quais as consequências da sua incidência? E no plano conceitual, seguramente veremos os reflexos desta concepção que denominamos fragmentária da improbidade, fragmentária porque ela se traduz como última rácio do direito administrativo sancionador brasileiro e pressupõe, portanto, um filtro para coibir aquele chamado abuso do direito de ação de improbidade.

20:38Para coibir o que poderia desembocar numa improbidade dos fiscalizadores, em desvio de finalidade ou desvio de poder no manejo da própria ação punitiva, em decorrência de percepções não raro equivocadas, no sentido de que a improbidade poderia se configurar por ofensa etérea a princípios jurídicos, ou que qualquer ilegalidade já desemboca na improbidade, ou que ela depende de concepções subjetivistas, extremas, ao ponto de se tornarem arbitrárias pelo lado dos intérpretes, aplicadores e, principalmente, proponentes de ações civis públicas. Portanto, o que nós temos aqui, sem dúvida alguma, é uma supersíntese do que nós chamamos de teoria da improbidade administrativa, que desenvolvemos no doutoramento com o professor Eduardo Garcia de Enterria, na Universidade Complutense de Madrid, na Espanha.

21:46E, certamente, hoje, a improbidade é, portanto, um tema de enorme atualidade, pelos escândalos que pipocam nas sociedades, não apenas na sociedade brasileira, mas no mundo inteiro. E, ao estabelecermos, e recupero aqui o resumo, que a improbidade pressupõe graves desonestidades, ou seja, nem toda desonestidade funcional acarretará o enquadramento da improbidade. Pressupõe graves ineficiências funcionais. E mais, uma submissão ao regime jurídico do direito administrativo sancionador, porque se trata de ilícito que se perfectibiliza a partir da agressão a normas de direito administrativo. E se trata de ilícito contemplado na Lei 8.429-92, onde se culmina uma sanção disciplinada pelo direito administrativo.

22:55Nós temos um ambiente conceitual que viabiliza, ou deveria viabilizar, o compromisso do direito punitivo, com o ideário da segurança jurídica e dos direitos humanos e direitos fundamentais que permeiam a aplicação das normas sancionadoras que afetam esses direitos fundamentais, ainda que buscando proteger outros direitos fundamentais relacionados à boa gestão pública. Portanto, com estas premissas, nós temos uma sequência importante a fazer no sentido de descortinar com maior profundidade e densidade o próprio regime jurídico, a teoria do tipo, a teoria da pena e a teoria do processo punitivo.

24:01Gostaria de destacar, mais uma vez, o e-mail para o endereçamento de perguntas. Referencialmente, o aluno deve identificar o tema e o professor para quem envia a dúvida. O e-mail é saberdireito.stf.jus.br Quem quiser rever a aula, pode acessar www.youtube.com.br Saber Direito Aula E convido você para a nossa próxima aula, que tratará especificamente do regime jurídico da improbidade administrativa. Muito obrigado. Legenda Adriana Zanotto