Combating improbity: case law, sanctioning nature and criticism of the reform of the law

Transcript in the original language of the recording.

Recording from 0:00 to 26:10. Each paragraph shows who is speaking; the timestamps open the video at that point.

Host (off-screen opening and André)0:00Improbidade, palavra difícil de dizer, mas muito conhecida nos dias de hoje, é a ação ou omissão que viola os deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições públicas. Inspirada na Constituição de 1988, a Lei da Improbidade Administrativa, que já tem 25 anos, foi um dos mais significativos marcos normativos de combate à corrupção. Para se ter uma ideia, no último levantamento da transparência internacional, o Brasil teve uma piora e perdeu 17 posições no ranking que avalia a corrupção do setor público em 180 países. Quanto melhor a colocação, menos corrupção. O Brasil está hoje na posição de número 96 na lista geral. O combate à improbidade no Brasil é o tema do debate com o jurista Fábio Medino Osório, a consultora jurídica da TV Justiça, Gisele Reis, e o secretário de Justiça e Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo, Márcio Elias Rosa.

1:08Fábio Medino Osório foi ministro-chefe da AGU, Advocacia-Geral da União, e Márcio Elias Rosa foi procurador-geral de Justiça de São Paulo. Como combater a improbidade no Brasil? É o que vamos debater agora. Gisele, esse é um tema muito especial e atualíssimo, não é mesmo?

Gisele Reis1:26Extremamente atual, André, e movimenta muito o nosso judiciário. Recentemente, o próprio Supremo Tribunal Federal, tratando sobre o tema, acabou decidindo que aqueles que detêm foro especial por prerrogativa de função, esse foro especial não é atingido quando se está diante de uma ação de improbidade. Eu queria começar perguntando para o Márcio, que foi inclusive o autor da primeira obra dos comentários à lei de improbidade, uma obra muito importante, já digamos que um clássico, não é? Ao longo desses últimos anos, como é que se desenrolou a evolução, como é que foi a evolução dessa legislação? Houve realmente avanços? A gente também assistiu alguns retrocessos. Como é que, na tua visão, assim, muito rapidamente, nesses últimos 25 anos da aplicação da lei, como é que ela se comportou nas instituições?

Márcio Elias Rosa2:18Olha, André, primeiro, um privilégio, um prazer participar dessa discussão. O tema, de fato, movimenta não apenas o judiciário, mas a sociedade brasileira. Melhorou e muito, eu acho. A Constituição foi um marco, em 88, quando inscreve o princípio da moralidade como um princípio regente da administração pública e, por via de consequência, manda que seja editada a lei que venha regulamentar o 37, parágrafo 4º da Constituição da República, que é a lei de 92. Ela, no início, a discussão era basicamente processual, era quem tinha legitimidade, qual for o competente para processar a ação, cumulatividade ou não das sanções e, aos poucos, essas questões procedimentais ou processuais foram sendo vencidas e, agora, a discussão é de aplicação ou não da lei.

Fábio Medina Osório3:08Quando que nós temos a subsunção da conduta àquelas espécies de improbidade que a lei trata. E na tua visão, Fábio? Olha, eu primeiro agradecer o convite, André, uma honra participar desse programa, especialmente ao lado do Márcio Elias Rosa. A Gisele também tem intervenções qualificadíssimas, parabéns. O Márcio Elias Rosa e eu temos, assim, uma amizade muito antiga e participamos um pouco, né, Márcio, na construção também da própria jurisprudência, de algum modo, e de muitos seminários ao longo desse tempo, após 1982, no Ministério Público Brasileiro. O que nós percebemos na evolução dessa lei justamente é que a jurisprudência, ela é, digamos, a fonte normativa hoje no Brasil. E a jurisprudência consolidou muitos avanços nessa lei.

4:08Diversas questões processuais que também, o chamado direito processual público punitivo, que vieram a ser igualmente aplicadas ao terreno da improbidade administrativa. Mas, diferenciações relevantes, como é o caso, por exemplo, de não se confundir a mera ilegalidade com a improbidade, isso também se pacificou. E é até surpreendente, muitas vezes, que alguns juristas ainda se manifestem quanto à perplexidade de existir ainda essa confusão, quanto à jurisprudência já sedimentou a orientação de que a mera ilegalidade não se confunde com a improbidade. O grande desafio hoje no Brasil é a enorme fragmentação das instituições fiscalizadoras. O Ministério Público atua ainda de modo muito fragmentado, que atua sob a luz da independência funcional. Então, as iniciais acusatórias têm o subjetivismo muito desenfreado de cada autor da ação.

5:10E isso significa que cada um interpreta a seu modo e desencadeia uma ação. Como os tipos são bastante abertos, não há ainda uma orientação uniforme quanto à observância dessa jurisprudência. E agora se instala uma comissão para alterar a lei. Isso eu acho de algum modo negativo. Por quê? Porque a lei já está muito sedimentada na jurisprudência em inúmeros pontos extremamente favoráveis. O problema é a inobservância dessa jurisprudência. Fábio, primeiro, ressaltar também a importância doutrinária do professor Fábio.

Márcio Elias Rosa (with brief ‘Exactly’ and ‘Perfect’ from Fábio)5:48Essa teoria do direito administrativo sancionador no Brasil tem nele a referência. Eu acho que um detalhe interessante é o seguinte, a lei de improbidade, a lei de 92, ela não pune o erro, a má administração. Exatamente. O pressuposto da improbidade administrativa é desonestidade. Perfeito. O pressuposto da improbidade administrativa, o elemento que desencadeia a possibilidade de cometer ou não a improbidade, é a má fé no exercício da função pública. Não é o erro. Para o erro há outro tipo de sanção. Por outro lado, no Brasil nós temos um problema grave, que é imaginar que no plano normativo, jurídico, nós vamos resolver o problema social, muitas vezes. Então, a alteração da lei, agora, me parece que pode representar um grave retrocesso. Essa mudança da legislação pode sinalizar um retrocesso incompatível com os tempos atuais e pior a expectativa da sociedade.

6:49Nós não vamos corrigir a distorção do sistema político, do sistema administrativo, do funcionamento da máquina, mudando a lei de improbidade administrativa. Ao contrário, é mudando o funcionamento da máquina que se corrige ou previne a corrupção. Eu queria também colocar um ponto aqui, que foi até mencionado pelo Fábio Medina, no que diz respeito à questão subjetiva, no ajuizamento das ações de improbidade administrativa,

Gisele Reis7:14que muitas das vezes são classificações genéricas e que não são baseadas em fatos concretos exatamente bem delineados. Existe alguma possibilidade do agente público ser responsabilizado em face de ações dessa natureza, que são ajuizadas, sem que haja um suporte fático que se enquadre exatamente nas condutas de improbidade administrativa? O que efetivamente pode caracterizar essa desonestidade que foi mencionada pelo doutor Márcio Elias, no que diz respeito à improbidade administrativa? E quando não fica caracterizado essa desonestidade, o agente público pode ser responsabilizado diante de ações genéricas?

Fábio Medina Osório7:55Veja, os tipos sancionadores previstos na lei 8.429 de 92, eles são amplos, mas nós já dizíamos há muito tempo que eles são tipos sancionadores como espécies de normas sancionadoras em branco. Então, eles precisam ser integrados por outras regras. De outro lado, eles também são hoje necessariamente passíveis de compreensão a partir da própria jurisprudência. Quer dizer, os textos legais são necessariamente compreendidos a partir das normas que são criadas pela jurisprudência. Então, se você altera esses textos por outros, eles precisarão ser construídos no plano normativo, a partir de uma outra jurisprudência que deverá surgir, sabe-se lá em quanto tempo. Então, essa mania no país de se alterar no âmbito das leis todo momento, pensando que novas fórmulas legislativas suprirão o problema, é um grave equívoco.

8:58Nós já temos os tipos normativos na jurisprudência que se consolidou ao longo dos anos. E essa jurisprudência tem que ser observada, pelo princípio da segurança jurídica, pelos autores das ações. E isso não é observado por quê? Porque não há um controle, muitas vezes, sobre os autores dessas ações que agem sob o influxo de um subjetivismo desenfreado. Não é possível, simplesmente, se classificar uma conduta ímproba com base no tipo genérico. Mas isso é feito, muitas vezes, numa inicial acusatória. Agora, essa inicial deveria ser considerada inepta. Agora, veja que interessante, Gisele.

Márcio Elias Rosa9:35A lei de improbidade, a 8.429, professora André, ela traz ali três espécies de improbidade. Improvidade que importa é enriquecimento ilícito, violação de princípios do artigo 11, causação de dano ou prejuízo ao erário. Como diz o professor Fábio, todas elas remetem a uma outra norma, em regra, norma de direito administrativo, de direito financeiro, enfim. É uma hipótese. Causar dano em razão da fraude em procedimento licitatório. O problema não está na lei 8.429, na lei de improbidade. Pode estar na lei de licitações. Exato. Conceder benefícios fiscais indevidamente constitui, é uma modalidade, ou, mas, perdão, uma conduta, né? Um tipo de improbidade do artigo 11. O problema não, a lei não descreve o que é crédito, concessão de crédito ou benefício fiscal. O problema está na legislação tributária. Então, como é que nós vamos corrigir ou modificar a lei de improbidade como um modo de sanear eventual abuso? O problema não está aí. O equívoco, eu imagino, é você inaugurar uma discussão em torno do combate à corrupção, mudando a lei de improbidade administrativa.

Fábio Medina Osório10:42E, complementando o raciocínio do Márcio, eu diria o seguinte, então, para que se instalar uma comissão para reformar a lei de improbidade, quando a semelhança da própria lei 8.429, ela é uma lei que é contemporânea, foi inspirada na lei Bilac Pinto, que já tinha a sua referência no direito norte-americano no direito norte-americano, a própria lei 12.846 de 2013, que é uma lei extremamente moderna, que é a lei anticorrupção empresarial, tem tipos sancionadores muito parecidos. Ou seja, também tem natureza de direito administrativo sancionador, é uma lei contemporânea e, da mesma maneira,

Márcio Elias Rosa11:20tem essa natureza jurídica e tem tipos abertos que têm que ser complementados por outras regras de outros ramos jurídicos e, da mesma forma, vai ter que ser interpretada com a mesma visão que se tem sobre a lei de improbidade administrativa. Eu quero só fazer um resgate histórico, se possível. No que a lei 8.429, a lei de improbidade, representou-se um grande avanço no Brasil? Porque até então, até junho de 1992, só se punia o enriquecimento ilícito. A lei Black Pinto punia o enriquecimento ilícito, o que é uma terrível distorção, porque imaginar que a moralidade administrativa seja convertida em moeda. Sim. Ou seja, o sujeito, eu até brinco falando, é mais ou menos como o princípio do poluidor pagador. O corrupto era surpreendido e ele devolvia o dinheiro, logo afastava a improbidade administrativa. Isso é um terrível equívoco. A lei evoluiu, e não evoluiu só por desejo do nosso constituinte, em 88, do legislador, porque o mundo todo evoluiu, para também punir o prejuízo ao patrimônio público e a violação do princípio da lealdade, da legalidade.

12:29Então, quando se estabelece uma discussão em torno do refazimento da lei, muitas vezes pode-se retornar aquela ideia distorcida que alimentou uma má ideia da improbidade no Brasil, que é a associação da corrupção ao dinheiro ou tão somente o enriquecimento ilícito.

Gisele Reis12:50Eu só queria observar isso que os convidados colocaram, quer dizer, não é o texto em si que vai trazer uma segurança ou uma ampliação maior, porque isso não é mais necessário. A legislação já veio de uma maneira bastante que a gente inaltece, porque ela foi realmente colocada, bem colocada, no momento em que ela foi colocada e foi, a partir daí, especificada. E eu acho que é importante a gente, depois, no segundo bloco, já queria deixar aqui essa pergunta para os convidados, que a gente pudesse falar um pouquinho mais quem são as pessoas que podem ser alcançadas pela lei de improbidade administrativa, quem pode responder em face da lei de improbidade e quais são as sanções.

Host (intermission and return of the program)13:39Aproveitando aqui o gancho da Gisele Reis, tá bem? Agora nós faremos um rápido intervalo e voltamos daqui a pouco. Aguardem aí!

Gisele Reis13:59Reflexões está de volta. Hoje o debate é sobre o combate à improbidade no Brasil. Então, retomando as perguntas que eu já fiz antes, né? Quem é que pode ser alcançado por essa lei? Será que o agente político pode, em vida, ser alcançado, já que existe uma lei de responsabilidade aplicável aos agentes políticos?

Márcio Elias Rosa14:16Eu defendo a tese que sim, não é? Toda e qualquer pessoa que faz uso de função pública, ainda que de maneira episódica, ainda que honorífico, independentemente de remuneração, da natureza do vínculo, se nomeado, se concursado, se eleito, diplomado, enfim, basta que faça uso da função pública e, em razão do uso da função pública, ele se deixa levar por interesses egoísticos. Qualquer pessoa física pode responder. A pessoa jurídica responde por algumas sanções, ainda que não seja autora de ato de improbidade administrativa, porque é preciso que tenha essa condição humana, não é? Para que possa cometer o ato de improbidade administrativa. Acho que o agente político responde sim, ainda que nem todas as sanções possam ser aplicadas. Rapidamente, vamos imaginar o seguinte, cassação do presidente da república, tem um processo próprio previsto na Constituição, impeachment. Então, não fica sujeito à perda da função pública ou suspensão dos direitos políticos na ação de improbidade.

15:17Mas pode responder por obrigação de reparar o dano, multa civil, dependendo da natureza do ato de improbidade administrativa.

Fábio Medina Osório15:25Por isso é que ela representa um grande avanço. Sanções que devem ser aplicadas judicialmente, não está no âmbito da administração pública aplicar as sanções que estão previstas na legislação. É, eu até chamo de uma espécie de código geral de conduta para todos os agentes públicos e agentes políticos do Brasil. O Supremo Tribunal Federal acabou prevalecendo a ideia, embora nunca tenha se decidido, digamos, de modo definitivo, de que se aplica, inclusive, aos agentes políticos, a lei de improbidade administrativa. As pessoas jurídicas, quando houver um agente político, um agente público envolvido, e a pessoa jurídica for beneficiária do ato de improbidade, se aplica também. Mas à luz de um princípio de responsabilidade ainda subjetiva. Veja, a complementação da lei 12.846, que é a lei anticorrupção empresarial, ela já trouxe o princípio da responsabilidade objetiva para a pessoa jurídica. Então, ali ela é responsabilizada por atos de terceiros e de modo objetivo.

16:32Então, ela pode ser passível de responsabilização por uma espécie de organização defeituosa. No caso da responsabilidade, enfim, aí é uma posição, né?

Márcio Elias Rosa16:40Há um posicionamento, quer dizer, no caso do artigo 10, por lesão ou erário, pode haver a chamada culpa grave, se sedimentou a sua orientação no próprio STJ. Mas a culpa grave é diferente da mera culpa, né?

Fábio Medina Osório16:55Por lesão ou erário. Mas jamais se confundir a culpa grave com o mero erro. Então, há um espaço do erro juridicamente tolerável para o gestor público. Que não configuraria, então, a improbidade. Não configura a improbidade, porque o gestor público tem que ter uma margem de erro, como tem o erro profissional do advogado, do juiz. Então, nós sempre trouxemos esse exemplo, que o Márcio concorda, quer dizer, que é, você imagina se o mandado de segurança fosse julgado procedente, lá em 1997, que é o nosso livro, do Márcio de 1994, ele foi pioneiro. Mas nós dizíamos, o mandado de segurança é julgado procedente. Tem uma autoridade coatora ali. Então, se a improbidade se confundisse com a ilegalidade, a cada mandado de segurança é julgado procedente, deveria realmente ter cópias para o Ministério Público para julizar uma ação de improbidade contra a autoridade coatora. Então, por que não faz isso? Porque tem uma margem de erro juridicamente tolerável. E gosto também de dizer o seguinte, existe o controle de legalidade que se faz pelo mandado de segurança, contra o abuso de poder por parte do Estado, e o controle de moralidade se faz por intermédio da ação civil de improbidade administrativa.

Márcio Elias Rosa (list of sanctions, with interjections from Fábio)18:05A culpa grave, a culpa administrativa grave, não é mais do que a violação de preceitos ou de deveres primários do agente público. Você perguntou das sanções, não é? E nesse ponto é que talvez tenha uma certa resistência da classe política, sobretudo, a Lei 8.429, porque ela talvez tenha sido idealizada lá em 92, o governo Collor, na época em que foi ditada, com uma lei que não fosse pegar, não é? E pegou. Por exemplo, da gripe, do Chico Cunha, dos vírus todos, a lei de improbidade pegou, não é? Suspensão dos direitos políticos,

Fábio Medina Osório18:40perda da função pública, indisponibilidade de bens, que, a rigor, não teria... É uma questão cautelar. Cautelar, não é? Interdição de direitos. Interdição de direitos, a multa civil. Multa civil, quer dizer, são sanções que... E obrigação de reparar o dano, que não tem natureza de sanção, obrigação civil, não é? Mas que houve uma discussão se ela tinha uma natureza penal inicialmente, por conta que se confundia com crimes de responsabilidade ou não, que o entendimento predominou de que não é crime de responsabilidade, não tem essa natureza. E depois houve uma natureza assim, será quase penal? Será natureza... Porque ela é judicial, não tem natureza administrativa? Nós procuramos mostrar que tanto a natureza das infrações quanto a sanções são disciplinados pelo direito administrativo. E isso acabou consolidando lá pelos votos do ministro Teori Zavascki, lá no STJ, e acolhendo a nossa doutrina, que é de direito administrativo sancionador.

19:40Embora pela via judicial, o direito administrativo pode ser aplicado pela via judicial. Natureza de direito material. É por isso, inclusive, que nós, recentemente, o Supremo se manifestou no sentido daqueles que possuem

Alternation between Fábio Medina Osório and Márcio Elias Rosa19:53um foro especial prerrogativa de função em relação à prática de crimes comuns, não se atendem. Aplica esse foro especial em relação às ações de improbidade, porque as ações de improbidade não têm natureza penal. Exato. Nós tivemos uma tentativa, eu acho que em 1990, em 2002, de se estabelecer o foro por prerrogativa de função também nas ações de improbidade, acompanhando o artigo 84 do CPP, salvo engano. E naquela época já se declarou a inconstitucionalidade da medida provisória, porque, de fato, a ação de improbidade não tem natureza penal e as sanções também não têm natureza penal. Então, não há por que se processar segundo o rito do processo penal. As hipóteses em que a Constituição admite para o foro por prerrogativa, admitia ou admite, elas não guardam relação nenhuma com a improbidade administrativa, que é uma ação de natureza extra-penal. O ilícito da improbidade é ilícito pluriobjetivo, eu costumo dizer, desafia bens jurídicos tutelados por normas penais, por normas civis, por normas constitucionais, administrativas, e o agente público responde.

21:03Ele pode cometer o crime, o crime de peculato, não é? Independentemente da responsabilização na ação de improbidade. Ele comete dano moral, eventualmente, ele viola o decoro parlamentar, por hipótese, comete improbidade administrativa. E todas as instâncias atuarão segundo o seu rito e o seu processo. É esta ideia, por isso que a lei 8.429, ela é boa e está na fase de ser defendida para não ser alterada. Agora, voltando um pouquinho à questão de quem pode ser alcançado,

Alternation between Gisele Reis, Márcio Elias Rosa and Fábio Medina Osório21:34há uma, eu reconheço que há alguma polêmica em relação ao judiciário, né? O Marcio estava falando de ter estatutos, ter regimes próprios para categorias distintas e esse desmembramento, claro, sempre acaba gerando confusão ou pode gerar algum tipo de discordância entre os próprios grupos e até da interpretação das leis, né? E além, claro, da questão relacionada à autonomia funcional dos promotores, que acaba também gerando, de alguma maneira, vamos dizer assim, uma fragmentação dos entendimentos. Mas há uma certa polêmica ainda, porque o poder judiciário tem um regime próprio, né? E esse regime próprio é bem amplo, né? E aí a gente pode acabar encontrando alguma dificuldade. Eu, pessoalmente, acho que não se aplica, né? Eu, pessoalmente. Mas eu reconheço que há uma polêmica nesse tema. Mas há diversas ações de improbidade, né, Marcio?

22:35Correndo contra juízes, contra promotores. Ah, mas há uma discussão no STJ, né? Esse assunto está no Superior Tribunal de Justiça sendo debatido. Por conta da perda do cargo, porque há uma ação específica prevista na lei orgânica, né? Mas a base continua em discussão, né? Essa tese está em discussão. Eu sou defensor da ideia, não é? Também defensor da tese de que a perda do cargo depende de ação própria. Por conta da vitalicidade e porque a Constituição garante, não é? Então, essa sanção... Porque senão não há vitalicidade. Porque senão não há vitalicidade. Se não houver uma ação judicial própria... Exatamente. Não haverá vitalicidade. Então, você exclui a perda e a suspensão dos direitos políticos.

Fábio Medina Osório23:18Porque se aplica a suspensão dos direitos políticos, eu entendo que há, por via de consequência, a interdição é o exercício da função pública. Não é possível ser juiz em direito com direito político suspenso. O promotor com direito político suspenso. Me parece que é incompatível. Mas isso se resolve, ao meu ver, com uma espécie de prerrogativo de foro apenas. Porque você pode acumular na ação de improbidade com a prerrogativa de foro, porque a ação própria, ela apenas arrasta uma espécie de prerrogativo de foro.

Host or Gisele Reis (asks for the final remarks)23:48Eu vou pedir uma última manifestação no março, nós estamos chegando ao final do programa já. Eu acho que só podemos admitir essa hipótese se reconhecermos a prerrogativa de foro

Alternation between Márcio Elias Rosa and Fábio Medina Osório23:57e a legitimidade para desencadear a ação, não é? Exato, a legitimidade para desencadear a ação e a prerrogativa. Exatamente. E aí, sim, a gente resolve essa questão, inclusive da magistratura. É uma incidência nesse ponto. Para todos os vitalícios. Aplica também para os membros do Tribunal de Contro da União.

Fábio Medina Osório24:15Para todos os vitalícios. Então, a gente pode afirmar que a lei de improbidade administrativa, ela é um importante instrumento no combate à corrupção. Essencial instrumento da República, vem evoluindo, ao meu ver, vem avançando. Agora ela se insere no microsistema de combate à corrupção, junto com outros instrumentos. E hoje a grande tendência é que ela, inserida nesse microsistema, possa admitir também os acordos. Por exemplo, já vem sendo utilizada a Força Tarefa Lava Jato, dentro dos acordos de leniência, com aqueles que têm legitimação para celebrar esse tipo de acordo. Então, alterar essa lei, eu acho, principalmente no momento que se combate à corrupção dessa forma hoje no Brasil, me parece um movimento muito arriscado.

Márcio Elias Rosa25:05Não sei a opinião do Márcio. Não, eu concordo plenamente. Acho que a lei de improbidade administrativa é um instrumento que acabou desencadeando o cenário que temos na atualidade. de melhor controle de atos da administração pública e ela, a lei de improbidade, inaugurou esta fase, né? De melhor fiscalização e controle da administração pública. Eu não vejo com bons olhos uma ideia de reforma legislativa, quando o problema é de reforma em outros sistemas. O sistema de funcionamento da máquina administrativa, o sistema político partidário.

Host (closing)25:42Agradeço, agradeço a nossa consultora da TV Justiça, Gisele Reis, aos nossos convidados. E agradeço também a você que acompanhou o nosso programa. Se quiser rever o Reflexões, acesse tvjustiça.jus.br. Não deixe de conferir o nosso novo canal no YouTube, TV Justiça Oficial. Até o próximo programa. Transcrição e Legendas Pedro Negri