Administrative Non-Prosecution Agreement

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Fábio Medina Osório0:00Inicialmente, gostaria de agradecer o convite e cumprimentar todos os senhores e senhoras na pessoa do Procurador-Geral de Justiça, Marcos Carvalho, e a pessoa do Dr. Leonardo Caribert, Escola Superior do Ministério Público. É agradecer, com muita honra, o convite que me foi formulado. Nós estamos tratando do direito consensual, que eu abordo na obra Direito Administrativo Sancionador, que trouxe a baila, inicialmente, em 2000, a primeira obra monográfica no Brasil com esse título. E também, relembrando, nós introduzimos no Brasil o Direito Administrativo Sancionador como disciplina científica, pela primeira vez nos cursos de mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e abordamos, no ambiente do direito administrativo sancionador, a vertente do direito consensual, como um desdobramento necessário.

1:30E também, no microsistema do direito público punitivo, a expansão do direito consensual, como uma fórmula alternativa de resolução dos conflitos. O direito público punitivo como espaço no qual interagem o direito administrativo sancionador e o direito penal econômico, muito especialmente, para abarcar os chamados ilícitos do colarinho branco, que merecem especial atenção das instituições fiscalizadoras, que interagem no combate estratégico a esses ilícitos. Ministério Público, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o CADE, o Banco Central, Comissão de Valores Mobiliários, Controladoria Geral da União, Controladoria Geral dos Estados.

Leonardo, from the Higher School of the MP-PE (interrupts, apologizes and reads the résumé)2:48Doutor Fábio, só um instante, me desculpe a interrupção, me perdoe. Doutor Leonardo, gostaria de lhe dar as boas-vindas. Só um momento, por favor. Doutor Fábio, gostaria de pedir desculpa, mas no início não foi apresentado o senhor devidamente, e eu gostaria de apresentar aqui a todos o seu currículo. Desde já agradecer aqui a sua presença. E doutor Fábio Medina Osório, é jurista, presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, ex-ministro da Advocacia Geral da União, doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid, na Espanha, mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e presidente da Comissão Nacional de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB, intitulado o escritório Medina Osório Advogados. Gostaria de pedir perdão ao senhor pela falha, que no início não foi feita a sua apresentação, e o senhor pode prosseguir com a palestra.

Fábio Medina Osório4:30E essa linha de raciocínio, portanto, de estratégias interinstitucionais de combate a ilícitos do colarinho branco, a partir do direito público-punitivo, da interação entre direito administrativo sancionador, direito penal econômico, e direito consensual é que permite a visualização desses novos instrumentos de soluções consensuais desses conflitos. Daí, emergindo, justamente, em primeiro lugar, uma nova perspectiva para os chamados direitos indisponíveis, que antes eram considerados indisponíveis, ou também normas de ordem pública. Veja-se que dentro desse espectro das soluções consensuais, sempre se concebeu no Brasil uma perspectiva de indisponibilidade de determinados direitos fundamentais ou de liberdades públicas, inclusive no âmbito do direito penal e no âmbito do direito público, no âmbito do direito público-punitivo.

5:10Daí, emergindo, justamente, em primeiro lugar, uma nova perspectiva para os chamados direitos indisponíveis, que antes eram considerados indisponíveis, ou também normas de ordem pública. Veja-se que dentro desse espectro das soluções consensuais, sempre se concebeu no Brasil uma perspectiva de indisponibilidade de determinados direitos fundamentais ou de liberdades públicas, inclusive no âmbito do direito penal e no âmbito do direito público, no âmbito do direito público-punitivo.

6:20Mas esse avanço do direito consensual no espaço desse direito penal econômico, do direito administrativo sancionador, permitiu justamente uma nova concepção sobre o conceito de indisponibilidade de direitos e de liberdades. Conceito este que ficou mais alargado. Seja pelo alargamento do poder de negociação dos acusados e réus sobre suas próprias liberdades e direitos, seja também pela capacidade negocial do Ministério Público sobre as penas e os tipos penais ou os tipos sancionadores no âmbito do direito administrativo sancionador. essa é uma realidade que se modificou sob o influxo sobretudo do direito anglo-saxão que traduz uma cultura de disponibilidade de direitos e de flexibilidade negocial no sistema público punitivo.

7:56ao contrário do direito romano-germânico que sempre teve uma rigidez maior nesse espaço. Nesse sentido, basta notar que antigamente o Ministério Público tinha uma resistência muito maior quanto a capacidade negocial no âmbito dos chamados termos de ajustamento de conduta que nas ações civis públicas na doutrina de autores como Hugo Nigro Mazzilli somente permitiria um ajustamento da conduta na conformidade com a ordem jurídica sobre direitos disponíveis. E, nesse sentido, o Ministério Público não poderia dispor sobre aquilo que não estaria exposto a uma conformidade plena com a ordem jurídica.

9:28portanto, no entanto, os avanços nas legislações setoriais começaram a dar uma outra conformação à própria lei, seja a partir da expansão dos conceitos jurídicos indeterminados, das cláusulas gerais e do poder de interpretação da capacidade do poder dos próprios intérpretes, dos próprios juristas, dos operadores jurídicos, do principialismo jurídico, dos espaços de discricionariedade judicial também, seja porque a própria jurisprudência, a partir da adoção da teoria dos precedentes no Código de Processo Civil brasileiro, incorporou a cultura anglo-saxã no direito pátrio e permitiu que se percebesse que a jurisprudência também seria fonte normativa.

10:56Então, naturalmente, passou a se construir tipos de condutas ou permitidas ou proibidas a partir da própria jurisprudência. Nesse sentido, a legislação penal, como a Lei 12.850 de 2 de agosto de 2013, que dispôs sobre organização criminosa, sobre investigação criminal, meios de obtenção de prova e outras providências, adotou mecanismos consensuais muito fortes, com espaço de discricionariedade elevadíssimo para o Ministério Público no âmbito das chamadas colaborações premiadas, em que o Ministério Público invade, digamos assim, no âmbito negocial, a perspectiva das penas privativas de liberdade, acordos envolvendo penas privativas de liberdade e os próprios tipos penais.

12:31A legislação penal, portanto, abriu a discussão sobre a disponibilidade dos bens jurídicos, das próprias penas privativas de liberdade, tanto para os acusados, quanto para os fiscalizadores. E já havia essa previsão e aqui houve um expansionismo, digamos assim, dessa capacidade negocial no direito penal, uma expansão muito significativa que já estava prevista anteriormente. E, naturalmente, essa influência repercutiu também no âmbito do direito administrativo sancionador, com a reforma da lei de improbidade administrativa, mas antes disso, já com a lei anticorrupção empresarial, que é a lei 12.846 de 2013, que trouxe a baila igualmente o acordo de leniência, em que o legitimado ativo não é propriamente o Ministério Público na fase administrativa, embora tenha se materializado o entendimento pelo Ministério Público Federal, sobretudo, na Quinta Câmara, quanto a essa legitimidade, também na etapa administrativa, mas mais claramente na etapa judicial, a partir da omissão das autoridades administrativas, uma vez perfectibilizado o ajuizamento da ação civil de improbidade empresarial, o Ministério Público claramente pode

14:31celebrar esse acordo e dispor sobre liberdades e direitos que aparentemente também na legislação anterior não eram disponíveis e que aqui passaram a ser disponíveis e que na legislação que tratava sobre improbidade administrativa e que aparentemente também tutelava bens jurídicos similares na legislação de improbidade empresarial se tornaram disponíveis. sendo que a pessoa jurídica estava subordinada a ambas legislações até então. Isso ensejou uma discussão muito profunda sobre o impacto desta lei na lei de improbidade administrativa que teria então também se tornado exposta a acordos tanto que o ministério público brasileiro passou a conceber a possibilidade de acordos no âmbito da improbidade administrativa antes mesmo da reforma da lei tendo sido editada a resolução por parte do conselho nacional do ministério público o que posteriormente veio a ser dirimido pela reforma da própria lei e consagrou-se o acordo de não persecução cível uma espécie de negócio jurídico ou eu diria natureza de espécie de termo de ajustamento de conduta diferentemente do acordo de leniência que tem aí uma finalidade

16:32princípua de atender a uma investigação no caso o acordo de não persecução cível ele veio a ser contemplado na lei 14.230 de 2021 a partir do artigo 17b e possui aqui algumas peculiaridades importantes também na mesma linha contemplando essa disponibilidade de bens jurídicos harmonizando-se com a lei 1846 2013 lembrando que o supremo é e a própria lei aliás sinaliza que a 12.846 2013 incide sobre pessoas jurídicas e a 8.429 92 agora se destina mais principalmente a pessoas físicas mas esse acordo de não persecução cível ele portanto também é um instrumento e uma ferramenta importantíssima para o ministério público e tem justamente a possibilidade de incidir até mesmo na execução da pena no curso da própria execução da pena é uma ferramenta muito ampla pode ser para corrigir injustiças para reparar distorções veja o ministério público tem uma obrigação de atuar

18:33à luz do princípio da unidade institucional cada vez mais isso inclui também uma jurisprudência administrativa na celebração dos acordos nas soluções consensuais dos conflitos eu tenho sustentado há muitos anos a importância de se observar esse princípio da unidade institucional do ministério público não apenas nos critérios para ajuizamento de ações civis punitivas ou ações penais públicas contra os parâmetros o ministério público atuar como um grande escritório de advocacia da sociedade brasileira para isso tem colegiados importantes como o CNPG por exemplo colégio nacional de procuradores gerais dos ministérios públicos dos estados e da união onde esses procuradores gerais devem harmonizar as atuações dos seus estados da união a partir de parâmetros de critérios discussão no colegiado sobre os critérios de atuação nas mais diversas áreas naquilo que houver necessidade de harmonia em âmbito nacional território nacional Ministério Público Federal também é Ministério Público da União, o Ministério Público da União deve ter parâmetros, por exemplo, interesses coletivos, difusos, não pode o Ministério Público atuar de modo fragmentário e fomentar desigualdade ou critérios anisonômicos na aplicação da lei, porque o Ministério Público é um instrumento, é um órgão que deve buscar segurança jurídica para a sociedade brasileira.

20:27E nesse sentido, quando se fala na aplicação também do direito consensual, nós temos que resgatar uma preocupação da sociedade brasileira, no que tange aos acordos de colaboração premiada, aos acordos de persecução cível, aos acordos de leniência que o Ministério Público pratica, ou realiza, ou celebra, quais são os critérios entabulados? Os critérios não podem ser fruto do capricho de cada membro do Ministério Público. A independência funcional de cada membro do Ministério Público não é para que se concretize o seu capricho pessoal na interpretação da lei. A independência funcional é para que não haja uma ingerência arbitrária sobre a consciência jurídica do membro do Ministério Público. A independência funcional nasceu assim, no direito francês. A unidade institucional, que é um princípio que está previsto na Constituição, traduz a possibilidade de existir alguma hierarquia na instituição para o cumprimento da ordem jurídica e da Constituição e das leis. Ora, quando se trata de aplicação da Constituição das leis em ambiente nacional, no espaço nacional, no território nacional, nos estados e na federação, É necessário que o Ministério Público traduza critérios com uniformidade, com harmonia e com segurança jurídica e que haja trabalho em equipe.

22:05E aí, mais ainda, cada vez mais a instituição deve ser percebida pela sociedade como um todo. E também, repito, certa vez escrevi um prefácio na obra do Emerson Garcia, meu querido amigo, uma obra sobre o Ministério Público, dizendo que o Ministério Público tem que enfrentar uma crise de identidade entre ser mais próximo à magistratura, Ou seja, cada promotor, cada procurador, ser uma espécie de juiz, ou ser um grande escritório de advocacia americano, no modelo americano, trabalhando a favor da sociedade. E o que nós sustentamos é isso, o Ministério Público tem que ser esse escritório que produz resultados a favor da sociedade, compromissado com a segurança jurídica. Então, voltando ao tema do direito consensual, o que a sociedade exigirá como resposta do Ministério Público, no direito consensual, nesses acordos de leniência, nesses acordos de não persecução cível, nesses acordos de colaboração premiada? O Ministério Público cada vez mais trabalhará com estatísticas, com medição de resultados.

23:24A sociedade buscará resposta no seguinte sentido, olha, esses acordos foram firmados, o sujeito cometeu um ilícito parecido com outro sujeito, com outra pessoa. O acordo foi, digamos assim, o tamanho da pena foi 10, o outro tamanho da pena foi 1 ou 2. Os fatos foram análogos. Tem cabimento isso? Só porque um caiu na mão do promotor X, o outro caiu na mão do promotor Y? Tem cabimento? Olha, eu acho que o Ministério Público não pode ser uma loteria para a sociedade. Não pode ser uma loteria. Esses acordos deverão servir como banco de dados para a sociedade acessar e verificar se os critérios têm uniformidade. O Ministério Público não é o judiciário. Não é o judiciário. O judiciário existe uma distribuição dos processos, tem a independência funcional e tem lá, e mesmo o judiciário está cada vez mais criando instrumentos de harmonização da jurisprudência. Teoria dos precedentes, recursos repetitivos, repercussão geral.

24:47Vejam, todas as ferramentas dentro do judiciário para harmonizar as decisões do judiciário. E o Ministério Público, quais são as ferramentas que existem para harmonizar as orientações do Ministério Público? Vejam, colaborações premiadas. Como podemos harmonizar os critérios de colaboração premiada? Para que uma pessoa tenha uma negociação similar à da outra. Como podemos harmonizar os acordos de não persecução cível? Para que uma pessoa tenha as penalidades, as multas e os critérios parecidos com a outra. Como podemos harmonizar os acordos de leniência? Os termos de ajustamento de conduta na área ambiental. Porque essa harmonização evita, por exemplo, a corrupção. Que é um risco que toda instituição quer evitar. Evita o desvio de poder. Evita o desvio de finalidade. Evita o abuso de direito. Então, veja, nós temos aí discussões importantes para a construção de jurisprudência administrativa no direito consensual.

24:53E o Ministério Público, quais são as ferramentas que existem para harmonizar as orientações do Ministério Público? Vejam, colaborações premiadas. Como podemos harmonizar os critérios de colaboração premiada? Para que uma pessoa tenha uma negociação similar à da outra. Como podemos harmonizar os acordos de não persecução cível? Para que uma pessoa tenha as penalidades, as multas e os critérios parecidos com a outra. Como podemos harmonizar os acordos de leniência? Os termos de ajustamento de conduta na área ambiental. Porque essa harmonização evita, por exemplo, a corrupção. Que é um risco que toda instituição quer evitar. Evita o desvio de poder. Evita o desvio de finalidade.

26:10O Ministério Público precisa construir, o Ministério Público brasileiro, temos que começar pelo Ministério Público de cada estado. Construir banco de dados e jurisprudência administrativa transparente, acessível ao administrado, para que ele saiba e tenha previsibilidade quanto aos critérios entabulados no direito consensual. Como o Conselho Superior do Ministério Público decide isso? Qual é o norte que eu tenho que seguir para entabular um termo de ajustamento de conduta, um acordo de leniência, um acordo de não perseguição cível? Como eu tenho que me comportar? Então, temos que começar a criar esses parâmetros em cada estado e também no cenário nacional. O CNMP também pode ser muito útil em relação a isso. E algumas discussões que agora estão sendo travadas no Supremo Tribunal Federal. Como é a discussão sobre a oitiva, discussão proposta, salvo o melhor juízo, pela Associação Nacional do Ministério Público, pela CONAMP, sobre a prévia oitiva do Tribunal de Contas nos acordos de não persecução cível.

27:32A inconstitucionalidade em que a Procuradoria-Geral da República se manifestou sobre a inconstitucionalidade da oitiva do Tribunal de Contas para a ferição do dano, e que está previsto na Lei 8.429 de 92, a partir da reforma da 14.230 de 2021. seria uma violação ao princípio de divisão de poderes e, principalmente, invasão na autonomia do Ministério Público. Eu, particularmente, interpreto esse dispositivo em conformidade com a Constituição. E qual seria essa interpretação? Uma interpretação conforme a Constituição que não careceria de uma decretação incidental de inconstitucionalidade. penso que é um prazo apenas facultativo, que se concede esse prazo, em primeiro lugar, se concede esse prazo para a manifestação do Tribunal de Contas, a concessão do prazo obrigatório, o Tribunal de Contas não se manifestou no prazo, volta do Ministério Público, e depois, se o Tribunal de Contas se manifesta, a manifestação do Ministério Público, a manifestação do Tribunal de Contas não é vinculante.

28:03seria uma violação ao princípio de divisão de poderes e, principalmente, invasão na autonomia do Ministério Público. Eu, particularmente, interpreto esse dispositivo em conformidade com a Constituição. E qual seria essa interpretação? Uma interpretação conforme a Constituição que não careceria de uma decretação incidental de inconstitucionalidade. penso que é um prazo apenas facultativo, que se concede esse prazo, em primeiro lugar, se concede esse prazo para a manifestação do Tribunal de Contas, a concessão do prazo obrigatório, o Tribunal de Contas não se manifestou no prazo, volta do Ministério Público, e depois, se o Tribunal de Contas se manifesta, a manifestação do Ministério Público, a manifestação do Tribunal de Contas não é vinculante.

29:03Não é vinculante. É assim. Primeiro, o Tribunal de Contas também não é obrigado a se manifestar. Não é obrigado a se manifestar. Ele recebe vista, ele recebe a oportunidade de se manifestar. Se ele quiser se manifestar, ele se manifesta. Se não quiser, não se manifesta. Porque fere a autonomia do Tribunal de Contas, obrigá-lo a se manifestar. Segundo lugar, se o Tribunal de Contas se manifesta, é melhor para o administrado, porque ele já tem uma ideia da estimativa de dano do Tribunal de Contas. E se ele quiser, ele pode fazer uma composição junto com o Tribunal de Contas. Se o Ministério Público discorda da estimativa de dano do Tribunal de Contas e faz outra estimativa de dano, ou tem outra perícia nos autos, o administrado faz a composição só com o Ministério Público. E depois, não há uma quitação do dano que faça uma imunidade do administrado perante o Tribunal de Contas. Não há problema algum. Então, eu acho muito simples essa solução. Não blinda, o acordo não blinda o administrado perante o Tribunal de Contas.

30:21Sempre foi assim, sempre funcionou assim. Então, eu acho que essa previsão legal não causa nenhuma necessidade, nem causaria, de uma ação direta de inconstitucionalidade. Eu não vejo uma inconstitucionalidade nessa previsão legal. Eu vejo, na verdade, uma possibilidade de uma interpretação conforme a Constituição. E mais, vejo que, se houver uma manifestação no Tribunal de Contas e o administrado concordar, o Ministério Público concordar, já é uma oportunidade de uma composição integral com o Tribunal de Contas. Portanto, aí a possibilidade de um acordo integral com todos. Agora, ninguém é obrigado a aceitar a estimativa de dano externa a um acordo envolvendo o Ministério Público, Judiciário e administrado. Portanto, essa é a minha consideração sobre esse tema. Cada vez mais, para encaminhar aqui o fechamento dessa breve intervenção, nós estamos avançando nos mecanismos consensuais de conflitos. Basta lembrar da Lei nº 13.506, de 2017, que também instituiu o acordo de leniência para o Banco Central e a CVM, embora sem a repercussão criminal, mas são instituições que combatem ilícitos contra o sistema financeiro nacional e têm ferramenta negocial importante aí de direito consensual e que atuam em conjunto, não raro, com o Ministério Público para combate a esses ilícitos.

32:10Nós vivemos um ambiente importante de atuações interinstitucionais no combate aos ilícitos. Receita Federal, Ministério Público, Banco Central, CVM, Controladoria Geral da União, Controladorias Gerais dos Estados e Cade, instituições que são estratégicas para atuações conjuntas no combate aos ilícitos. Para o ambiente dos acordos, portanto, também essas instituições, juntamente com os tribunais de contas dos Estados e da União, muitas vezes atuam conjuntamente. Isso também interessa ao próprio administrado, por conta da independência das instâncias, do caráter multifacetário dos ilícitos, que sejam repercussões em inúmeras instâncias simultaneamente, e a solução consensual deve abarcar também essas várias instâncias. O Brasil caminha nesse sentido, até porque no direito público punitivo, no direito penal, no direito administrativo sancionador, há o princípio do non bis in idem, muito desenvolvido no Tribunal Europeu de Direitos Humanos e agora no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

32:18Receita Federal, Ministério Público, Banco Central, CVM, Controladoria Geral da União, Controladorias Gerais dos Estados e Cade, instituições que são estratégicas para atuações conjuntas no combate aos ilícitos. Para o ambiente dos acordos, portanto, também essas instituições, juntamente com os tribunais de contas dos Estados e da União, muitas vezes atuam conjuntamente. Isso também interessa ao próprio administrado, por conta da independência das instâncias, do caráter multifacetário dos ilícitos, que sejam repercussões em inúmeras instâncias simultaneamente, e a solução consensual deve abarcar também essas várias instâncias.

33:37O princípio com assento constitucional reconhecido já na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma é fundamental essa atuação interinstitucional, atuação que deve ser coordenada entre as instituições e também com inteligência punitiva. Mas, ao mesmo tempo, uma proporcionalidade na resposta estatal. Porque o Supremo Tribunal Federal, na linha da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, tem estado atento a essa multiplicidade de sanções. E até porque, em relação a pessoas jurídicas, também não adianta, quando se pensa na resposta estatal, buscar a quebra da pessoa jurídica ou a sua inviabilização, gerando desemprego, gerando consequências jurídicas e econômicas nefastas à agenda de desenvolvimento do Brasil.

34:50Esses acordos também viabilizam, muitas vezes, a própria continuidade da atividade econômica. Isso é muito importante. E, outro aspecto relevante é, cada vez mais, o repensar da plausibilidade jurídica das iniciais acusatórias, por conta de uma jurisprudência defasada do Supremo Tribunal Federal, que pautava o princípio in dubio pro societate para ajuizamento de ações com base em leves indícios, principalmente no âmbito do processo penal para o recebimento de denúncias. Cada vez mais, o direito brasileiro vem sofrendo o influxo do direito anglo-saxão e agora no direito eleitoral ficou muito claro isso, com algumas decisões do ministro Alexandre de Moraes denotando essa preocupação com a responsabilidade dos litígios e creio que essa será uma influência cada vez maior no direito brasileiro, ou seja, o princípio da responsabilidade do litigante e a necessidade de plausibilidade jurídica para iniciais acusatórias sob o risco de se responsabilizar também o próprio acusador e se ensejar consequências jurídicas para quem acusa sem provas ou apenas com base em leves indícios.

36:28até porque a Constituição consagrou o poder investigatório do Ministério Público e de outras instituições e principalmente quando nós falamos de instituições que podem atuar na fase pré-processual com poderes investigatórios e com atuação coordenada não se justifica o desencadeamento de um processo com base em meros leves indícios tendo em vista os danos reputacionais que o processo enseja o estrago que causa na vida de pessoas jurídicas pessoas físicas e essa cultura anglo-saxã no sentido de que o processo como ele tem uma perspectiva de sucumbência e inexplicavelmente para algumas instituições não tem sucumbência o processo enseja responsabilidades o processo deve ser movido de modo responsável e deve ser movimentado a máquina judiciária com forte plausibilidade jurídica então o direito consensual ele deve ser deflagrado a partir de processos com plausibilidade jurídica mas dentro de uma outra lógica dentro de uma lógica calcada no próprio direito consensual de pragmatismo jurídico mas não porque o processo era frágil é uma lógica de negociação de pragmatismo a máquina judiciária por si só é lenta no entanto nós temos que abandonar essa lógica de processos frágeis processos com finalidade em si mesma de penalidade autônoma para causar dano reputacional para serem utilizados apenas na mídia para causar o castigo na pessoa física jurídica no seu destinatário porque efetivamente

38:30a responsabilidade dos litigantes tem que aumentar essas minhas reflexões agradeço mais uma vez pelo convite muito honroso que me foi formulado doutor Marcos Carvalho procurador-geral de justiça doutor Leonardo Carimé da Escola Superior do Ministério Público fico à disposição peço desculpas por ter que me ausentar agora tenho compromisso mas reitero que foi uma honra poder compartilhar essas reflexões com os senhores e com as senhoras muito obrigado