Seminar Administrative Sanctioning Law: New Paradigms (full recording, 9h12)

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No speech0:00Legenda por Sônia Ruberti

3:00Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

Fábio Medina Osório4:00Bom dia a todos. Eu sou o Fábio Medina Osório, presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo da OAB Nacional. Tenho a honra de abrir este seminário de Direito Administrativo Sancionador, Novos Paradigmas, promovido por esta comissão e com o apoio do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, a ESA Nacional, do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados, o CESA, do Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, o CNPG, do Instituto de Direito Administrativo Sancionador, o IDASAN, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, CONAMP, da Ordem dos Advogados do Brasil Sessional Rio Grande do Sul, da Fundação Getúlio Vargas, do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura, o IBGE, e da Sociedade Brasileira de Direito Público, a SBDP.

5:47A estas instituições, o nosso agradecimento pelo apoio a este importante seminário. Trataremos aqui de novos paradigmas do direito administrativo sancionador. E o nosso agradecimento aos palestrantes que estarão conosco nesta sexta-feira para tratar de diversos temas relacionados a esses novos paradigmas. O direito administrativo sancionador tributário, o direito administrativo sancionador e as agências reguladoras, o direito administrativo sancionador e a consensualidade, o direito administrativo sancionador e a tutela da probidade administrativa. É importante registrar, obviamente, que o direito administrativo sancionador está em constante transformação.

6:53Nós apresentamos, lá em 1999, um novo conceito de sanção administrativa que vem se incorporando ao direito administrativo sancionador brasileiro. A jurisprudência dos tribunais superiores e o Ministério Público Brasileiro têm acolhido este novo conceito de sanção administrativa. Isso tem se incorporado como um novo paradigma para o direito administrativo sancionador. Este novo conceito consiste em que a sanção administrativa seria um mal ou um castigo que tenha efeitos afetivos, com alcance geral e potencialmente para o futuro, imposto pela administração pública materialmente considerada pelo judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, a um jurisdicionado, a um agente público, pessoa física ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado.

7:58como consequência de uma conduta ilegal tipificada em norma proibitiva com uma finalidade repressora ou disciplinar no âmbito de uma aplicação formal ou material do direito administrativo. Já dizia Celso Antônio Bandeira de Mello que o Poder Judiciário pode aplicar sanções administrativas no desempenho de funções administrativas. Mas nós ultrapassamos esta linha de raciocínio para sustentar que a sanção administrativa transcende o elemento formal e não exige o desempenho de funções administrativas pelo Poder Judiciário para sua caracterização. É possível que o Judiciário, no desempenho de funções judicionais, aplique sanções administrativas. Isso faz com que o elemento formal da presença da administração pública seja dispensado para configurar a sanção administrativa.

9:07A sanção administrativa prescinde, portanto, da função administrativa, da presença da administração pública. Nesse contexto, também aqui há uma reconfiguração do caráter estatutário historicamente atribuído ao direito administrativo, que autores como García de Enterría e tantos outros sempre otorgaram como uma nota essencial ao próprio rumo jurídico direito administrativo. Nós, traçando o histórico do direito administrativo, mostramos que é verdade, desde a Revolução Francesa, como um traço definidor da separação de poderes, o direito administrativo nasceu como um ramo jurídico próprio do poder executivo, da definição das atividades administrativas.

10:10Porém, com a sua constitucionalização crescente e progressiva, passou a abarcar bens jurídicos substancialmente ligados também à sua natureza. E, assim como é o caso dos deveres públicos ou do chamado direito da função pública, o direito administrativo ganhou notas substanciais. E, no caso da definição de sanção administrativa, o direito administrativo passou a ostentar uma dimensão formal e outra material. É o que ocorre com o tratamento dispensado à corrupção e à improbidade administrativa na própria Constituição e pelo direito administrativo. Notadamente, o direito administrativo sancionador, na medida em que a Constituição, no seu artigo 37, parágrafo 4, veio a ser regulamentada pela Lei nº 8.429, de 92, no primeiro momento, e, posteriormente, a Lei nº 12.846, de 2013, ambas dando tratamento, respectivamente, à improbidade administrativa e à improbidade empresarial.

11:34E, no caso, atribuindo ilícitos administrativos a competência do Poder Judiciário para punição. E, particularmente, conferindo a esses ilícitos um tratamento no âmbito do ramo do direito administrativo. O ramo do direito administrativo sancionador, portanto, como já tive a oportunidade de assentar desde longa data, não tutela apenas as atividades processuais da administração pública, mas também bens jurídicos primariamente tratados na própria Constituição Federal, como é o caso da função pública. E, nesse sentido, uma concepção material do direito administrativo, e desde suas raízes é possível visualizar para a evolução, admite um conceito mais largo de sanções e infra-constituições administrativas, permitindo que o legislador, na raiz do princípio democrático, otorga ao Poder Judiciário a tarefa de reprimir ilícitos e sanções de direito administrativo ao Poder Judiciário.

12:51E, não por outra razão, o estudo técnico número 01 de 2017, da 5ª Câmara do Ministério Público Federal, que analisa as inovações da lei anticorrupção empresarial e seus reflexos no denominado Micro Sistema de Corrupção Brasileiro reconhece a natureza jurídica de direito administrativo sancionador tanto para a lei anticorrupção empresarial quanto para a lei de improbidade administrativa. Esse é um novo paradigma do direito administrativo sancionador brasileiro que vem sendo reconhecido progressivamente pela doutrina e já se encontra consistentemente incorporado na jurisprudência nacional e, de fato, repercute de modo coerente na natureza jurídica de leis como improbidade administrativa ou anticorrupção empresarial, atraindo a incidência do direito administrativo sancionador e os princípios de direito penal aplicáveis por simetria a esse ramo jurídico para esses novos campos de incidência do direito administrativo sancionador.

14:19Dentro ainda dessa linha dos novos paradigmas, é possível dizer que o direito administrativo sancionador tributário também suscita novas reflexões para o ilícito tributário. O ilícito tributário tem suscitado debates sobre responsabilidade subjetiva, sobre incidência de princípios penais aplicáveis a esse terreno, Em contrapartida, há ideias vetustas sobre responsabilidade objetiva. E nesse terreno, sem dúvida alguma, ouviremos grandes especialistas na matéria neste seminário. Também, no âmbito das agências reguladoras, teremos a oportunidade de debater novos paradigmas do direito administrativo sancionador, em que a regulação traz interface com as sanções administrativas.

15:40Nesse campo, o elemento objetivo da sanção, notadamente o efeito aflitivo da sanção, Traz à baila discussões sobre o funcionalismo e o retributivismo. Também ainda, o elemento teleológico da sanção, a finalidade punitiva, marcadamente no terreno regulatório, suscita qual seria o objetivo da sanção, se é efetivamente mais ligada ao funcionalismo ou ao retributivismo. Ocorre que no Brasil há ainda uma nítida relação histórica entre pena e dor, mais bem entendida no sentido psíquico, mas, originariamente, com as conhecidas conotações de persuasão, O efeito intimidatório da pena passa pela ideia de evitabilidade do fato.

16:51Essa evitabilidade residiria no interior dos seres humanos e não impede que haja concepções autônomas para dissuadir pessoas jurídicas, com concepções distintas para responsabilidade e culpabilidade de pessoas jurídicas. A teoria da intimidação não inibe abordagens econômicas do direito ou da sanção, pois vertentes econômicas ou psicológico-comportamentais também partem de um olhar calcado nos incentivos e nos mecanismos de convencimento. A motivação das pessoas está na base da conduta. Efeitos aflitivos decorrem do próprio caráter intrínseco da pena. Logo, abordagens econômicas ou comportamentais do direito administrativo sancionador ou mesmo do direito penal regulatório pressupõe o cálculo da relação custo-benefício e, a depender do segmento regulado, as penalidades e os ilícitos deverão ser avaliados sobre a métrica transdisciplinar mais específicas cabíveis.

18:04No mercado de capitais, no sistema financeiro nacional, no sistema da livre concorrência, Não há dúvidas de que o direito administrativo censurador econômico tem uma incidência muito forte e o pensamento econômico e abordagens permeadas pela linguagem de mercado acabam incidindo de modo mais intenso, como ocorre no campo regulatório. Já no direito aplicável ao interior dos presídios, o chamado direito disciplinar, há uma influência maior dos regimes de segurança máxima. E aí o fluxo mais forte talvez venha da área da psicologia comportamental ou da segurança social, sem prejuízo de intervenções econômicas para estrangular, por exemplo, o tráfico de drogas. É verdade que o funcionalismo normativista sustenta que a intimidação não estaria na essência da pena, na medida em que esta seria uma forma de reafirmação da ordem jurídica vigente.

19:09Ou seja, a pena é uma reafirmação da confiança no sistema normativo e não seria missão do direito punitivo evitar lesão a bens jurídicos, mas sim confirmar a vigência das normas. No entanto, o que se percebe, e até pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é que, para restabelecer essa confiança nas normas, seria necessário impor um mau empírico E a pena acabaria sendo sempre um mal ou um castigo, não importa seu formato, tratando-se de um atributo intrínseco à sua conceituação. Nesse sentido, a função intimidatória geral seria uma das funções da pena, de toda e qualquer pena, inclusive das penas administrativas, e assim tem sido reafirmada essa função pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Brasil. Tema que, com coloco, obviamente, sobre o crivo dos colegas que tratarão deste complexo tema também no âmbito do direito regulatório.

20:15É certo que se abordará também direito administrativo sancionador consensualidade. Assunto da mais alta atualização para efeitos de incidência em legislações as mais variadas, com os termos de ajustamento de conduta, termos de compromisso, termos de cessação de práticas infracionais, em que o que se percebe é a consensualidade como tônica, inclusive no direito penal, e traçando paralelos com o direito administrativo sancionador. Aqui se discute muitas vezes a disponibilidade de determinados bens jurídicos para efeito de desistência de ações punitivas, o que não raro é proibido, mas, ao mesmo tempo, se decide permitir a disponibilidade para efeito de acordos, gerando alguns paradoxos no âmbito do direito público punitivo.

21:32A consensualidade, sem dúvida alguma, é hoje um permissivo muito importante para a eficácia do direito administrativo censurador. E, por fim, a tutela da probidade administrativa ou da probidade empresarial, tema da mais alta relevância para o combate à má gestão pública, em que o direito administrativo sancionador tem sido chamado, através das leis 8.429, de 1992, e da lei 12.846, de 2013. Inclusive, tendo em conta a perspectiva de reforma da lei da improbidade administrativa, que se percebe com risco de algum possível retrocesso, eliminando-se, por exemplo, o ilícito culposo, sendo certo que hoje a improbidade administrativa somente se caracteriza através da desonestidade funcional ou da culpa grave, do erro grosseiro.

22:53Dois pilares da má gestão pública. Vale lembrar que Sabino Cassesi, na Itália, com quem tive a honra de trabalhar por um mês na La Sapienza, em Roma, já dizia que os ambientes de desgoverno, os ambientes opacos, gravemente ineficientes, são ambientes propícios à corrupção, propícios às desonestidades funcionais, que deveriam ser combatidos na origem, deveriam ser também alvos de fiscalização rigorosa, porque são esses os ambientes onde florescem atos corruptores e corruptos. E, não por outra razão, a lei de improbidade administrativa acaba por atingir e permitir também a repressão às condutas gravemente ineficientes ou que sejam erros grosseiros, que ficam na fronteira com as condutas dolosas, as condutas corruptas, gravemente desonestas.

24:11Portanto, quando se quer reformar a lei e eliminar as condutas culposas que são fronteiriças com os ilícitos dolosos, se imagina um retrocesso no combate à má gestão pública. Por outro lado, também não se pode deixar de diagnosticar inúmeros abusos no manejo da lei de improbidade administrativa no Brasil, pela profusão de conceitos jurídicos em determinados cláusulas gerais e tipificação de condutas que poderiam se traduzir em erros ordinários dos gestores públicos, cujo direito ao erro juridicamente tolerado acabou por ser eliminado pelos autores das ações, sobretudo pelo Ministério Público Brasileiro, muitas vezes, por divergir numa interpretação do gestor público, ele enquadra na lei de improbidade administrativa, eliminando o direito ao erro por parte do gestor público, culminando, assim, em enquadramentos abusivos na lei de improbidade administrativa.

25:27E aqui o direito administrativo sancionador tornou-se um elemento de opressão contra o gestor público. Nesse sentido, também merece uma reflexão de que modo a lei de improbidade administrativa tornou-se um fator de paralisação da administração pública, tornou-se um fator de medo para o gestor público, que seja no apagão das canetas. Também aqui é outro elemento substrato importante para reflexão. Seriam essas as considerações iniciais, as nossas reflexões de abertura desse importante seminário, em que nós agradecemos o ministro Luiz Alberto Gurgel de Faria, a Marília Barros Xavier, o Renato Lopes Beixo, o Edilson Pereira Nobre Jr., o Vladimir Rocha França, Flávio Henrique Unes, o José Roberto Pimenta de Oliveira, Alice Voronoff, Rafael Munhoz de Mello, o Carlos Arisson, o Márcio Cammarosano, o Romel Felipe Bacellar Filho e também todos os nossos mediadores, o Augusto Neves Dalpozo, o Calil Simão, o Ricardo Breyer, o Wallace Paiva Martins Júnior.

27:03Todos são peças essenciais aqui para a composição deste seminário Direito Administrativo Sancionador – Novos Paradigmas, que se realizará nesta sexta-feira ao longo do dia, que contará com a participação de todos vocês que nos assistem, que nos prestigiam e a quem nós agradecemos por esse prestígio. Muito obrigado a todos, tenham um ótimo seminário.

No speech27:40Muito obrigado. Legenda por Sônia Ruberti

31:54Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

33:54Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

Moderators and speakers of the panels (several), with no remarks by Fábio34:54Muito bom dia a todos. Gostaria inicialmente de agradecer muitíssimo o convite formulado pelo ilustre professor Fábio Medina Osório de participar desse grandioso evento promovido pela Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que, brilhantemente, ele preside. Registro aqui, professor Fábio, a minha enorme admiração pelo senhor que, sem qualquer exagero, é um dos grandes nomes do direito administrativo brasileiro na atualidade. O Seminário Direito Administrativo Sancionador, Novos Paradigmas, tem o apoio do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, do Centro de Estudos da Sociedade de Advogados, do Conselho Nacional de Procuradores Gerais, do Instituto de Direito Administrativo Sancionador, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional Rio Grande do Sul, da Fundação Getúlio Vargas, do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura e da Sociedade Brasileira de Direito Público. Gostaria também de cumprimentar efusivamente os ilustres juristas que compõem esse maravilhoso painel, cujos currículos resumidos serão lidos no início de suas respectivas falas. Muitíssimo obrigado pela ilustre presença à eminente professora Marília Barros Xavier, o estimado professor Renato Lopes Beixo e o digníssimo ministro Luiz Alberto Gurgel de Faria, do Superior Tribunal de Justiça. Tratam-se de proeminentes juristas da maior envergadura

36:55no direito brasileiro, pelos quais nutro enorme admiração profissional e acadêmica. Tenho certeza, todos que estão acompanhando agora o nosso seminário, que o presente momento será engrandecedor, um ambiente altamente propício para o aprofundamento de um tema da maior importância, que é o direito administrativo sancionador tributário. Assim como o direito administrativo econômico ou o direito administrativo dos serviços públicos, ou mesmo o direito administrativo da infraestrutura, o chamado direito administrativo sancionador configura um subsistema do direito administrativo que coloque em evidência, dentre outras, uma de suas categorias jurídicas fundamentais, a sanção administrativa. Por se tratar de um conjunto de normas restritivas de direito, que, portanto, irão impor algum tipo de condicionamento ao indivíduo, limitando o exercício de direitos e liberdades, é fundamental que seja examinado com enorme acuidade, evitando-se o cometimento de eventuais posturas descalibradas e, com isso, ensejar uma aplicação inadequada das normas que o conformam.

38:02Por isso, é fundamental descavar os estudos que têm como base a delimitação do sentido e o alcance das normas sancionadoras, de forma a extrair do sistema seus princípios específicos e aliá-los àqueles que conformam o chamado regime jurídico-administrativo, em absoluta harmonia, contexto constitucional, ponto de partida e fundamento de validade de todo o nosso ordenamento jurídico. Isso porque o indivíduo, ao ceder ao Estado aquilo que lhe é mais inestimável, mais capital, exatamente a sua própria liberdade, confia que o Estado exerça suas prerrogativas no sentido de assegurar a convivência pacífica no seio da coletividade. Eis a razão de existir do poder político, eis a razão de existir do próprio Estado. O embate entre a preservação da liberdade dos particulares e a atuação estatal sempre foi objeto de grandes e sérias tensões durante toda a evolução histórica da humanidade.

39:02Paradoxalmente, porém, justamente essa mesma correlação justifica a evolução política e jurídica do Estado, apesar dos complexos dilemas a que ela dá lugar. A humanidade tem se empenhado em conciliar a instrumentalidade invasiva do poder estatal com o resguardo da individualidade das pessoas, notadamente quanto ao seu âmbito de liberdade. Em razão dessas dificuldades, a verdade é que não se encontrou ainda um sistema de perfeito equilíbrio entre essas exigências. Portanto, de rigor, como tem acontecido ao longo dos anos, que juristas e filósofos estudem mecanismos de calibração do poder que favoreçam a diminuição dessa tensão, agindo como verdadeiros mediadores dessa relação e, com isso, identificando limites, propondo aperfeiçoamentos e, muitas vezes, alterando a sua própria compostura. Buscar o equilíbrio na arte sancionadora é, sem dúvida alguma, pretender-se o ideal de justiça E o único mecanismo que pode auxiliar na solução desse impasse é justamente pela via institucional do direito administrativo, especialmente o direito administrativo sancionador. Todavia, isso precisa ser realizado com extremo rigor, para que se não descambem para interpretações descoladas, que se afastem de uma aplicação sancionadora que possa estar em conformidade com os valores da legalidade, tipicidade, razoabilidade e proporcionalidade.

40:29É possível encontrar espalhado no sistema inúmeras sanções administrativas que decorrem da prática de uma mesma infração administrativa típica e ainda sendo aplicadas por distintas entidades. Essa situação causa, na maioria das vezes, enorme transtorno interpretativo, sendo necessário do jurista muita cautela e um exame aprofundado do caso concreto, de maneira a evitar a violação de um dos princípios basilares que regem o direito sancionador, que é o princípio do non-beasing hidden. O direito possui um inequívoco caráter criptonormativo. Suas elucubrações encontram-se adistritas a disciplinar as condutas humanas, sendo que o intérprete, é fundamental observar e compreender a realidade empírica, conhecer as adversidades da praxis e extrair a melhor interpretação do direito positivo, de maneira a encarecer o regime jurídico que lhe circunscreve.

41:36A filosofia grega desde sempre afiançou que a virtude está no meio. Por isso, um momento como o de hoje é fundamental para que possamos adentrar com profundidade nos estudos do direito administrativo sancionador e, com isso, garantir que toda liberdade que nós, indivíduos, cedemos ao Estado, em razão de um bem maior, não seja em vão e que, portanto, todo o caráter normativo do direito sancionador possa atender a tais anseios e, com isso, termos a esperança de uma sociedade aperfeiçoada, tal como pretendida em nossas melhores utopias. Feito, então, essa rápida introdução, tenho a honra de passar a palavra à professora Marília Barros Xavier. Seguindo aqui, professor, o protocolo do nosso evento, farei antes a leitura do seu currículo resumido. A professora Marília é doutorana em Direito do Estado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, mestre em Direito Tributado pela PUC São Paulo também, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, especialista em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte.

42:46Professora, muito obrigado por sua inestimável presença. A palavra está com a senhora. Muito obrigado. Bom dia a todos. É uma grande alegria, um momento de muita alegria, um dia muito feliz para mim. Primeiro porque eu estou aqui entre amigos, com um convite gentil e generoso do professor Fábio Medina Osório, a quem eu tenho admiração imensa, e falar do tema que será em breve lançado como livro, fruto da minha dissertação de mestrado, que é o Direito Administrativo Sancionador Tributário. Professor Fábio Medina Osório me honrou com o prefácio do livro, que receberá o mesmo nome do painel que nós apresentamos agora, Direito Administrativo Sancionador Tributário, em homenagem a uma observação feita por ele, que prestigia os aspectos formal e material da sanção.

43:59Mas também, o mesmo tema, podendo ser chamado de Direito Tributário Sancionador, prestigiando o aspecto material da sanção. A pesquisa que resultou no livro foi feita inicialmente, claro, no Direito Tributário. O mestrado era em Direito Tributário, mas na época eu sentia a necessidade de olhar para fora do Direito Tributário, investigando o Direito Administrativo Sancionador e fazendo um paralelo entre os debates, até para que se alcançasse uma certa harmonia, não nos discursos, mas no avanço, no momento em que a pesquisa existe hoje, no Brasil e também no cenário internacional, com relação às sanções administrativas. O tema é novo, tanto para o Direito Administrativo, como para os direitos materiais que aplicam também à sanção administrativa.

45:07Mais novo, no sentido de um desenvolvimento científico comprometido com a atualidade constitucional. Por que as sanções fiscais são aplicadas pelo Estado? Ora, desde a Idade Antiga, e se quisesse pensar na formação do Estado moderno, desde o Estado de Polícia, anterior ao nosso Estado de Direito, com todas as garantias e direitos constitucionalmente reconhecidos e inapostáveis. Nesse percurso, eu vou fazer uma pequena narrativa até para contextualizar o objetivo da exposição. Eu encontrei primeiro reflexões do professor Edilson Pereira Nobre, que transita entre os dois temas, entre o Direito Administrativo e o Direito Tributário. A partir dele, eu cheguei no estudo primoroso do professor espanhol Alejandro Nieto, no seu Direito Administrativo Sancionador. E a pesquisa, como se vê no livro, e eu declaro, é claramente influenciada por essa referência que, na época, foi a minha principal.

46:23Hoje, entretanto, a minha principal referência, não hesito em dizer, são as pesquisas do professor Fábio Medina Osório, que é, acredito, sem exageros também, mas o maior pesquisador do tema no Brasil e também no cenário internacional, na América Latina, em países como Portugal e Espanha, e até sofreu, da época da pesquisa para o momento agora, um certo ajuste em razão de um amadurecimento do tema e que é contextualizado nesse amadurecimento também do próprio Direito Administrativo Sancionador Tributário, que é, como eu disse, um tema novíssimo. Eu acredito que não haja nenhuma obra especificamente a respeito desse tema. Se o tema é novo no cenário do Direito Administrativo, mais novo ainda são as pesquisas científicas no Direito Tributário, diante dessa atual conformação constitucional do tema.

47:33Então, o que eu quero mostrar é a importância e a potência dessa troca no estudo entre as matérias e de técnicas setoriais nesse tema, ainda novo no constitucionalismo e também futuro numa sociedade de aglomerações humanas e forte desenvolvimento tecnológico. Então, é a respeito dos proveitos científicos desse encontro entre o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Tributário Sancionador que trata também o livro e que vamos falar um pouco agora. As sanções administrativas, ainda que setoriais, sejam que matéria for, são objeto de estudo do Direito Administrativo Sancionador. E assim é no Direito Comparado, onde o Direito Tributário é objeto de estudo dos manuais de Direito Administrativo Sancionador. Dessa forma, caminha-se sem grandes distâncias entre as matérias, compreendendo-se as semelhanças e as justificadas diferenças entre, por exemplo, regimes jurídicos de Direito Tributário, de Direito Ambiental, de Direito da Regulação e de Direito de Trânsito mesmo.

48:43E o que se ganha são avanços científicos e técnicos, tanto na origem, no Direito Administrativo Sancionador, como em cada uma dessas matérias. Exemplo disso, como já salientou o professor Fábio Medina Osório na exposição de abertura do seminário, é o tema da culpabilidade no Direito Tributário. Há uma divisão histórica na doutrina tributária brasileira a respeito da culpabilidade nas sanções administrativas tributárias. Com a presença de duas correntes. Isso é uma formação de muita longa data. Uma corrente afirma que o regime das sanções administrativas fiscais se submete a uma responsabilidade objetiva salvo exceções. Ou seja, responde-se objetivamente, sem dolo ou culpa, por todas as sanções administrativas fiscais, salvo se a lei dispuser de modo diverso.

49:44E outra corrente defende a presença da culpabilidade de forma inapostável as sanções administrativas fiscais. Pois bem, nós perguntamos, então, que ganhos podemos ter para o Direito Tributário Sancionador, desde o Direito Administrativo Sancionador, E, no sentido contrário também, que ganhos podemos ter para o Direito Administrativo Sancionador, desde o Direito Tributário Sancionador. Para responder essas perguntas, eu divido a minha exposição em quatro partes. Em duas premissas e na análise de dois princípios, encerrando com o princípio da culpabilidade que colocamos. Quanto às premissas no Direito Administrativo Sancionador, que eu quero falar são a identificação de um interesse jurídico e a identificação do regime jurídico da responsabilidade. E, quanto aos princípios, serão o princípio da legalidade e o princípio da culpabilidade.

50:47Na primeira premissa, diz respeito a que interesses jurídicos que estão presentes no Direito Administrativo Sancionador. E daí eu destaco duas ideias. A presença da proteção de bens jurídicos colativos e a atuação do Estado como gestor de riscos. Dessas duas ideias, decorre uma terceira compreensão, que é a de que o conceito de risco no Direito Administrativo Sancionador é aquele que está possivelmente presente em infrações de mera inobservância de deveres. Portanto, duas ideias na identificação desse interesse jurídico no Direito Administrativo Sancionador. que não é sozinho. Veja, é o destaque de um determinado interesse jurídico que eu quero fazer. É a proteção de bens jurídicos de natureza coletiva e o Estado como gestor de risco, o que implica na existência, inclusive em grande volume, de infrações por mera inobservância de deveres.

51:53essa relação do volume da presença desse tipo de infração, nós vamos falar a respeito ao longo da exposição. Ora, regras jurídicas determinadas em razão da gestão pública, se descumpridas, recebem uma sanção, ainda que não gerem perda concreta alguma para a sociedade ou para a administração pública. O que quer dizer que importa, nesses casos, um descumprimento de uma regra jurídica e não necessariamente o resultado que isso gere. Isso porque, nessas hipóteses, o que se quer é prevenir danos numa atuação exatamente de gestão de riscos pelo Estado. Exemplo disso no direito tributário são os deveres de prestar informações nos quais se presume que a ausência ou incorreção de dados coloca em risco a gestão pública fiscal. Pois bem, guardemos esse ponto.

52:53Para falar agora da nossa segunda premissa, que diz respeito à seguinte pergunta. Qual o regime jurídico da responsabilidade no direito administrativo sancionador? Esse é um ponto importante e que tem gerado confusão diante da distinção entre responsabilidades sancionatórias e responsabilidades reparatórias. Na Espanha, esse problema é identificado na forma como está disciplinada a responsabilidade no regime jurídico do setor público, a atual Lei 40 de 2015, que substituiu a anterior Lei 30 de 1992, que tratava do regime jurídico das administrações públicas e do procedimento administrativo comum. Hoje, essa lei ficou dividida em duas leis distintas, uma tratando do regime jurídico do setor público e outra tratando do procedimento administrativo comum. É a Lei 40 de 2015 e a Lei 39 de 2015. Mas, bem, o que eu quero dizer é que a redação, nesse ponto especificamente, não mudou muito.

53:58A atual lei do regime jurídico do setor público e a anterior, Lei 30 de 1992, tratam, numa redação muito semelhante, da responsabilidade, entre aspas, reunindo nos dispositivos tanto o regime jurídico da responsabilidade punitiva como o regime jurídico da responsabilidade patrimonial. De forma semelhante, o Código Tributário Nacional chama de responsabilidade tributária, no capítulo 5, os regimes jurídicos de responsabilidade patrimonial disposto nos artigos 128 a 135 e da responsabilidade punitiva disposta nos artigos 136 a 138, chamando, acho que a última, de responsabilidade por infrações, se bem que, na responsabilidade patrimonial, também haja, possivelmente, a presença de infrações. Já a Constituição Federal do Brasil, no artigo 5º, inciso 45, determina que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens nos termos da lei ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido.

55:16O que reúne, também, na mesma redação, responsabilidades de naturezas distintas. Aqui, propriamente, as responsabilidades penais e civil, no tocante, a disciplina do princípio da pessoalidade da pena e da sucessão das obrigações patrimoniais. Vê-se, portanto, que a reunião em redações, no mesmo dispositivo ou na mesma lei, conjuntamente, sobre o mesmo nome, uma mesma parte daquela lei, isso não é um problema. O problema é tratar ambas as responsabilidades como se fossem um único e mesmo agente jurídico, porque são completamente distintos, submetidos a regras e a técnicas completamente distintas. Exemplo desse equívoco é usar como fundamento da responsabilidade punitiva o parágrafo 6º do artigo 37, também da Constituição Federal, que versa sobre a responsabilidade pelos danos causados a terceiros pela administração pública, dizendo que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dólar ou culpa.

56:34É, portanto, norma de natureza reparatória. Aliás, o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal é objeto de estudo não só do direito administrativo, como também do direito civil, no tema da irresponsabilidade. O que eu defendo, portanto, para se evitar essa confusão, é que se possa fazer um paralelo dogmático entre os dois temas. primeiro, entre o direito administrativo sancionador e o direito penal e, por outro lado, um paralelo dogmático entre as normas de responsabilidade patrimonial e reparatória e o direito civil. Nunca confundindo-se de um lado para o outro, mas, colocado isso, colocada essa distinção, considerada as matizes do nosso direito administrativo sancionador. ou seja, desde que, uma vez localizadas as sanções administrativas dentro desse paralelo, há que se considerar quais matizes existem no tema e que são possíveis distanciamentos do direito penal.

57:39Por exemplo, no próprio princípio da pessoalidade da pena, no direito penal, a multa penal não passa da pessoa do condenado, enquanto que, no direito administrativo sancionador, é possível a sucessão da responsabilidade, assim como acontece na responsabilidade civil. Nesse sentido, decidiu o STJ, em matéria de direito tributário, na súmula 554, que, na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. Também a respeito da sucessão, decidiu o STJ, em 2020, em 2049, sobre a relatoria do eminente ministro Burjado Faria, que nos honra e a brilhanta com a presença aqui, que a execução fiscal pode ser redirecionada em favor da empresa sucessora para a cobrança de crédito tributário relativo a fatos gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançada em nome da sucedida.

58:46sem a necessidade de modificação da certidão dívida ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao Fisco, o que deve, portanto, ser lido o tema 1049 em conjunto com a súmula 554 do STJ. Pois bem, essas eram as premissas que nós queríamos colocar para agora enfrentar brevemente os princípios da legalidade e, por fim, da culpabilidade. A respeito da legalidade e também do seu corolário o princípio da tipicidade. No direito penal, a tipificação do ilícito realiza-se de forma direta, quer dizer, prevê-se uma conduta proibida, por exemplo, matar alguém e só implicitamente se vê o direito protegido, o direito à vida. Já no direito administrativo sancionador, ocorre a chamada tipificação indireta, que é uma técnica na qual a regra sancionatória faz remissão a obrigações e deveres.

59:54Assim, na tipificação indireta, há a conjugação de pelo menos duas regras, Uma regra de ordem ou proibição e uma regra que dispõe sobre o descumprimento dessa ordem e proibição, prevendo então a incidência da sanção. Um primeiro alerta que se pode fazer a respeito dessa característica é a ausência do rigor dos tipos de direito penal no direito administrativo sancionador. Porque as infrações e sanções administrativas, elas estão comumente em redações apartadas, sendo reunidas quando da aplicação do caso concreto. E a regra de ordem ou proibição, nesse sentido, ela constitui-se como um pré-tipo, porque sozinha ela não diz respeito a qualquer infração. Ela é uma regra de, possivelmente, gestão pública. E ela passa a compor o tipo infracional a partir do momento em que é descumprida. No direito tributário, o pré-tipo será um dever de cumprir uma formalidade ou pagar, ou uma obrigação de pagar.

1:01:02E esses deveres e obrigações podem estar conceituados em regras jurídicas espalhadas por todo o ordenamento tributário. Por exemplo, pode haver uma regra jurídica no Código Tributário Nacional e, depois, N normas que possam ingressar no ordenamento jurídico em favor da melhor descrição ou da própria determinação de uma conduta. E isso pode ocorrer através de leis e, por exemplo, também através de decretos. Desde que, nos decretos, tratem-se de deveres formais e não, por exemplo, de instituição de tributo ou da própria penalidade. Isso é o que autoriza o artigo 113, parágrafo 2º, combinado com o artigo 96 do Código Tributário Nacional. O artigo 96 define a expressão legislação tributária, dizendo que ela compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que vessem no todo ou em parte sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

1:02:06E o artigo 113, parágrafo 2º, determina o que é a chamada obrigação acessória, que na doutrina é chamada de dever formal ou dever instrumental. Mas o Código Tributário, chamando de obrigação acessória, é aquela que decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nelas previstas, veja, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Assim, a infração que se caracteriza por um, que nós chamamos, descumprimento de dever formal, nesses casos, a tipificação da sanção pode estar composta parte em um decreto e parte na lei, o que nos leva a concluir pela flexibilização do princípio da culpabilidade, diante da presença do decreto na constituição do tipo infracional. Pois bem, a respeito do descumprimento dos deveres formais, que são os casos já chamados de obrigação acessória, chamada pelo Código Tributário de obrigação acessória, ocorre que os tipos sancionadores são exatamente as infrações que nós descrevemos no início da apresentação como aquelas que representam o elemento de risco na responsabilidade.

1:03:24Nessas infrações, não tem esse resultado da conduta, mas o mero descumprimento daquela determinação formal de um dever. A sua função, portanto, é antes de prevenção da ocorrência de danos, inclusive prevenção da ocorrência de riscos. Pois bem, nessas chamadas infrações por mero descumprimento de deveres, quando não importa o resultado e não há a presença necessária de um dano concreto, podendo haver, mas desde que associada a outra infração, ela sozinha não exige o dano. Pensamos ser possível notar, além de uma flexibilização no princípio da legalidade, também um regime jurídico próprio no que diz respeito ao princípio da culpabilidade. Vamos a ele, então. Vou fazer um intervalo só para tomar um golinho de água.

1:04:26Pois bem, a respeito do princípio da culpabilidade, a evolução da culpabilidade no direito administrativo sancionador é a história de sua própria progressiva aceitação em paralelo a uma aproximação do tema do direito administrativo sancionador ao direito penal. O ponto de partida histórico foi da negação da existência da culpabilidade nas infrações administrativas. Depois, contou-se com a doutrina da mera voluntariedade da conduta. E hoje, pouco se questiona no direito administrativo sancionador a necessidade de aplicação do princípio da culpabilidade nas sanções administrativas. Na Espanha, o tema foi firmado pelo Tribunal Constitucional precisamente nas sanções administrativas, quando se discutia a ausência de adjetivação nas condutas constitutivas de infrações fiscais para dizer da presença obrigatória do princípio da culpabilidade naquelas infrações. Ou seja, diante de uma infração que não dizia ela própria se exigia culpa ou dolo, uma infração que somente previa o dever e o descumprimento sem especificar que natureza se tratava aquela infração, se naqueles casos era possível uma responsabilização objetiva ou era necessariamente exigida a culpabilidade.

1:05:47Hoje, é na responsabilidade reparatória que se admite o regime de responsabilidade objetiva. desde que, entretanto, de maneira excepcional. Ou seja, a regra no direito civil e na responsabilidade reparatória também é da presença da culpabilidade. A responsabilidade civil objetiva acontece em razão da presença de um elemento de risco no conceito de responsabilização. São os casos do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil para as atividades de risco e do próprio parágrafo 6 do artigo 37 da Constituição que falamos anteriormente para responsabilidade estatal por danos. O que queremos mostrar, entretanto, é a presença comum de um critério normativo de risco na responsabilidade reparatória e nas infrações por mero descumprimento de deveres da responsabilidade sancionatória.

1:06:49Veja, para cada um desses casos, há uma justificativa distinta. Nós não queremos dizer que se trata da mesma coisa. Nós queremos chamar atenção somente para o ponto comum do critério de risco na conformação de cada uma dessas responsabilidades. No direito administrativo sancionador, o risco diz respeito a uma regra de prevenção, como já dissemos de início, inclusive, para falar do risco. Pois não há ocorrência de um resultado concreto, ou seja, não há ocorrência de um dano nos casos de méritos, cumprimento de deveres. Já a reparação, obviamente, somente acontece na presença de um dano e nem sempre exige a presença de um ato ilícito, que é, por sua vez, indispensável à responsabilidade sancionatória. O ponto comum, então, é que, tanto na responsabilidade reparatória como na responsabilidade sancionatória, podem ganhar contornos próprios, a responsabilidade pode ganhar contornos próprios justificados por um critério de risco.

1:07:50O direito penal também tem estudado esse tema. A presença do risco como critério presente em ilícitos. Nota-se um matiz próprio também do direito penal em relação à culpabilidade diante do critério do risco, levando-se em conta que o desvalor de uma conduta está relacionada com o desvalor do seu resultado. Quando não existe um dano na infração ou no ilícito, a culpabilidade recebe ou pode receber contornos próprios exatamente considerando essa relação entre o desvalor da conduta e o desvalor do resultado. Na ausência de um resultado danoso, o desvalor da conduta também pode ser reajustado para diante do princípio da culpabilidade. Assim, no direito administrativo sancionador, vê-se também uma possível... Não. Vê-se uma possível flexibilização excepcional e justificada da culpabilidade no regime jurídico da responsabilidade sancionatória somente nas infrações por mérito de cumprimento e deveres.

1:08:57Defendemos, na verdade, por estar-se diante de um regime jurídico punitivo a presença de uma culpa levíssima para as infrações administrativas por mérito de cumprimento. Chame-se como for o fato é que, em tais hipóteses, é possível a flexibilização da culpabilidade. Mas a nossa interpretação de flexibilização é exatamente o oposto daqueles que dizem da responsabilidade objetiva como regra geral. Na interpretação do artigo 136 do Código Tributário Nacional, que diz que, salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do dano. Pensamos aqui que a palavra intenção significa dolo e que a expressão efeito do ato deve ser lida como dano. Portanto, o artigo 136 do Código Tributário Nacional, no nosso entender, diz que haverá responsabilização independentemente da presença de dolo ou da ocorrência de danos.

1:10:06Pensando que o princípio da culpabilidade é inafastável às infrações administrativas e que o artigo 136 do Código Tributário Nacional deve ser considerado, como dizia Geralda Taliba, a regrinha de fundo do regime sancionatório no direito administrativo tributário. Desculpe, no direito administrativo tributário, sancionador tributário. Então, bem, Geralda Taliba dizia isso, que o artigo 136 era a regrinha de fundo, era a regra base de todo o sistema sancionador tributário e que pensamos nela não ser possível afastar-se da presença da culpabilidade. O que pensamos, entretanto, é que nesse artigo 136 há a presença, na verdade, de dois regimes jurídicos. Um regime jurídico em que está a culpabilidade e a legalidade em sentido estrito é o regime jurídico base do sistema sancionatório tributário. Entretanto, também, um outro regime jurídico presente nessa mesma norma destinado às infrações por descumprimento de deveres formais, desde que a norma mesma se refere à ausência de danos.

1:11:18E nesses casos, somente haverá, pensamos, a flexibilização do princípio da culpabilidade e também da legalidade, como expomos anteriormente, pela possibilidade da presença de um decreto na conformação do tipo. Veja, pensamos que no sistema tributário existe um regime jurídico próprio para as infrações pelo descumprimento das chamadas obrigações acessórias e nada mais são do que temos chamado ao longo da exposição como infrações por mérito descumprimento de deveres legais. Ora, o uso da tecnologia pela Receita Federal na fiscalização e em favor da garantia da arrecadação é o exemplo perfeito do que nós queremos chamar por prevenção de danos e gestão de riscos. e eis também a importância do tema que essa atuação estatal de gestão de riscos está presente na vida de todos nós é uma realidade inquestionável hoje e irá aumentar necessariamente.

1:12:24Exemplo disso é a atuação da Receita Federal com uma tecnologia brutal de controle dos contribuintes e responsáveis. Então, na verdade, esse cenário da presença do risco no direito administrativo sancionador ele merece atenção de todas as áreas de gestão pública porque é um cenário presente hoje e que certamente diante da tecnologia e do aumento das populações irá aumentar essa atuação do estado de controle irá aumentar. Então, a nossa exposição é também uma alerta sobre a importância do estudo do risco no direito administrativo sancionador e nesse cenário da possível flexibilização de compromissos do direito penal que podem vir a se mostrar artificiais.

1:13:25Penso que no direito administrativo sancionador são válidos dois guias por assim dizer. De um lado a penalização das sanções administrativas mas também por outro lado a administrativização do tema no sentido de uma busca de identidade própria. Assim considerando os matizes que possam inclusive vir a afastar compromissos dogmáticos como hoje conhecemos. então eu espero ter por fim demonstrado a utilidade do estudo conjunto das duas matérias o que penso servir não só para o direito tributário mas para todas as sanções administrativas que são também objeto do direito administrativo sancionador. Essa é a minha contribuição eu agradeço muitíssimo a oportunidade e fico à disposição. Muito obrigado professora Marília realmente será uma contribuição efusiva que vai certamente agradar tanto os tributaristas e os administrativistas não vejo a hora de ter contato com essa obra.

1:14:30Muito obrigado pela brilhante exposição. Muito obrigado. Obrigada, professor. Sem maiores delongas eu passo aqui então a palavra ao professor Renato Lopes Becho o professor Renato é mestre em direito pela PUC de São Paulo doutor também pela PUC de São Paulo livre docente em direito pela Universidade de São Paulo juiz federal desde 1996 professor assistente doutor da PUC de São Paulo querido colega de docência no Departamento de Direito das Relações Tributárias Econômicas e Comerciais da Faculdade de Direito do Centro de Ciências Jurídicas Econômicas e Administrativistas. Professor Renato por favor muito obrigado pela presença a palavra está com o senhor. Muito obrigado doutor Augusto bom dia a todos eu quero inicialmente cumprimentar o doutor Augusto da Oposo pela forma como abriu esse painel valorizando a Constituição e os princípios maiores como a legalidade e a proporcionalidade nós estamos vivendo num momento em que precisamos resgatar esses princípios constitucionais para atingirmos aqueles aqueles ideais que os nossos constituintes elegeram e historicamente fazem parte dos valores do povo brasileiro como a união a solidariedade a construção de uma sociedade para todos uma sociedade pacífica uma sociedade fraterna quero cumprimentar doutora Marília Barros Xavier pela sua excelente exposição esse viés teórico que acabou pontuando enormemente a nossa fala

1:16:30eu vou procurar fazer um prosseguimento a apresentação da doutora Marília com algum viés digamos mais prático relacionado muitas vezes as minhas atividades como juiz federal e algumas das minhas pesquisas numa linha um pouco mais acadêmica quero cumprimentar o doutor Fábio Medina Osório que como já dito pela Marília é uma referência no direito administrativo sancionador e cumprimentar também doutor o ministro Luiz Alberto Gurgel de Faria estou já ansioso para ouvi-lo ministro mas vou cumprir aqui o meu papel para colocar alguns outros elementos para as nossas reflexões quero nesse sentido de cumprimentar a doutora Marília já logo dizer que nas minhas anotações para essa apresentação o primeiro item que eu anotei foi a visão do professor geral da Taliba e vi que a doutora Marília teve uma orientação muito segura na PUC de São Paulo que fico muito contente por isso justamente apresentando a doutrina do professor geral da Taliba que é a nossa grande referência dogmática professora Taliba dizia que o direito tributário é um sub-ramo do direito administrativo e tem um aspecto bastante interessante que quando eu ligo

1:18:30o que o doutor Alberto falou com doutora Marília e os dois estão na mesma linha do que sempre foi construído desculpa doutor Augusto construído pelo professor geral da Taliba no direito constitucional e o direito administrativo por isso eu digo para os meus alunos na graduação que o direito tributário tem o privilégio de ter pai e ter mãe ou de ter dois pais o que hoje em dia é perfeitamente possível e eventualmente ter duas mães enfim mas o direito tributário é filho do direito constitucional e do direito administrativo então vejo professora Taliba nunca trabalhou por essa construção de uma autonomia exceto didática do direito tributário quando ele dizia que o direito tributário é um subramo do direito administrativo e por que que é um subramo do direito administrativo porque justamente a atuação do estado da administração tributária é muito forte no direito tributário todas as regras que regras O direito administrativo, que é teoricamente bem mais antigo do que o direito tributário, são refletidas na tributação, são refletidas no nosso ambiente de atuação e de estudo.

1:20:19Para compreender até o momento que nós vivenciamos hoje, eu acho que é importante nós identificarmos qual foi o viés da construção do nosso sistema tributário. E ela foi feita numa época em que a atuação da administração tributária era muito forte. E depois, por uma série de fatores históricos, políticos e até mesmo tecnológicos, nós passamos a ter o que vários já chamaram de privatização da constituição do crédito tributário. O que é isso? Se tiver alguns jovens advogados aí, advogadas e advogados nos assistindo, talvez tenha um pouco de dificuldade de compreensão no que é essa privatização da constituição do crédito tributário.

1:21:32Isso diz que quem estuda e quem lê, quem vai compreender o sistema a partir do Código Tributário Nacional, vai ter a noção de que o lançamento tributário, que é o caminho de constituição do crédito tributário, será feito pelas autoridades administrativas. Nesse sentido, vou tirar esses fones que eu acho que agora não são necessários. Nesse sentido, o sistema ou subsistema tributário foi constituído de uma forma em que o agente estatal constituía o crédito tributário, em que o agente estatal realizava o lançamento. Como isso era feito no passado?

1:22:32O contribuinte levava os seus dados para a receita, quer seja a receita federal, estadual ou municipal, e os agentes do Estado é que lançavam o tributário, faziam a apropriação daquelas informações trazidas pelo contribuinte, preenchia a documentação fiscal, calculava o valor do tributo e entregava uma guia para o contribuinte. Guia essa onde tinha as informações do quanto, do quando e do como pagar. Pois bem, essa estrutura funcionava nas décadas de 1950, 1960, 1970. Depois disso, ficou evidenciado que a máquina tributária tinha que ser enorme para poder realizar esse lançamento, de todos, de grande ou da imensa base dos negócios jurídicos que ocorriam no país.

1:23:51Daí veio a identificação de que o que era exceção na época da feitura do Código Tributário Nacional, que é o chamado autolançamento, ele foi caminhando para a transferência dessa particular forma de atuação do direito tributário, que é a constituição do crédito tributário, saindo da atividade propriamente administrativa para uma atividade propriamente dos servidores, dos agentes econômicos, em outras palavras, do contribuinte ou do responsável. Isso ficou bastante evidenciado na época do governo Fernando Henrique Cardoso, onde se investiu pesadamente na informatização da Receita Federal do Brasil.

1:24:58Foi um momento muito oportuno, muito positivo, no sentido de bom para a administração tributária brasileira, num grande investimento tecnológico. O Brasil se notabilizou com isso como uma das nações de mais rápida informatização. Fomos um dos primeiros países a fazer declaração de imposto de renda por computador, por sistema computadorizado, e hoje podemos fazer por telefone celular. Hoje temos aí as declarações pré-preenchidas, que nos auxiliam tanto. Pois bem, qual foi o contraponto dessa privatização na constituição do crédito tributário? Foi um aumento no sistema punitivo tributário.

1:26:02E é isso que eu gostaria de entrar diretamente no tema do direito administrativo, sancionador, tributário, ou direito administrativo, tributário, sancionador. Para dar o reequilíbrio, já que o Estado, antes, os servidores públicos eram os grandes responsáveis pela constituição do crédito tributário, para ter passado isso para os agentes privados, o contraponto foi aumentar o sistema punitivo, para que o contribuinte se sentisse cada vez mais desmotivado a descumprir com seus deveres tributários. Pois bem, o problema é um certo desequilíbrio nesse sistema.

1:27:05Eu acho que nós fomos longe demais nesse sistema sancionador, principalmente pelas obrigações acessórias, como a doutora Marília muito bem pontuou. Vejam, o Brasil é considerado hoje o penúltimo país no mundo em facilidade de recolhimento de tributo. Por quê? Porque nós temos um excesso de obrigações acessórias. Já se identificou que a Receita Federal, por exemplo, exige o mesmo dado dezenas de vezes, do tipo, o contribuinte tem que divulgar, tem que lançar as informações do número do seu CNPJ manualmente, dezenas de vezes.

1:28:13E quando há um equívoco, ponto. Vem. Por doada em cima. Então, e com um grande problema. Qual a necessidade de tanta obrigação acessória? Em outras palavras, hoje nós temos uma administração tributária pouco colaborativa. E uma administração tributária muito punitiva. Então, ela foi colocando cargas e mais cargas em cima do contribuinte. A ponto, por exemplo, de empresas multinacionais terem o seu departamento fiscal como uma montadora de veículos aqui no Brasil, digamos uma que permaneceu, o seu departamento fiscal no Brasil é mais de dez vezes maior do que o departamento fiscal da sede mundial dessa empresa, do país onde essa empresa está instalada.

1:29:40Tamanha a complexidade do nosso sistema tributário e tamanha a quantidade de obrigações acessórias colocadas nas costas do contribuinte. Isso está fazendo com que o Brasil seja um país pouco competitivo no mercado global. e a saída da Form Motors é apenas mais um indicativo. E nós tivemos outras empresas que saíram do Brasil, por exemplo, uma empresa de cosméticos conhecida como Lush, que o seu presidente declarou que saía do Brasil porque era impossível cumprir as regras tributárias aqui instaladas.

1:30:40Eu acho que isso é um alerta que a administração tributária precisava ter com muito maior atenção. Pois bem, por outro lado, nós temos uma administração tributária que, por incrível que pareça, nem sempre cumpre bem os seus deveres. Então, há um desequilíbrio entre responsabilização da atuação do contribuinte para a administração do Estado. Exemplo evidente, gritante disso. Pelas regras construídas pelo Congresso Nacional, pela legislação federal aprovada no Congresso Nacional, a Receita Federal do Brasil tem 90 dias para enviar o processo administrativo tributário após a identificação da mora para a Fazenda Nacional para fins de ajuizamento da respectiva execução fiscal.

1:31:5590 dias após a caracterização da mora. Então, vejam, nós estamos aí no mês típico de declaração do Imposto de Renda, ainda que tenhamos aí ganhado pelo menos um mês de fôlego graças a uma decisão da Receita Federal do Brasil publicada na semana passada. Vejam, na situação normal, típica, Imposto de Renda é declarado em abril, final de maio fica caracterizada a mora porque passaram os 30 dias para pagamento do tributo. Vamos contar três meses junho, julho, agosto. No final de agosto, a Receita Federal deve apresentar um processo administrativo para a Fazenda Nacional para ajuizamento da execução fiscal. Se a PFN utilizar o mesmo período, os 90 dias, setembro, outubro, novembro, em novembro ou quando muito, no início de dezembro, as execuções fiscais devem ser propostas para a cobrança de tributo do mesmo ano.

1:33:16Isso está na legislação. Segundo dados do IPEA, que fizeram uma análise, uma verificação, uma auditoria na Receita Federal, administração tributária, a administração tributária cumpre essa regra em média em um terço dos processos. Um terço. Acho que os colegas devem saber que pela primeira vez na história o Tribunal de Contas da União foi autorizado a fiscalizar a Receita Federal do Brasil. isso é um indício desse descompasso que nós vivenciamos historicamente entre um excesso de carga no contribuinte e uma superproteção da administração tributária. e nós precisamos encontrar esse equilíbrio.

1:34:19Pois bem, por outro lado, e nós sabemos, só para finalizar esse aspecto, que as execuções fiscais costumam ser apresentadas cinco anos após o ajuizamento, ou desculpa, cinco anos após a constituição do crédito tributário. Um legislador diz que deveria ser em seis meses. A administração tributária faz cinco anos depois. Tem dois aspectos importantes nesse espaço fático entre o que está na lei e o que é feito pela administração tributária na maioria dos casos. Primeiro, um excesso de responsabilização tributária. Vou seguir aí a linha da doutora Marília. Esse é o meu tema de doutorado, objeto de dois livros que eu escrevi, um até que eu trabalhei mais nesse assunto depois da minha livre docência.

1:35:22E o segundo, que é o problema do devedor contumaz. O que é isso? Qual é o problema desse desequilíbrio da administração tributária entre o que está na lei e o que ela efetivamente faz nessa demora no ajuizamento da execução fiscal? As empresas fecham, os documentos se perdem, as pessoas morrem. Então, quando a execução fiscal demora muito a ser proposta, a chance de localizar o devedor acaba sendo reduzida e acaba tendo aquilo que está na súmula 435 do STJ, que é autorizando redirecionamento para os administradores. Porém, um problema muito sério de novo é da legalidade mencionada pelo doutor Augusto na sua abertura, porque a súmula 435 do STJ, ela, pelos precedentes, indica que está baseada no artigo 135 do CTN.

1:36:40Só que o artigo 135 diz que a responsabilização vai decorrer, é pelas obrigações tributárias baseadas em atos ilícitos. E o encerramento irregular de sociedade, que é baixar as portas sem a baixa nos registros, nos órgãos de registro, como junta comercial e pagamento de todos os tributos, isso não gera obrigação tributária. Então, nesse particular, nós não conseguimos fazer subsunção da regra legal aos fatos. Então, vai criando as distorções do nosso sistema. E o outro aspecto dessa demora no ajuizamento da execução é o do devedor contumaz, um campo muito propício para o direito administrativo, tributário, sancionador.

1:37:47O que é esse devedor contumaz? É um tipo de agente minoritário no nosso sistema, minoritário, em que ele fundamenta a sua atuação empresarial no não recolhimento de tributos. e, para isso, quais são as ferramentas que eles fazem? Colocar laranjas como administradores e, principalmente, ficar mudando a sede das empresas com muita frequência. Em outras palavras, a cada cinco anos essas empresas estão mudando de endereço. por que elas fazem isso? Para que a justiça, por exemplo, no caso federal, onde eu atuo, procure o contribuinte no lugar onde ele atua, só que ali não vai encontrar ninguém, porque ele fica mudando de endereço constantemente.

1:38:57se a administração tributária apresentasse a execução fiscal, ajuizasse a execução fiscal no prazo previsto em lei, em até seis meses, a chance de localizar esse devedor era muito grande. Então, é nesses aspectos que eu costumo dizer que nós precisamos reequilibrar o nosso sistema punitivo. Por que a administração tributária demora tanto? Demora por um problema de conflito estrutural entre a Receita Federal do Brasil e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Órgãos que têm muita dificuldade de conversar entre si. E quem paga por isso? Paga o contribuinte. E paga como? Paga por um excesso de obrigações acessórias Paga pela demora da administração tributária naquilo que ela deveria fazer e, com isso, sobrecarrega o sistema.

1:40:12Um outro ponto, não é exatamente o sancionador no sentido do direito administrativo, mas por isso que eu vou falar um pouco mais rapidamente, mas que tem um elemento importante ali para mim, é o da prisão de contribuinte. A criminalização da postura do contribuinte. A prisão por dívida vem, em matéria tributária, numa estratégia que eu lamento ter identificado. que é buscar processos de baixo valor, de processos com pouco desenvolvimento de defesa. Eu vou explicar isso melhor, porque eu estou dentro de um ambiente que eu gosto bastante, que é o da ordem dos advogados do Brasil, mas uma estratégia de criação de precedentes em processos de baixa repercussão.

1:41:32No caso da prisão de devedor, de contribuinte de ICMS, veio num processo de Santa Catarina, de um casal de idosos, que devia 30 mil reais de ICMS, de uma empresinha doméstica, empresa não no sentido pejorativo, mas num sentido econômico, numa empresa doméstica, cuja defesa começou pela defensoria pública e foi esse processo que chegou para ser o nosso lending case. Nós temos aí uma estratégia muito semelhante com o que aconteceu com a superação do princípio da legalidade no marco da interrupção da prescrição em crédito tributário.

1:42:36Se nós pegarmos o que está na legislação, se nós pegarmos hoje o que está no Código Tributário Nacional, a interrupção da prescrição em matéria tributária se dá com o despacho do juiz que determina a citação. Pois bem, se nós pegarmos a jurisprudência, notadamente a do STJ, o que nós vamos ver? O marco interruptivo é o ajuizamento da execução. Então, vejam, a lei está dizendo uma coisa, a jurisprudência está dizendo outra. Será que nós não deveríamos até aprofundar na análise jurisprudencial? Bom, ali se passou a aplicar o Código de Processo Civil. Só que o Código de Processo Civil diz o seguinte, A interrupção da prescrição retroage ao ajuizamento da ação se a citação ocorrer nos prazos previstos no CPC.

1:43:36No código anterior era de 100 dias, no código atual é de 10 dias. Se a citação não ocorrer nesse prazo, a interrupção da prescrição ocorrerá apenas no momento da efetiva citação. Então, vejam, esse processo nasceu numa execução fiscal de R$ 21 mil. Essa mudança de jurisprudência surgiu num processo de R$ 21 mil. Ponto, quem deve R$ 21 mil tem condições de contratar um advogado de calibre para ir fazer sustentação oral no Superior Tribunal de Justiça? Não tem. E foi essa a construção do lindiquês. Então, a administração tributária, infelizmente, tem uma estratégia de pegar processos sem grande fundamentação, sem estrutura processual sólida e transformar isso em lindiquês.

1:44:46É onde eu tenho procurado já estudar muito o direito anglo-saxão, norte-americano. Acho que nós estamos precisando no Brasil, e é a primeira vez que eu falo isso num evento dessa magnitude. Então, vai ser aqui para mim o meu lindiquês também. Vou dizer, assim como mencionei no seminário da Ordem dos Advogados do Brasil em Direito Administrativo Sancionador, estamos precisando ter a figura do ombudsman, do defensor do contribuinte, que é uma figura importante no sistema tributário norte-americano, que é uma autoridade pública que fiscaliza a administração tributária e atua em defesa do contribuinte. Felizmente, no Brasil, nós temos a Ordem dos Advogados do Brasil, muitas vezes atuando como um agente forte em defesa do sujeito passivo.

1:45:59Por outro lado, a figura do ombudsman coloca essa autoridade dentro da administração tributária, e não como um órgão à parte fiscalizadora. E, caminhando para o final, até porque, como eu disse, estou ansioso para ouvir o ministro Gurgel de Faria, vou terminar falando um pouquinho do artigo 136 do Código Tributário Nacional, na linha apresentada pela doutora Marília. Pois bem, se a gente analisar a estrutura da responsabilidade tributária, na forma como ela foi apresentada no Código Tributário Nacional, nós vamos encontrar ali algum, digamos, desconhecimento do legislador naquela época.

1:47:00Vejam, por exemplo, no artigo 136, eu sigo a linha da responsabilidade objetiva, salvo quando o legislador expressamente o disse ao contrário, excepcionou. Então, já me filio aí a linha que eu diria majoritária da responsabilidade objetiva. Só que o artigo 136, ele vem dentro do capítulo da responsabilidade tributária, que foi construído para diferenciar o responsável do contribuinte. Então, vejam, se nós pegarmos o artigo 121 do CTN, ele vai dizer que o sujeito passivo é o contribuinte e o responsável. quando nós identificamos no artigo 136, esse responsável do 136 não é aquela terceira figura, mas é a própria responsabilização do contribuinte.

1:48:07Pois bem, isso para indicá-los que nós temos aí um certo descompasso na construção legal do Instituto da Responsabilização, mas cabe a nós, cultores do direito, ajustarmos os pequenos equívocos redacionais em que o legislador incorreu. Porém, principalmente, a minha última palavra é, nós precisamos ampliar a valorização da legislação no campo punitivo. No meu modo de ver, nós estamos permitindo uma punição, um sistema punitivo baseado em decretos ou em jurisprudência, eu diria pelo menos discutível, no sentido de não ter sido construída sobre processos sólidos.

1:49:16E é uma alegria para mim muito grande ver a Ordem dos Advogados do Brasil, por meio do seu Conselho Federal, propondo eventos como o desse de hoje, que trazem esse reequilíbrio, fazendo com que nós, como profissionais da academia, possamos ter uma voz atuante na busca do reequilíbrio entre administração tributária e contribuinte. Doutor Augusto, muito obrigado. Eu reitero a minha alegria e a minha honra por estar hoje nesse ambiente proposto pela Ordem dos Advogados do Brasil. Muito obrigado. Professor, a alegria é toda nossa. Muito obrigado pela excelente exposição, muito clara, muito precisa. E sem maiores delongas, porque todos estamos aqui realmente ansiosos para ouvir o ministro Gurgel de Faria. Eu vou me permitir só ler brevemente seu currículo, professor ministro por conta do dever de ofício, mas o professor Luiz Alberto Gurgel de Faria é ministro do Superior Tribunal de Justiça, é mestre em doutor em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco, é professor de Direito Tributário na Universidade Federal do Rio Grande do Norte, atualmente em colaboração técnica com a Universidade de Brasília.

1:50:39Ministro Gurgel de Faria, muito obrigado pela presença. A palavra é toda do senhor, estamos ansiosos por ouvi-lo. Professor, a satisfação é toda minha. Gostaria inicialmente de aqui saudar a todos que estão nos acompanhando, desejando saúde, que acho que é o bem mais importante nesse período em que estamos vivendo. agradeço a condução dos trabalhos pelo professor Augusto Dalpozo, a satisfação de estar aqui dividindo essa mesa com o senhor, assim como também os meus colegas, que já tiveram a oportunidade de falar, e no caso, a quem eu parabenizo. O professor Renato Lopes, que é meu colega de magistratura, inclusive da magistratura federal, eu, no âmbito da quinta região, comecei nos idos de 1993, ele, no âmbito da terceira região, registrou que começou nos idos de 1996. Quer dizer, somos do milênio passado, não é, professor Renato?

1:51:40A gente já pode dizer aí, quando a gente usa o termo milênio passado, a gente está ficando, de certa forma, antigo, mas, graças a Deus, ainda podemos dizer que somos jovens e estamos aí com todo entusiasmo para o âmbito do nosso estudo, da nossa magistratura e do direito tributário. A professora Marília, que abriu aí os trabalhos, falando da sua dissertação de mestrado, eu tive a oportunidade de participar da banca dela lá, na PUC de São Paulo, então, eu parabenizo. E o nosso professor Fábio Medina, que é o grande responsável pela realização desse evento, não só aí no âmbito da OAB nacional, através da comissão que preside, como também do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Então, eu, no caso, quero mais uma vez dizer da minha alegria de estar aqui para falar de um tema que é tão interessante, um tema pertinente, é o direito administrativo sancionador tributário. Eu vou procurar, no caso, não foi combinado entre os três, mas, na realidade, foi interessante que cada um trouxe ali, digamos assim, uma visão sobre esse tópico.

1:52:50E, por óbvio, em alguns momentos, a gente vai falar do mesmo tema, mas eu procurei trazer, digamos assim, itens diferentes. E, volto a dizer, não foi efetivamente combinado. Eu vou fazer uma breve introdução a respeito do tema. Depois eu vou falar sobre a responsabilidade do infrator, este, sim, tema que foi trazido por todos os outros ilustres participantes deste evento. Na sequência, eu vou trazer uma visão dos tipos de sanção. Afinal de contas, na hora que a gente está falando do direito sancionador, é importante a gente aqui destacar, inclusive, a visão que está ocorrendo sobre isso no âmbito dos tribunais superiores, dessas sanções que são aplicadas, os limites da sanção. E aí, ultimo, com a denúncia espontânea, que é exatamente a possibilidade de você excluir a responsabilidade do infrator. Vou procurar seguir esse, digamos assim, esse roteiro que a gente traçou dentro do tempo que a organização pediu, que é exatamente entre 30, no máximo 40 minutos.

1:53:55A gente vai tentar, então, seguir a esse tema. Primeiramente, quando se estuda o direito administrativo sancionador tributário, o primeiro tópico que está em todos os manuais é exatamente aquela divisão entre o direito penal tributário e o direito tributário penal. Por quê? Na realidade, a gente sabe que algumas infrações tributárias, o legislador entendeu que elas são de tamanha relevância, que não devem ficar destritas no âmbito do direito tributário. Elas também devem ser apenadas pelo direito penal. Tema que o professor Renato Lopes, no caso, chegou a mencionar na sua fala. Mas aí, por óbvio, a gente vai aqui ficar mais restrito ao âmbito do direito tributário penal, ou seja, às infrações específicas do âmbito tributário. Foi mencionado pelo professor Renato, eu também estou aqui referindo o direito penal tributário, mas aí já é de uma outra seara, já é mais estudado no âmbito do direito penal, tendo uma ligação, por óbvio, conosco, tanto é que até as nomenclaturas são semelhantes, mas nós vamos ficar aqui mais no âmbito do nosso direito tributário penal, ou seja, do direito administrativo, administrativo, perdoem, sancionador tributário.

1:55:19A área penal, eu até brinco que quando eu cheguei na terceira sessão, eu passei um ano e meio na área penal, na terceira sessão, quando eu cheguei no STJ, então fui primeiro para a terceira sessão. E eu brinco que eu já paguei os meus pecados na área criminal, com todo respeito, voltei, gosto, até gosto do estudo da área do direito penal, mas a minha área mesmo é o direito público em geral, que não é o penal, o tributário que eu leciono há 24 anos, o tributário que eu lido há 28 anos como magistrado, sem contar tempos anteriores, o administrativo que eu também lecionei, então, enfim, estou na minha área de predileção, então, com todo respeito aos meus queridos amigos lá da terceira sessão, onde realmente deixei ali verdadeiras amizades. Vamos aqui, então, tratar desse direito administrativo sancionador tributário. E a primeira coisa, eu sei da excelência da plateia, de todos que estão nos ouvindo, mas a primeira coisa que eu gosto de dizer é que não é especificamente do direito administrativo ou do direito tributário, é do direito como um todo.

1:56:26Na hora que nós temos uma norma de conduta, você deve agir dessa forma, você tem que ter a sanção, porque se você não tiver a sanção, pode estar certo que não vai, na realidade, adiantar. Isso aí, dos tempos imemoriais que a gente já aprendeu isso, que mesmo no Estado de direito, a gente tem isso aí como padrão. Por óbvio, bem observado o princípio da legalidade, você tem que estabelecer aquela norma de conduta e ao estabelecer aquela norma de conduta, a sociedade como um todo deve seguir, porque se não seguir, vai ter, então, a sua repreensão, a sua penalidade, a sua sanção, para usarmos aqui o termo mais adequado até diante do nosso seminário. Isso é uma regra geral do direito e, por óbvio, isso não foge. O direito tributário penal ou direito administrativo sancionador tributário não vai fugir dessa realidade. Você vai, estabelece ali aquela norma de conduta. Se você não cumpre aquela norma de conduta, você, então, vai estar praticando uma infração tributária ou o termo que é mais utilizado na nossa doutrina, na nossa área, você vai estar cometendo o ilícito tributário.

1:57:41Então, você vai, tem que pagar ali o seu ICMS, é uma empresa que atua na área de circulação de mercadorias, tem que pagar o ICMS até o último dia. Ali, aquela norma de conduta prevista ali naquela lei. Não pagou, vai ter, especificamente, uma sanção. Nós temos, normalmente, o professor Renato lembrou, que até o dia 30 de abril fazer a nossa declaração de imposto de renda. Se tiver alguma coisa devendo para o Leão, a gente também já tem que fazer o acerto, se não, de uma maneira geral, mas pelo menos ali a primeira parcela. Foi agora, no caso, prorrogado para 31 de maio, diante desse período difícil da pandemia. Fala-se até que talvez vá prorrogar mais ainda diante de uma lei que foi aprovada e vamos verificar se haverá sanção ou não. Mas, enfim, a gente tem aquela obrigação. Então, vamos imaginar que para esse ano foi feitiçado no dia 31 de maio de imposto de renda. Vamos lá, temos que cumprir. não só cumprir a obrigação acessória, que é de mandar a nossa declaração, como também, se tivermos algo a pagar, fazer o pagamento ali dentro do prazo.

1:58:45Se não cumprimos, então, quer dizer, não respeitamos aquela norma de conduta, o Estado não vai chegar e vai dizer ah, você não respeitou e tal, tudo bem, aqui você é bonzinho, o Estado vai exatamente ter ali uma previsão de sanção. Então, o que funciona de uma maneira geral no direito não será diferente no âmbito do direito administrativo sancionador tributário. Desrespeitada uma norma de conduta, haverá, portanto, no caso, ali, a sanção. E aí, feita essa rápida introdução, a gente entra, então, exatamente no primeiro tópico que foi objeto de análise, tanto pelo professor Renato como também pela professora Marília, a questão da responsabilidade do infrator e da necessidade de se fazer uma leitura correta, uma interpretação correta do artigo 136 do Código Tributário Nacional. Por quê?

1:59:45Boa parte da doutrina também nós que fazemos parte do judiciário, eu e o professor Renato, nós temos que dar a mão a palmatória, já que, na verdade, estamos no judiciário e, às vezes, essa leitura também é feita. Chega e diz, ah, o artigo 135 Artigo 136 do CT. Eu digo, nós, professor Renato, não estou dizendo decisão minha ou sua, não estou dizendo como participantes ali do judiciário, no caso específico, para deixar bem claro. Muitas vezes é feita uma leitura apressada ou uma interpretação mais literal, mais gramatical, do artigo 136 do Código Tributário Nacional e é dito, ali a responsabilidade é objetivo. Então, independe se o contribuinte agiu com dolo ou com culpa, então ele, no caso, será a responsabilidade por aquela infecção. E a leitura correta, tanto que já foi externada pelo professor Renato como pela professora Marília, não é bem assim, está certo? Na verdade, quando o Código fala que independe da intenção do agente e de eventuais danos que ali vêm a sofrer, na visão que eu trago e também guardadas as devidas características do pensar de cada um, mas também foi apresentada pelos ilustres professores, é no sentido de que ali há uma presunção relativa de culpa, tá?

2:01:01Mas que você precisa, no caso, porque seria um absurdo você ter ali uma infração, né? Simplesmente por uma análise objetiva, independentemente de você verificar ou não a culpa, no caso do agente. E os tribunais, embora, volto a dizer, em alguns momentos tenham aplicado a responsabilidade objetiva, mas os tribunais têm avançado nessa análise mais escorreta, nessa análise do artigo 136, de uma maneira que você não vai ficar ali cego no sentido de que a responsabilidade é simplesmente objetiva. Não. Se você for aplicar a responsabilidade objetiva, quer dizer, se você não for verificar o que aconteceu naquela situação, você vai estar praticando muitas injustiças, né? E eu trouxe, então, alguns exemplos, né? Dos tribunais superiores para, no caso especificamente do Superior Tribunal de Justiça, já que é uma norma do artigo 136, que está, portanto, como norma complementar no nosso CTN, e é um tema que é analisado efetivamente mais por um ângulo infraconstitucional.

2:02:13Então, eu trouxe uma decisão da minha relatoria, eu vou dar um número aqui do processo para quem depois quiser, no caso, averiguar, mas uma decisão da minha relatoria que foi interessante, porque essa decisão uniformizou a interpretação que estava sendo divergente de duas turmas, né? Do Superior Tribunal de Justiça, que são exatamente aquelas que analisam o direito público. Então, foi nos embargos, essa decisão minha foi nos embargos de divergência, no recurso especial 1.657.359 de São Paulo. Esse julgado aconteceu no dia 14 de março de 2018, e volto a dizer, a importância por uniformizar a interpretação de ambas as turmas de direito público. O que é que estava acontecendo? O que estava acontecendo era o seguinte, uma determinada empresa de outro estado, especificamente aqui, envolvia produtos farmacêuticos, venda de produtos químicos e farmacêuticos, mas isso é muito comum também na área de combustível.

2:03:13Mas vamos aqui para o caso concreto. No caso, uma indústria química vendeu produtos para o estado do Ceará. E aí, todos nós sabemos, somos do ramo do direito tributário, sabemos que nessa hipótese, então, quando vai o produto de um estado para o outro, são raras exceções que estão, no caso, previstas como alguma regra de imunidade na Constituição, mas a regra é de que você vai, no caso, pagar especificamente a alíquota interestadual. A empresa lá, a indústria química, pagou para o estado de origem a alíquota interestadual, como era para um estado do Nordeste, ficou em 7%, e caberia, quando chegasse lá o produto, que aquela empresa, quando fizesse circular aquele produto, pagasse a diferença entre a alíquota interna lá daquele estado, que era no Ceará, e a alíquota interestadual. Só que São Paulo faz uma fiscalização e verifica o seguinte, aquele produto não saiu do estado, foi, no caso, aplicado como uma alíquota interestadual, mas houve depois ali alguma fraude e o produto não saiu.

2:04:22E aí, o que é que o estado de São Paulo faz? O estado de São Paulo autua a empresa que vendeu e não vai atrás da empresa, no caso, que comprou. E diz, olha, você aqui vendeu essa mercadoria e não saiu, você que vai ficar responsabilizado pela diferença da alíquota, que seria a alíquota interna, que é uma alíquota bem maior. Você veja, é 7%, eu nem sei qual é a alíquota no caso da indústria química de São Paulo, confesso, mas eu imagino que, no mínimo, aí 17%. foi e fez a autuação. E a segunda turma, no caso, ratificou a posição que veio desde a primeira instância no sentido de que ali a responsabilidade era objetiva, ou seja, a pessoa que tinha vendido não teria tido os cuidados necessários para verificar se aquele produto ia realmente sair do estado e aí, então, no caso, ratificou. E veio para mim para, no caso, analisar no âmbito do colegiado maior nosso, que eu disse que é a primeira sessão. E o que é ali, então, que nós verificamos?

2:05:24Olha, você não pode aplicar o artigo 136 numa visão da responsabilidade objetiva. Você tem que ter ali, pelo menos, demonstrar uma culpa dessa empresa. Você tem que, pelo menos, demonstrar que houve ali uma fraude. Ele estava participando daquela fraude. Porque os elementos que estavam nos autos, e aí é importante dizer, no âmbito do STJ, a gente não pode examinar a prova, mas os elementos... E aí, o que é que eu fiz? Eu até já antecipo. Eu mandei voltar os autos para o Tribunal de Justiça de São Paulo examinar as provas que eles tinham feito simplesmente pela responsabilidade objetiva, mas os elementos que tinham sido trazidos, e isso estava no acordo, é que a empresa tinha verificado, pelo Cadastro Nacional, que aquela empresa que tinha comprado tinha domicílio tributário no Ceará, atuava naquele ramo de indústria química, e que, no caso, o responsável pelo frete era ela, como comprador, ela que queria pagar. Chegou lá o caminhão, pegou os produtos e não ia. Eu sei que, hoje em dia, tem até na modernidade, você bota até um chip para verificar onde é que vai a mercadoria, mas não era coisa da vendedora de fazer isso.

2:06:30Então, em resumo, eu e o colegiado foi uma coisa interessante, porque terminou sendo a decisão unânime. Quer dizer, havia uma dissenção no âmbito das duas turmas, mas a gente, então, pacificou. No caso, a primeira sessão entendeu que, efetivamente, não se poderia aplicar a responsabilidade objetiva naquele caso. seria uma injustiça, porque, à primeira vista, eu mandei os autos voltarem, como eu disse, para o Tribunal de Justiça, porque não pude aprofundar o exame de provas, mas, assim, à primeira vista, a empresa tinha feito tudo o que era possível. Então, como eu disse, tinha verificado qual era o ramo de atuação da empresa, tinha verificado o domicílio tributário, tinha, no caso de entrega à mercadoria, tinha o comprovante da entrega da mercadoria para a transportadora com destino lá ao Estado do Ceará. Se houve uma pré-destinação, se houve um desvio, isso aí, no caso, não seria culpa dela. E ela não poderia responder objetivamente, que deveria responder a quem tinha comprado.

2:07:32Então, um tópico aqui de uma decisão importante para demonstrar que essa responsabilidade objetiva não deve, no caso, ser aplicada à luz do artigo 136, mas sim ali como uma presunção relativa de culpa que pode, no caso, ser devidamente demonstrado o contrário no decorrer de um processo administrativo ou de um processo judicial. Trago um segundo caso, esse mais antigo, mas é importante, porque esse caso foi, especificamente, não que de um repetitivo, à época o ministro Fuchs, no caso, estava ainda no Superior Tribunal de Justiça, e, portanto, foi o relator, também foi uma decisão unânime, esse caso está no Recurso Especial 1.148.444 Minas Gerais, julgado da primeira sessão, no dia 14 de abril de 2010. O que aconteceu ali? Uma empresa comprou mercadorias e, pelo princípio da não-cumulatividade, como aquela mercadoria, a gente sabe, da plurifazia, no alto do ICMS, aquela mercadoria já tinha sofrido a incidência do ICMS, então, foi, escriturou, e, no caso, foi utilizar aquele ICMS que tinha sido pago anteriormente em homenagem ao princípio da não-cumulatividade.

2:08:53E aí, esses valores foram glosados. Por que glosados? Porque aquelas notas fiscais que tinham embasado aquele negócio jurídico entre aquela empresa e a anterior, aquelas notas fiscais seriam inidôneas. E a empresa disse, olha, não tinha sido publicado ainda nada da inidoneidade dessas notas fiscais, eu fiz um negócio, está aqui, estou comprovando que eu paguei, estou comprovando que a mercadoria chegou para mim, então, está aqui os elementos necessários. E aí, no caso, o fisco argumentava, não, mas a sua responsabilidade aqui é objetiva. Você, na verdade, é que não vai poder utilizar esses valores, por quê? Como essas notas fiscais foram declaradas inidôneas, aqui é como se esse ICMS efetivamente não tenha sido recolhido e, portanto, você não vai poder, no caso, usufruir. E o STJ, também analisando o artigo 136, ontem eu revisitei ambos os autos, esses dois casos, para verificar se tínhamos feito a análise do 136 e, efetivamente, fizemos.

2:09:58No caso de 2010, eu não participava ainda do STJ, mas estou falando aí no âmbito da curta. Então, em ambos os casos, a análise do 136 fazendo uma leitura, na minha visão, mais correta, afastando essa responsabilidade objetiva e trazendo aí, no caso, uma ideia mais de justiça quanto a essa responsabilidade do infrator. Vamos, então, entrar no segundo tópico da minha exposição. Prometi falar no primeiro tópico da responsabilidade do infrator e agora a gente entra no tópico dos tipos de sanção. Quando se há uma infração, a gente quer logo saber qual é a sanção, qual é a penalidade que o infrator vai ter. E aí a gente tem as sanções de ordem pecuniárias e não pecuniárias. Por óbvio, as sanções pecuniárias, que são as butas, elas são aquelas de maior magnitude, elas são aquelas, assim, é o normal.

2:11:01Se a gente fosse trazer aí um percentual, no caso das sanções, seguramente aí, na hora que você infringe uma norma administrativa, tributária, 90%, pelo menos ali, dessas sanções serão especificamente de multa ou percentual até maior. Então, elas são as mais importantes. Mas existem também, por óbvio, as sanções não pecuniárias e a gente vai também falar sobre elas, inclusive sobre o tópico das denominadas sanções políticas. A gente vai chegar a elas. Eu inicio falando, então, das sanções principais, que são as pecuniárias, que são, no caso, as multas. E, ao falar delas, a gente vai e verifica que a doutrina foi, acertadamente, trazendo denominações para essas penalidades, para essas lutas, e a jurisprudência foi incorporando. E eu digo sempre, quando a jurisprudência vai incorporando, é bom a gente ter o cuidado para ver se está incorporando as denominações corretas ou até, no caso, que não está fazendo nenhuma confusão.

2:12:10Então, hoje, a gente tem multa de mora, multa de ofício, multa qualificada, multa agravada, multa isolada, quer dizer, são muitas as denominações no que diz respeito às multas. Às vezes, com uma ou outra variação no âmbito da doutrina, quanto a, efetivamente, o que seria cada uma dessas multas. eu vou passar rapidamente sobre cada uma delas, até vou me fixar nas quatro principais denominações, porque, quanto a essas quatro principais, praticamente, eu poderia dizer que não há maiores divergências quanto à denominação que é empregada. Primeiro, a multa moratória. O próprio nome já revela o que é uma multa moratória. o fato de você não pagar um tributo no prazo assinalado já vai lhe trazer uma consequência de uma penalidade pela sua mora. A gente não está falando aqui de juros de mora, o pessoal nem está falando de correção monetária.

2:13:12São encargos outros, está certo, que você, no caso, terá que arcar. A gente está falando da multa em si, da penalidade, e que isso aí é comum você verificar nas legislações dos entes políticos administrativos de uma maneira geral. Vai ter a União, Estado, Distrito Federal, os municípios, eles sempre colocam ali uma multa de mora. O que varia, na realidade, são os valores dessa multa de mora e a gente vai já já, inclusive, abordar isso porque tem uma repercussão geral no Supremo Tribunal Federal sobre esse tópico. No outro federal, que é, no caso, a área que eu, o professor Renato Lopes, examinávamos mais, agora eu ampliei, já que aqui no STJ a gente pega também os tributos estaduais e municipais, mas era, a nossa expertise maior, professor Renato, era realmente no âmbito federal. Então, no âmbito federal você tem ali uma previsão de incidência de multa de mora que vai diariamente, se eu não me engano, se não mudou, porque às vezes isso muda 0,33, mas você tem um percentual máximo que é 20%.

2:14:17Quando chegou ali naquele determinado período, então, é 20%. Então, é exemplo de multa moratória, ou seja, a cada dia que você tem de atraso por não pagar aquele tributo, você vai tendo ali um acréscimo de âmbito multa moratória, volto a dizer, estamos falando de sanção, de multa, não é de juros de mora, é de sanção, porque já no âmbito federal que a gente aplique a Selic, que vai englobar tanto a correção monetária como juros de mora, a gente está falando de sanção de multa, 0,33 e vai até o máximo de 20%. Então, é o primeiro exemplo de tipo dentro da classificação de multa. Na sequência, a gente tem a denominada multa isolada. Por que essa denominação de multa isolada? Porque, na realidade, é uma sanção pelo descumprimento de uma obrigação acessória. Você tinha ali de modo específico e isolado, aí porque o termo, que cumpriram obrigação acessória e você assim não cumpriu. Ao você assim não cumprir, então, você terá que pagar essa determinada multa.

2:15:22E a gente observa que, no âmbito dos entes políticos administrativos, eles vêm, de certa forma, ampliando o valor dessas multas isoladas, porque são muitas as obrigações acessórias. O professor Renato falou sobre essa questão no âmbito da sua abordagem. Então, cada vez mais, são mais obrigações acessórias que o contribuinte tem, além do próprio lançamento por homologação, a parte também da obrigação principal, mas a obrigação acessória tem demais, até porque, como o físico joga muito o lançamento para o contribuinte, ele tem que controlar de alguma forma, então, exatamente através dessas obrigações acessórias. Então, existem essas multas isoladas, existem, no caso, as denominadas multas de ofício, que é quando você lavra um alto de infração e você verifica ali que não houve o cumprimento de obrigações, seja obrigação principal, seja obrigação acessória ali relacionada, quer dizer, que não é isolada, mas relacionada àquela determinada obrigação principal, então, existe a multa de ofício.

2:16:26e a quarta, dentro, como eu disse ali, ficando mais naquelas onde a denominação é mais tranquila, a multa qualificada, que é aquela multa, como o próprio nome já revela, a mais pesada, no âmbito tributário federal, ela parte ali já para um percentual de 150%, porque a multa de ofício 75 e a qualificada você dobra, então, por quê? Porque houve naquela infração cometida, no caso, ou um crime ou, então, uma infração com um ânimos doloso, você realmente praticou aquela infração efetivamente com a intenção, com o dolo, com aquele desejo efetivo de desrespeitar, no caso, a legislação tributária. E aí, então, a gente, fixadas, as sanções fixadas, esses quatro tipos de sanção, a gente passa a fazer um passeio pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para verificar, no caso, como está a análise do Supremo Tribunal Federal acerca dos limites dessas multas.

2:17:38Isso é muito importante, porque todos nós sabemos que, como a gente está tratando de tributo, ninguém gosta de pagar tributo, não gosta sempre de lembrar, ninguém gosta, mas não tem outra solução, pessoal. Por que não tem outra solução? Porque o Estado precisa prestar serviço de saúde, de educação, de segurança, não vamos entrar no mérito aí se ele está prestando bem ou não, porque isso aí é uma controvérsia que vai fugir do nosso direito administrativo e do nosso direito tributário. Mas, enfim, o Estado funciona através dos tributos, a sua principal fonte de renda. Então, em razão disso, as infrações, quando você está diante de um ilícito tributário, elas não são leves, elas são pesadas, mas elas têm que respeitar limites. Primeira baliza que o Supremo Tribunal Federal colocou foi que o princípio da vedação do conflito se aplica também às penalidades tributárias, porque, se a gente for fazer uma interpretação literal do dispositivo constitucional, ele fala especificamente de tributo, mas o Supremo Tribunal Federal, logo nas primeiras decisões da Constituição de 1988 e, aliás, até decisões anteriores à Constituição de 1988, quando não havia a positivação do princípio da vedação do conflito no âmbito tributário, o Supremo já ali sinalizava que a vedação do conflito existia tanto para o tributo como para a penalidade tributária.

2:19:05E isso continuou sendo visto pelo Supremo Tribunal Federal. Então, é uma coisa que a gente pode dizer de maneira tranquila, que, embora positivado no âmbito da nossa Constituição o normativo, aquele preceito apenas falando de tributo, mas o Supremo chega e diz, olha, aqui não vale só para o tributo, não, vai valer também para a penalidade tributária. E, com isso, o Supremo passou a analisar através das suas decisões com repercussão geral, inclusive vários tópicos. Eu anotei aqui alguns, sei que são no caso do conhecimento, como eu digo mais uma vez, pela seleta audiência, mas é importante a gente fazer na referência. Então, veja só, posições do Supremo aqui numa decisão da relatura do ministro Marco Aurélio da primeira turma no RE 833-106 de Goiás, onde ele diz, olha, multa com valor superior ao tributo caracteriza confisso.

2:20:15Sei que não é uma decisão do pleno, mas é ali um parâmetro que, no caso, uma das turmas do Supremo Tribunal Federal já chegou, no caso, a externar. E tem umas repercussões que a gente vai ver se isso realmente vai, no caso, algumas repercussões gerais que estão para ser examinadas pelo pleno, porque a gente vê se esse parâmetro, se esse padrão vai ser efetivamente observado. Mas eu queria registrar que muitas vezes a gente escutar, o Supremo finalizou, tem essa história que se passou do valor do tributo, já é confiso. Tem realmente decisão do Supremo nesse aspecto, decisão, no caso, colegiada, de uma das turmas, E a gente, então, pontua aqui no caso essa da primeira turma. A gente tem também uma decisão ali plenária no RE 582461 de São Paulo que analisou especificamente multa moratória. E qual era o padrão? Qual era a multa que estava sendo discutida? Era 20%.

2:21:15E aí o Supremo disse, não, é constitucional. Não há, nesse patamar dos 20%, Não há aí nem violação à vedação do conflito, nem outros princípios, ontem eu revisitei também essas decisões, outros princípios que foram ali analisados, proporcionalidade, razoabilidade, nada disso, no caso, teria sido desbordado. Então, o Supremo vai e atesta, no caso, que uma multa moratória, eu vou analisar cada um, uma multa moratória de 20% não seria, no caso, inconstitucional. O Supremo vai... Ah, eu esqueci de dizer, se não foi de 18 de maio de 2011. Aí, veja, nove anos depois, no ano passado, o Supremo Tribunal Federal, então, vai e se debruça mais uma vez em cima do percentual de 20%, mas agora era... Deixa eu ver se é isolada mesmo. Coloquei aqui. Pronto, é isolada. Mas agora, e analisando não mais a multa moratória, mas a multa isolada, ou seja, a multa decorrente do descumprimento de uma obrigação acessória.

2:22:22no RE 606010 de Pernambuco, decisão sobre a relatoria do ministro Marco Aurélio, julgada no dia 24 de agosto de 2020, foi essa a decisão. 20%, então veja só, a gente já tem ali alguns parâmetros, seja para multa moratória, seja para multa isolada, o Supremo já disse que, no caso, é possível. Só que a gente está, o que eu gosto de brincar, Veja, esses capítulos já passaram, só que no âmbito do direito sancionador, a gente tem muitas cenas dos próximos capítulos. Para quem gosta, no caso de novela, eu já gostei hoje em dia, infelizmente eu não tenho mais tempo de assistir, não. O STJ e as minhas aulas estão tomando todo o meu tempo. Mas, enfim, sempre tinha. Parece que hoje em dia nem tem mais essa história de cenas dos próximos capítulos. Acho que estou ficando antigo. Mas na novela, antigamente, tinha isso. Mas, enfim, aqui a gente pode dizer as cenas dos próximos capítulos do Supremo, analisando de novo essas lutas, mas agora por outros parâmetros.

2:23:28E eu achei interessante, porque, na realidade, pela forma como a proposta veio da repercussão geral, ele pretende efetivamente não se submeter a um estándar de alívio. 20%. Ele quer estabelecer os parâmetros onde seriam aceitáveis dentro dos princípios da vedação do conflito, princípio da razoabilidade princípio da proporcionalidade outras análises até da capacidade contributiva também e outros preceitos encartados na nossa Constituição quais os limites para uma multa então vejam, a gente vai ter essas cenas dos próximos capítulos no RE 882 461 de Minas Gerais para a multa moratória essa repetição geral veio desde 2015, foi reconhecida em maio de 2015, quer dizer, como o Supremo vem julgando muita coisa agora no âmbito tributário, especialmente nas sessões virtuais, às vezes algum destaca e vai para a telepresencial, então pode ser que isso venha para ser pautado, eu verifiquei, quando eu estava preparando a palestra ainda não havia notícia, havia até movimento, no caso sendo aceito amigos da corte e algumas outras providências, mas não especificamente de pauta, então vamos ter cenas dos próximos capítulos.

2:24:46quanto à multa moratória, no RE já indicado, no RE 640452 de Rondônia quanto à multa isolada e no RE 736-090 de Santa Catarina quanto à multa qualificada. O da multa isolada é mais antigo, é de 2011, quer dizer, já tem um tempo de 10 anos, vamos torcer que isso seja resolvido em breve, e o da multa qualificada é também de 2015. Então, são processos com repercussão geral importantes para que a gente possa ter especificamente os limites dessas sanções, os limites das penas, especificamente no âmbito pecuniário. Vou dar uma acelerada aqui, que já estou vendo a presença do meu amigo Adilson Nobre, que é para o próximo painel. Aqui eu cumprimento, meu querido amigo. Vou dar uma acelerada aqui, mas ainda estou no meu tempo. um abraço meu amigo como é dentro de 30, 40 minutos eu estou aqui com 31 minutos vou passar aqui, eu brinco que eu sou antigo e na minha época quando a gente queria ser veloz a gente passava uma quinta marcha hoje os carros tem sétima, oitava então eu vou passar a quinta marcha mas ainda falando dos carros da minha juventude quando eu estava com 18, 19 anos nos vídeos de 87 88 no caso o máximo era a quinta marcha Vamos, então, entrar nas sanções não pecuniárias.

2:26:15E no âmbito das sanções não pecuniárias, embora, como eu já disse, a principal é realmente a pecuniária mútua, mas a gente tem sanções que são estabelecidas para os infratores. Por exemplo, a própria Constituição prevê que quem estiver com dívida tributária, especificamente no âmbito de Seguridade Social, está lá no artigo 195, parágrafo 3º, não pode contratar com a administração pública. isso é uma sanção que é imposta a um infrator e o artigo 193 do CTN estende essa previsão para os demais tributos você tem possibilidade de inclusão no cadinho, você tem possibilidade de inscrição na CDA, nos órgãos de proteção ao crédito, você tem no âmbito do direito aduaneiro, tributário também, tem gente que não gosta quando a gente fala da aduana no âmbito do tributário, olha, mas é um direito próprio, específico, é o direito do nosso direito tributário, com todo respeito, mesmo que você queira dar uma denominação própria, mas enfim, tem a possibilidade da pena de perdimento, você tem a possibilidade de regime especial de controle e fiscalização, então existem essas penas. Tudo bem.

2:27:25E aí, entra, eu quero entrar de uma maneira rápida no tema de sanção política, porque uma das sanções, e aí sim, essa é tida como sanção política, essa de regime especial de controle e fiscalização, o Supremo Tribunal Federal normalmente não vem abonando. Entende que, até aplicando as súmulas antigas, súmulas 70, 323, 547, você não pode, em regra, eu quero dizer em regra, porque a gente vai trazer algumas instruções aqui, mas você não pode, em regra, estar utilizando de vias outras, de vias sancionatórias para, por exemplo, no caso, receber tributo ou para interditar uma determinada empresa ou, no caso, apreender mercadorias. Essa é a regra. Tanto é a regra que a gente teve julgado um recurso extraordinário, que foi o 565-048, falando exatamente de que não era possível. Relatura do ministro Marco Aurélio dizendo que não era possível sanção política para a cobrança de tributos.

2:28:30Então, ratificando a posição do Supremo que vem de súmulas antigas, súmulas bem anteriores até à Constituição de 1988. Então, essa é a regra. Então, em princípio, sanções políticas, como essa do regime, não estou falando daquelas outras casas que têm até previsão constitucional, você não poder participar, não ter contrato com a administração, a questão do cabine já foi reconhecida a constitucionalidade, a questão de inscrição no que diz respeito ao serviço de proteção crédito também, mas essa de você ter ali um regime de controle especial, o Supremo geralmente vem dizendo que é, no caso, uma sanção política e não abona. Só que tem um caso muito interessante que o Supremo fez aí uma espécie de distinção. Ainda nem estava o Supremo amadurecendo, no caso, os seus precedentes, isso aqui era no ano de 2007, quer dizer, a repercussão geral veio em 2004, implantou realmente em 2007, porque a lei é de 2006.

2:29:33Mas o que o Supremo fez? Numa medida cautelar que foi muito polêmica, na ação cautelar 1657 no dia de janeiro, ele ratificou a possibilidade da Receita Federal determinar a interdição de um determinado estabelecimento. Que estabelecimento era esse? Era um estabelecimento específico de produção de cigarros. E se verificou que aquele produtor era devedor quanto mais não pagava IPI. E a gente sabe que o IPI do cigarro é aquele mais elevado no âmbito da tabela da nossa TIP. Então, quer dizer, para ele, aquilo ali era uma grande vantagem, porque ele estava, inclusive, atrapalhando a concorrência. O Supremo, então, fez uma distinção diante das suas súmulas, porque não tinha ainda os precedentes da repétua geral, mas fez uma distinção diante da sua súmula e disse, olha, aqui, no caso específico, Há violação a vários princípios, inclusive da livre concorrência.

2:30:33Essa empresa não está pagando o IPI e eu, no caso, autorizo que essa decisão que foi adotada pela Receita Federal ela subsista, decretando ali, no caso específico, a interdição do estabelecimento. A gente tem ainda, nesses cinco minutinhos finais, eu tenho mais um caso. Eu vou querer falar denúncia espontânea rapidamente para ultimar o meu roteiro, ultimar aqui a linha do que eu falei, mas tem uma decisão recente do Supremo Tribunal Federal mostrando que, embora sanções políticas não sejam possíveis, mas até pela própria constituição do tributo, até pela própria forma daquele tributo, como o fato gerador acontece, você tem que, em determinadas situações, admitir a apreensão de mercadorias. Qual foi o caso? Foi no RE 1090, 591 de Santa Catarina, julgado em setembro de 2020. Qual era a situação? Era o desembaraço aduaneiro.

2:31:33A empresa, no caso, queria desembaraçar as mercadorias sem pagar a diferença de tributo que o fisco entendia que era especificamente ali devida. E aí o Supremo entendeu que era compatível com a Constituição Federal o condicionamento desse desembaraço aduaneiro ao pagamento da diferença tributária que tinha sido fixada ali pela Receita Federal. Então, vejam, o que eu diria? Sanção política, em princípio, é inconstitucional. Mas a gente não pode chegar e dizer que isso aí é uma regra geral, porque em algumas situações o próprio Supremo Tribunal Federal já admitiu, em casos específicos, que a interdição do estabelecimento diante da peculiaridade é possível, como também a manutenção de mercadoria apreendida diante daquela determinada situação também é possível. E aí a gente termina a nossa exposição falando de denúncia espontânea, que é exatamente uma possibilidade do infrator, ele, através da sua ação espontânea, volto a dizer, ele ficar excluído daquela responsabilidade pela infração.

2:32:44Ou seja, ele se chega para o fisco e espontaneamente revela, deixou de pagar ali aquele determinado atributo, desrespeitou o prazo específico para aquele pagamento, enfim. tem ali que cumprir uma obrigação tributária principal e aquela obrigação não foi adimplida e antes de qualquer ação por parte do FISP, ele espontaneamente, ele chega e cumpre, nesse caso então há denúncia espontânea e ele ficaria livre das multas é importante aqui dizer que essas multas que seriam excluídas, no caso seriam as outras, mas que não é moratória e aí no âmbito dos tribunais a gente diz, olha O artigo 138 fala que a responsabilidade pela infração é excluída e a multa moratória é um dos tipos, no caso, especificamente decorrente da infração, então também a multa moratória seria excluída. O tema é muito rico, professor Augusto, professor Renato, professora Marília.

2:33:46Eu procurei seguir aqui, estou com 39 minutos, eu fiquei aí dentro do padrão, passando aqui a minha quinta marcha, acelerando aqui, no caso, o meu pedal, e acho que consegui cumprir agradecendo mais uma vez o convite que me foi feito pelas duas instituições, através do professor Fábio Medina, e agradecendo a presidência dos trabalhos pelo professor Augusto D'Alpozo e a satisfação de contar aqui nesse painel com os professores Maria Xavier e Renato Lopes, deixando a todos que estão acompanhando esse evento o nosso abraço. Muitíssimo obrigado, ministro Gurgel de Faria. Disposição fantástica, merecedora dos nossos maiores aplausos. Ministro, é motivo de enorme felicidade ter a convicção que o nosso STJ conta com a consistência do seu brilhante conhecimento jurídico, equilibrado e externado aqui de forma prodigiosa, em suas palavras.

2:34:47Muito obrigado. Chegamos, então, ao final do nosso painel. Como adiantei no início, todas as expectativas em relação à qualidade das preleções que seriam realizadas hoje foram seguramente superadas. Certamente atendeu-se em sua plenitude todos os objetivos perseguidos com a formulação do presente painel. Queria, para finalizar, agradecer novamente ao professor Fábio Medido Osório pelo honroso convite e saudar de forma calorosa a inecidível participação dos nossos expositores, a professora Marília, o professor Renato e o ministro Gurgel de Faria. Em tempos pandêmicos, como o presente, ouvi-los é um sopro de esperança junto a tantas fatalidades causadas por esse terrível vírus. Desejo a todos um boníssimo dia, muita saúde e que aproveitem vigorosamente os próximos Pais Méis desse grandioso evento. Até a próxima, gente. Obrigado. Até a próxima. Tchau, tchau.

2:36:04Legenda por Sônia Ruberti

2:38:34Bom dia a todos. Estamos iniciando esse segundo painel do dia. E agora nós teremos a oportunidade de debater o direito sancionador e as agências reguladoras. Este painel contará com a ilustre presença dos professores Flávio Henrique Zunes Pereira, Edilson Pereira Nobre Júnior e Vladimir Rocha França. E agradeço ao professor Fábio Medina Osório, amigo de tantos e tantos anos, pelo convite para ocupar essa mediação. Muito simpático, com a excelência, lembrar do amigo aqui que lhe devota muito carinho e admiração.

2:39:35O seminário é uma promoção do Instituto Internacional de Estudos de Direitos de Estado em parceria com a Escola Superior da Advocacia, da Ordem dos Ordem do Brasil, no Centro de Estudos das Sociedades de Advogados, do Conselho Nacional de Procuradores Gerais, do Instituto de Direito Administrativo Sancionador, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Rio Grande do Sul, da Fundação Getúlio Vargas, do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura e da Sociedade Brasileira de Direito Público. Eu destaco, inicialmente, além de reiterar o honroso convite, a importância e a relevância da temática que será exposta por três de nossos melhores juristas no direito público brasileiro.

2:40:56Porque, certamente, assuntos relacionados à própria competência das agências reguladoras, no conflito entre legalidade e deslegalização, os limites de sua atuação, a necessidade da observância devido ao processo legal, notadamente, a motivação das decisões e, sem dúvida, o impacto das inovações da lei de introdução às normas do direito brasileiro, brasileiro, são temas que orbitam e incidem sobre a temática posta neste painel. também não me furto a registrar da necessidade de avanços, além da resolutividade, no caminho de uma consensualidade para o exercício do direito sancionador, sem ocultar a mais rica e profícua centralização dos debates que surgem do tema a respeito da própria dimensão da legalidade, a vista do núcleo duro do princípio da reserva de lei e saber como isto é tratado a partir do exercício do direito sancionador pelas agências, notadamente com infrações com tipificações mais ou menos abertas e previsão de um catálogo de sanções.

2:42:57destacando a intensa necessidade, por fim, de que as agências reguladoras, que em sua maior parte cuidam das necessidades coletivas mais essenciais, possam, então, perseguir com correção e de acordo com o ordenamento jurídico inteiro, a sua finalidade. Feito essas considerações, eu, então, eu vou transferir a palavra ao professor Flávio Henrique Cunis Pereira, mas antes peço venha para ler o seu currículo, que tenho certeza que é apenas uma dimensão reduzida, um extrato. Mas o professor Flávio é doutor e mestre em direito administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais, presidente da Comissão Especial de Proteção de Dados do Conselho Seccional, desculpem, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, é advogado, presidente do Instituto de Direito Administrativo do Distrito Federal, coordenador e professor do curso de pós-graduação em Direito Administrativo do Instituto Brasiliense de Direito Público e do mestrado profissional do IDP.

2:44:27Com a palavra, o professor Flávio Unes, pelo prazo já acertado. Tenham um bom dia. Bom dia a todos, estimado Wallace, professores Edilson, Vladimir e o estimado amigo professor Fábio Medina Osório, a quem agradeço penhoradamente o convite para estar aqui. É um evento extremamente gabaritado, professores de altíssima qualificação, eu me sinto realmente muito lisonjeado de estar aqui. Bom, eu até já antecipo as minhas excusas em função de uma audiência às 13 horas, e se eventualmente eu tiver que sair um pouquinho antes de terminar, peço excusas aos colegas aí que falarão após a minha participação. Bom, entre os temas ligados ao direito sancionador e agências reguladoras, me ocorreu, me lembrei, logo como preparava essa palestra, da ação direta de inconstitucionalidade número 4874 do Supremo Tribunal Federal, da relatoria da ministra Rosa Weber.

2:45:29Lá se discutia sobre a legalidade, a constitucionalidade, de uma resolução da Anvisa, a propósito da proibição de exportação, importação, enfim, de substâncias ligadas ao tabaco, que pudessem atrair um aroma, um gosto diferente, e um atrativo a mais para o cigarro, e, portanto, se questionava se esse estímulo, vamos dizer assim, a esse hábito, a esse vício, pudesse ser estimulado por uma, ou não pudesse ser estimulado por uma, por uma agência reguladora, não é? A Anvisa entendeu que era possível, sim, vedar esse tipo de uso desse tipo de medicamento, de produtos, e a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal a propósito de que seria ou não, dentro da competência da Anvisa, se ela estaria cobertada à luz do princípio da legalidade, à luz do princípio da proporcionalidade, à luz do princípio da livre iniciativa, entre outros princípios constitucionais.

2:46:42Poderia ou não chegar-se a essa vedação da forma como foi feita? E aí, nesse precedente, a ministra Rosa tocou num ponto, e ela foi vencedora, no precedente dos Estados Unidos, aplicação da doutrina da deferência administrativa, no caso Chevron. E exatamente nesse ponto que eu achei interessante abordar a minha fala. Ou seja, como é que anda, e quais seriam as questões mais palpitantes a propósito dessa doutrina que prega a deferência administrativa, isto é, se no controle judicial, se no controle judicial das decisões das agências reguladoras, se o judiciário deveria predispor-se a acolher ou a reconhecer como legítima a decisão da autarquia, da agência reguladora, tendo em vista a sua expertise técnica.

2:47:48E esse é um dilema tão interessante, que passa pela questão do mérito administrativo, do controle do mérito administrativo, aquilo focado na questão das agências reguladoras, mas que se a gente olhar para trás, num passado não muito remoto, entendia-se que os limites do poder discricionário, do mérito administrativo, seriam indispensáveis para a função administrativa, e, portanto, não caberia realmente uma sindicabilidade desse juízo de conveniência e oportunidade. Com a constitucionalização do direito administrativo, vamos assim dizer, e o reconhecimento do caráter dentológico dos princípios constitucionais, passou-se a haver um controle maior sobre parâmetros de eficiência, da economicidade, da moralidade, enfim, de uma série de princípios constitucionais que alargaram esse controle jurisdicional sobre aquilo que se entendia do mérito administrativo ou da competência discricionária da administração pública, mas, ao mesmo tempo em que isso avançou, sob críticas, inclusive, de um certo ativismo judicial, nós, então, passamos a voltar os olhos para, então, uma teoria, uma ideia de que, espera aí, será que essa ideia do que seria o mais condizente com os valores constitucionais, com os princípios constitucionais autorizaria mesmo essa extensão do controle jurisdicional da forma como vem ocorrendo, ou não, deveria haver uma certa parcimônia, um certo cuidado maior e reconhecer que aquela autarquia, aquela entidade, foi criada exatamente em função de uma condição técnica que o judiciário não disporia, ainda que se diga que possa haver o perito judicial, mas que, ainda assim, teria toda a capacidade de compreender o problema no seu contexto, relativamente à implementação de políticas públicas, tal como uma agência reguladora teria.

2:49:48E esse teste de Chevron, um teste dessa deferência administrativa, passaria por duas indagações. a primeira delas é o que se preconiza nos artigos, nos precedentes que falam sobre essa teoria, de que a primeira coisa que o judiciário deveria se ater para saber até onde ele pode ir na revisão das decisões das agências reguladoras, é se o texto legal, embasador dessa competência, dessas atribuições, autorizador dessas competências das agências reguladoras, ele seria ambíguo ou não. Porque, se é um texto normativo, se é uma lei que não é carregada com tanta indeterminação, com tanta fluidez, então, o judiciário pode, sim, fazer prevalecer aquilo que se extrai diretamente desse texto legal, vamos dizer, não ambíguo, mas certeiro. Bom, agora, se esse texto for um texto ambíguo, se a lei for ambígua, dê margem a muitas interpretações, utilizando-se de conceitos fluidos, nós, então, deveríamos passar por uma segunda testagem para saber até que onde o judiciário poderia ir.

2:51:03O judiciário deveria fazer a seguinte indagação. É razoável ou admissível aquela interpretação apresentada pela agência reguladora? E, se sim, ainda que o judiciário entenda que a melhor solução seria a outra, ele vai, então, se curvar àquela decisão da agência reguladora terem visto o princípio da deferência, considerando a sua expertise técnica. Então, a ideia do princípio da deferência passaria por essas duas indagações. Ambiguidade ou não do texto legal, ou se ele é razoável ou admissível. E é interessante que ser razoável é um termo bem ambíguo e bem determinado. O que é razoabilidade? O que é proporcionalidade? O que é interesse público? Enfim, todos esses conceitos fluidos muito utilizados pelos administrativistas e pelas normas legais, mas que muitas vezes as pessoas se esquecem que elas em si já atraem uma fluidez enorme, não é?

2:52:15Então, utilizá-las como parâmetro não é algo muito fácil de se alcançar. Mas, tentando compreender e fazendo um esforço para se reconhecer como útil essa teoria, até porque foi referendada pelo Supremo Tribunal Federal, nesse precedente que me referi, eu fui até a Lindeby, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com as recentes alterações que ocorreram em seu texto, com acréscimo de importantes e positivos, me lembrei lá do artigo 22, o artigo 22 da Lindeby, que diz que na interpretação de normas sobre gestão pública serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. Como também, no seu parágrafo primeiro, em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houvem imposto limitado ou condicionado à ação do agente.

2:53:28Esse dispositivo me parece que dialoga muito ou pode clarear um pouco a noção do que seria essa teoria da deferência aplicar às agências reguladoras. Por quê? O artigo 22 exige, da Lindeby, que haja uma consideração do contexto da época em que a decisão foi proferida. Porque é óbvio que, se nós estamos diante de decisões que passam por um viés técnico, é muito possível que nós tenhamos mais de um encaminhamento tecnicamente sustentável para se adotar determinado ato normativo, um regulamento num sentido ou no outro. É possível que haja fundamentação técnica suficiente para se ir por um caminho ou por outro caminho. E, exatamente, por não se poder, num determinado contexto em que há uma demanda pela implementação de políticas públicas e pelo contexto em que aqueles agentes das autarquias, por exemplo, estão inseridos, eles definirem qual é o melhor caminho, eles podem valer-se daquilo que a gente chama de uma discricionariedade técnica.

2:54:49Portanto, se o judiciário for instado a revisar essa decisão administrativa, esse ato regulamentar, necessariamente, a partir dessa teoria, e considerando o artigo 22, parágrafo 1º da Lei de Introdução às Normas do Judito Brasileiro, o contexto e as dificuldades em um determinado momento deverão ser consideradas. Por exemplo, nós vivemos num momento de pandemia, num momento em que há uma urgência por avaliações por parte de autarquias, agências reguladoras. Se daqui a 10 anos nós olharmos para trás e formos fazer algum controle sobre alguma dessas decisões, poderá parecer muito simples, é a visão do engenheiro de obra pronta. Ah, mas isso aqui foi errado, deveria ter ido por ali, seria melhor aqui. Não é, não seria mais admissível, à luz desse artigo da Linde, e a partir dessa teoria da deferência, possível se invalidar essa decisão a partir de um argumento de que à luz do princípio tal, da eficiência, da legalidade numa perspectiva e tal, é nula aquela decisão porque outra seria melhor.

2:56:14Então, me parece que há, sim, algo muito importante e positivo que essa teoria, e aí interpretada junto com o artigo 22 da Linde, possa contribuir nesse difícil tema do que até onde o judiciário pode ir. E vejam, senhores, que essa testagem que eu falei de que no primeiro momento deveria saber se o texto legal é ambíguo e depois se é razoável ou admissível foi expressa aqui na decisão do Supremo Tribunal Federal dizendo o seguinte, vou ler aqui, a doutrina de deferência administrativa conhecida como Chevron porque sistematizada pela Suprema Corte dos Estados Unidos orienta que, uma vez claramente definidos na lei de regência as políticas a serem perseguidas, os objetivos a serem implementados e os objetos específicos de tutela, ainda que ausente pronunciamento direto, preciso e não ambíguo do legislador sobre as medidas específicas a adotar, não cabe ao judiciário no exercício do controle jurisdicional da exegédia conferida por uma agência ao seu próprio estatuto legal simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da lei.

2:57:27Sendo a lei ambígua com relação à questão específica, a questão a ser decidida pela corte é se, ao acomodar interesses contrapostos, a solução a que chegou a agência foi devidamente fundamentada e se tem lastro em uma interpretação da lei razoável e compatível com a Constituição. Esse é o ponto. Fecho aspas. Portanto, o primeiro passo que é saber se há uma ambiguidade no texto normativo me parece aí com a devida vênia muito precário. Eu acho, se eu pegar o código penal que preconiza o princípio da tipicidade entre tantos outros princípios legais e constitucionais, nós verificaremos vários conceitos fluidos, a própria noção de culpa, de dolo, porque isso é linguagem e a linguagem ela é necessariamente fluida. A linguagem ela não consegue apreender todas as nuances que o caso concreta e que as circunstâncias da vida vão se apresentar.

2:58:32Então, pressupor ou pretender que, na interpretação de alguma política pública realizada por um regulamento por parte de uma autarquia e que ela necessariamente interpretou uma norma de competência com padrões de forma a partir de noções fluidas do texto legal. Então, é difícil imaginar quando seria certeiro, quando seria preciso isso, de modo que o judiciário pudesse dizer não, o caminho é esse porque a lei é clara. Interpretar o direito sabe que é muito mais complexo que isso. Normas como aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade que afastam realmente grandes discussões sobre a sua aplicação do caso concreto não é a regra. A regra é muito mais complexa, ainda mais no âmbito de setores específicos, técnicos e tão complexos como são aqueles versados pelas agências reguladoras.

2:59:33Então, o que me parece fundamental não é nem tanto saber da ambiguidade ou não do texto é saber se o contexto fático apresentado pela autarquia, pela agência reguladora, sustenta aquela interpretação da norma, à luz daquele conceito. Portanto, a motivação é Se ela era importante, ela se tornou um bilhão de vezes mais importante do que qualquer outra coisa. Para os meus alunos, eu costumo dizer o seguinte, se eu tivesse que falar uma palavra só para resumir o direito administrativo, aquilo que é importante no direito administrativo, eu diria motivação. Porque motivação está diretamente ligada ao paradigma do Estado Democrático de Direito, porque é só por meio da motivação que os afetados, que os cidadãos, podem ter noção do que está ocorrendo e exercer seu controle ou participar. Então, a motivação é aquilo que pode fazer valer o artigo 22 da Linde, quando preconiza que contextos, dificuldades reais, a premencia das políticas públicas devem ser consideradas.

3:00:46Ora, eu só vou conseguir avaliar isso no momento de controle a posteriori, como ocorre no controle judicial, por exemplo, se houver uma devida motivação por parte da autarquia. E, nesse ponto, a lei das agências reguladoras prestigiou muitíssimo o aspecto da motivação, não é? Nós temos lá, por exemplo, eu me refiro aqui à lei 13.848, de 2019, que trata das agências reguladoras, quando fala do processo decisório das agências reguladoras, está lá o artigo 4º, 5º, 6º, a sustentar que as atividades das agências reguladoras, seja na elaboração de atos normativos ou não, deve ter adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medidas superiores às necessárias ao interesse público, diz que deverá indicar os pressupostos de fato e de direito que determinam suas decisões, inclusive a respeito da edição ou não de atos normativos, fala lá da realização da análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo, impõe que esse relatório deve ser compartilhado com a sociedade, coloca de forma muito clara que se deve adotar a consulta pública quando previamente é tomada de uma decisão do Conselho Diretor, relativamente a atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, fala que deve ser considerada, todos aqueles argumentos aduzidos nessa consulta pública, não basta simplesmente ouvir e não considerar, e considerar de modo motivado.

3:02:31Isso está aqui nesses dispositivos, vários dessa lei, dialogando perfeitamente com a Lindby. A Lindby também já, no artigo 20, por exemplo, ela já começa dizendo o seguinte, nas esferas administrativa, controlador e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos, sem que se considerarem as consequências práticas da decisão. A motivação demonstrará necessidade e adequação da medida. Logo, houve muita crítica em relação a esse dispositivo, dizendo, olha, estão aí achando que o judiciário seria um adivinho, o juiz deveria sair atrás das coisas, para poder, então, avaliar quais são as consequências práticas, para avaliar quais seriam as alternativas para ele poder decidir. Nenhum momento a Lindby, evidentemente, preconiza que essa motivação tenha que se dar à luz de elementos fora dos autos. Evidente que não.

3:03:31Mas ela impõe que aquela autoridade que tem uma competência tenha responsabilidade. Hoje, é muito comum as pessoas defenderem a autoridade, mas muitas vezes querem a autoridade sem a responsabilidade. Um dos ônus de se ter competência e autoridade para decidir é a argumentação, é a demonstração de que aquele caminho atendeu àqueles parâmetros fáticos que levam àquela conclusão, àquela decisão. Portanto, eu acho que a interpretação da lei, das agências reguladoras, da Lindby, e considerando esse precedente do Supremo, nós podemos chegar a um bom momento de aclarear um pouco até onde o judiciário pode ir. mas é uma situação que, muito embora em tese pareça a ter algum encaminhamento, eu me deparei com um estudo feito pela FGV, capitaneado lá pela professora Juliana Palma, Floriano, entre outros, e tem um artigo que eles apresentam exatamente na Revista Direito Administrativo, de 2019, de título Reputação Institucional e o Controle das Agências Reguladoras pelo TCU.

3:04:53porque o TCU apresentou uma série de relatórios demonstrando as deficiências das agências reguladoras, aquilo que há de falha aqui e acolá, e isso me chamou muita atenção porque foram muitas as observações feitas. E me parece que há também um déficit daquilo que a gente imagina de grande expertise, grande eficiência em todas as agências reguladoras. Muitas vezes nós temos internamente um sistema burocrático e deficiente de motivação que complica muito o cenário. Então, eu acho que nós temos que, ao mesmo tempo que reconhecer uma deferência às decisões administrativas, saber sobre a institucionalidade, a capacidade e a eficiência dessas entidades, dessas agências em poder ter tamanha responsabilidade.

3:05:54Então, eu acho que tem que ter um trabalho de fortalecimento das agências reguladoras, ao mesmo tempo que se reconheça essa deferência relativamente às suas decisões. eu costumo dizer que os operadores do direito, vamos assim dizer, adoram criar um método que nos salve do problema, que apresente um conceito, apresente uma fórmula que possa nos resolver de alguns momentos críticos. E eu acho muito complicado imaginar que, em tese, a gente conseguiria dar conta de uma complexidade dessa acerca do controle judicial dos atos das agências reguladoras a partir de simplesmente teorias e construções teóricas. Eu sigo muito a linha do professor Klaus Ginter, que fala da teoria da adequabilidade normativa, em que ele coloca que o juízo a interpretação do direito envolve dois momentos que necessariamente andam juntos.

3:07:00O primeiro momento, que é de validação das normas, que é de criação das normas, em que o legislador ou o administrador público na sua competência regulamentar considera uma situação ordinária, uma situação comum, imagina um problema e aponta uma solução na norma. E passa por um juízo de validade, da discussão, seja no parlamento, seja na construção do ato regulamentar, se aquilo per si, abstratamente, violaria alguma norma constitucional, algum princípio. E passando por esse primeiro momento de validação da norma, se estiver ok, vamos para o segundo momento, que é o momento de aplicação da norma. E esse momento de aplicação da norma já não discute mais a validade da norma, se discute qual é a norma adequada para o caso concreto. E o que vai dizer qual é a norma adequada para o caso concreto necessariamente é a circunstância fática, a culpabilidade no caso da imposição de sanções, uma série de detalhamentos e referências técnicas e motivação que vai poder dizer não, aqui a decisão adequada é essa.

3:08:06Mas, Flávio, então essa seria a decisão única para o caso concreto? É isso que se está defendendo? Não necessariamente a única, como eu disse, especialmente no âmbito da discricionalidade técnica, em que, por ato regulamentar, que é um ato abstrato, é uma norma com a sua generalidade e abstração, ela também é dirigida para o futuro, para o povo, não é relativamente a um ato pretérito. É diferente, por exemplo, quando você impõe uma sanção por um fato que ocorreu. Aí eu olho para trás, vejo os elementos do devido processo para chegar, então, a decisão correta é esta e não aquela. O fato de haver uma dificuldade, uma complexidade, não autoriza uma competência discricionária em matéria sancionadora, por óbvio. Não, não é por óbvio. Superior Tribunal de Justiça em matéria disciplinar, por exemplo, insiste em dizer que haveria uma competência discricionária na imposição de sanções disciplinares, o que faz arrepiar o cabelo, a meu juízo, de qualquer pessoa que tenha a mínima noção de direito de um administrativo sancionador com todas as vênias.

3:09:09Coloca-se como excepcional o controle da proporcionalidade, mas como regra a discricionariedade em matéria de imposição de sanções. Não é possível isso, tendo em vista princípios como da culpabilidade, o próprio professor Fábio Medina Osório faz uma belíssima interpretação do artigo 37, parágrafo 6, para dizer, olha, se em matéria patrimonial existe esse cupidola em ração de regresso, o que dirá é uma matéria que impõe sanções que afetam diretamente a dignidade da pessoa, como são as sanções disciplinares. Então, quando eu estiver olhando para trás, impondo sanções, eu posso, sim, argumentar, e faço isso com muita tranquilidade, de que a decisão é a decisão única, e, portanto, o judiciário pode dizer qual é ela, qual é a razoável, o sentido de entender esta aqui é a única possível. Portanto, anulo ou não caso essa seja inválida, tendo em vista a unicidade de jurisdição e a perspectiva da violação do direito de ser a última palavra judiciária. Agora, para atos de prognose, nós, é diferente, não é possível, às vezes, imaginar que uma única decisão correta já, por si, deveria ser descoberta pelo agente regulador.

3:10:16E aí entra o espaço da discricionalidade técnica e aí é o contexto na perspectiva do discurso de aplicação das normas que deve vigorar no momento de controle dos atos administrativos das agências reguladoras. É um tema muito instigante, eu não quero me alongar, até porque quero ouvir os colegas, mas é mais ou menos em torno dessa complexidade o propósito da teoria da deferência à luz da Líndipe que eu queria travar essa conversa com os senhores. Muitíssimo obrigado mais uma vez pelo convite. Obrigado, professor Flávio. O senhor, com uma sagacidade ímpar e com uma clareza destacável, abordou com proficiência a temática proposta e a qual eu agradeço pela oportunidade de estar aqui e ouvi-lo.

3:11:17Em seguida, eu vou passar a palavra ao excelentíssimo senhor professor Edilson Pereira Nobre Júnior e que possui graduação, é graduado em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Norte em 1986, mestre em 1999 e doutor em Direito pela Universidade Federal do Estado de Pernambuco e atualmente é professor associado dessa universidade e desembargador federal do Tribunal Regional Federal da quinta região da qual é presidente para o BNU 2021 2023 e é com muita alegria que podemos ouvi-lo nesta já começou a tarde nesta tarde.

3:12:20Então, professor Edilson, é um prazer e, por favor, a palavra está com a vossa excelência. Inicialmente, eu gostaria de cumprimentar o professor Wallace Martins, que, inclusive, é esta mesa e com o professor Fábio Medina Osório, a quem parabenizo pela idealização deste seminário, bem como agradeço o gentil convite. E também procurou comparar a doutrina norte-americana da deferência do caso Chevron com os postulados da nossa lei de introdução às normas do direito brasileiro, no que concerne as recentes normas de direito público.

3:13:38Gostaria também imensamente de saudar o professor Vladimir da Rocha França e dizer da alegria e satisfação que tem em integrar esta mesa com sua excelência. E gostaria também de saudar a assistência a todas e todos virtualmente estão aqui neste seminário. A regulação é uma manifestação da atividade estatal que se mostra contemporânea ao próprio exercício do poder legal de uma forma sistematizada somente emergiu com o Estado de direito do qual da mesma forma resultou o nascimento do direito administrativo como rama autônomo. Sendo um aspecto vivo do direito administrativo é tipo que oscila com o passar do tempo.

3:14:40Pode ser mais intensa ou não conforme a mudança do perfil do Estado sofrendo assim influxo do direito constitucional. No presente duas singularidades estão amostras. A primeira delas é a de que por força do direito a virtude do momento se direciona à regulação dita independente a qual se propõe como se fosse possível a moda do toque de prestidigitação ofertar neutralidade política à regulação e simultaneamente legar-lhe um viés técnico. Daí surgiram os entes reguladores independentes. Em segundo lugar é que diante da complexidade das relações sociais a regulação a cargo de se referir dos entes acumulam inúmeros de relevantes funções. O professor Gaspar Ortiz fala de funções arbitrárias, funções executivas, funções de autorização, funções operativas, funções de elaboração normativa.

3:15:50E aí eu destaco tanto a função operativa porque ela envolve a fiscalização e a aplicação de sanções como a função normativa dessas agências. Então a assunção dessa tarefa pelos entes reguladores e esses entes reguladores têm duas características, eles são destacados do governo e estão libertos de uma maior fiscalização parlamentar. Ela vem ensejando preocupações. Eu aqui relato que o professor Paulo Alteiro mora fazendo sob a ótica de um autoridades administrativas independentes, ele até faz uma comparação. Elas estão à descoberta de um efetivo controle.

3:16:52Ele faz uma comparação com a legitimidade do princípio monárquico do século XIX e hoje ela é substituída e isso traz um risco. Ele até chama essa administração de uma administração sem cabeça e politicamente irresponsável. E ainda no direito português, que foi um sistema jurídico que flexibilizou algumas garantias procedimentais, o que toca a sanções administrativas, os autores vêm trazendo muitas preocupações porque as contra-ordenações de delito e infrações de bagatela. Hoje, com as agências, nós temos a imposição de penas pecuniárias elevadíssimas e de fortes restrições de direito.

3:17:59E aí, eu busco trazer isso ao nosso direito, abordando aqui a atividade das 11 agências federais que foram criadas e trazendo algumas peculiaridades na atividade sancionadora dessas 11 agências. Aspecto que, no presente, ganha relevância é o pertinente ao veículo normativo hábil para tipificar as infrações administrativas e, conseguinte, culminar as sanções correspondentes. daí saber se é a lei formal, incluindo os atos com força de lei, ou se tal pode ser também um regulamento, ou seja, aquele regulamento é ditado pela própria agência no exercício de sua competência normativa. No cenário pato, no cenário do direito brasileiro, a importância do debate se eleva à medida que, analisando as leis das agências federais que estão numeradas no artigo segundo da lei 3.848.

3:19:03Nove delas possuem a disciplina de sua função sancionatória mediante lei, o ato normativo com força de lei. Enquanto isso, duas agências ostentam competências para tipificar as condutas capazes de caracterizar infrações administrativas que se encontram no campo de sua atribuição sancionatória e de recolher multas nas quais a receita dessas multas a própria agência é favorecida com essa receita. É o caso da ANEL que, por força do artigo terceiro inciso 10 da lei 9.427, tem competência para fixar as multas administrativas aos concessionários, permissionários e autorizatários de instalações e serviços da energia elétrica. Observado o limite por infração e complemento a ANEL é Editou, substituiu pela Resolução 846, de 2019, em cujos artigos 5º a 20º são delineadas as sanções aplicáveis e as correspondentes infrações.

3:20:12Então, é com base nessa resolução, essa resolução é a função do poder dever daquela para infligir, dentre outras, penalidades ou restrições de direitos, tais como advertência, multa, embargo de obra, interdição de instalações, obrigações de fazer ou de não fazer, Suspensão temporária de participação em licitações, revogação da autorização. ...de mineração, ANM, a Lei 13.575, no seu artigo... ...a pretexto de regulamento que está referido de forma legal, que é disponível no artigo 2º, inciso 29, que a agência reguladora poderá normatizar as infrações da lei lação, o que parece permitir a delineação dos correspondentes títulos sancionatórios.

3:21:26A questão passa a saber se insira o princípio da legalidade, especialmente quanto ao seu aspecto formal, que se espraia pela verificação da ocorrência de situação sob reserva legal. Eu penso que quem pode definir isso é o ordenamento constitucional. Cabe ao ordenamento constitucional definir quais as espécies normativas admitidas no sistema e qual a função de cada uma delas. A Constituição de 1988, ao traçar o rol dos direitos e garantias fundamentais individuais, destaca no artigo 5º, inciso 39, que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia com culminação ilegal. Eu penso que a afirmativa, malgrado dirigida literalmente ao direito criminal, a este não se limita. Não há que se negar, e isso a doutrina é incisiva, que os direitos fundamentais de liberdade possuem uma força expansiva, circunstância que, no modelo sancionatório 4º, encontra fundamento no artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição, ao prescrever que os direitos e garantias explicitados no texto constitucional não excluem outros direitos decorrentes do regime dos princípios por ela adotados.

3:22:45No aspecto que nos interessa, não se pode negar que a legalidade criminal é imanente e contemporânea do Estado de direito do qual é perfilhado pela Constituição em sua versão atual, podendo-se de assumir que, numa rota evolutiva, é indiscutível extrair-se do mencionado princípio a sua incidência para as infrações e sanções administrativas, as quais, nos tempos que fluem, não se limitam a reprimir ilícitos de pequena monta, assiduamente representando a inflição de multas elevadíssimas e de substanciais restrições de direitos. Não se alegue também que a permissão do regulamento da agência na matéria estaria permitida pela existência de uma relação especial de poder. Penso que o argumento é frágil. As relações administrativas especiais sucedem quando o administrado se encontra sob uma relação especial de dependência frente à administração, o que se verifica frequentemente das situações dos funcionários públicos, dos militares, dos presos, dos estudantes, entre outros.

3:23:57Aqui se tem algo diferente e muito, estando os limites entre os agentes regulados e agências representados por um título contratual ou não, concessão, permissão, autorização, cujos direitos e obrigações são inicialmente estabelecidos com base em lei, a qual é a fonte para que o regulador possa alterar suas normas de conteúdo técnico. Ainda que assim não fosse, tivéssemos uma indiscutível relação jurídica de um desafio especial, não se poderia respaldar o entendimento que afasta a reserva de lei ou de atos com força de lei para o estabelecimento de sanções. A tendência atual a impregnar tais relações jurídicas, a partir daquele julgado do Tribunal Constitucional Alemão, não permite a convicção de que as suas bases normativas permaneçam entregues ao domínio reservado da administração, de maneira que não poderão superar a reserva legal quando assim dispuser a Constituição. Sendo assim, ainda que se possa sustentar a presença de um vínculo da espécie, não se poderá ultrapassar o discurso no artigo 5, inciso 39 da Constituição.

3:25:01É de se enfatizar que a aceitação como válida da atribuição de competência com quanto por remissão em lei formal para que as agências criam títulos e suas respectivas penas, traduz-se num quebrantamento da lealdade que deve permear em regulador e administrado, à medida que, no particular das multas, sendo beneficiária com a sua receita, na maioria das vezes a própria agência, a prática pode evidenciar que, diante de uma inaudita e incomum eficiência, esconda-se um desvio de finalidade. Mas a legalidade em matéria de sanções, inclusive administrativas, não para por aí, até porque aí está só a perspectiva formal. Na perspectiva material, nós temos a questão da tipicidade. A segurança jurídica nos planos de limitação da liberdade individual traduz um reclamo de uma lei anterior, de uma anterior determinação normativa das condutas ilícitas e das punições correspondentes.

3:26:10Quer dizer, exige a existência de uma lei, de preceitos jurídicos que permitam antever uma lei prévia com um grau suficiente de certeza, lei certa, as condutas que ensejam a responsabilidade do agente. O professor Fábio Medina fala até que a teoria da tipicidade é um fenômeno próprio ao direito, não estando necessariamente vinculado ao direito criminal, motivo pelo qual os tipos adentram também no território do direito administrativo sancionador. E ele aponta uma funcionalidade desses tipos, como a segurança jurídica, a função pedagógica de repreensão e prevenção. E aí, diante disso, a gente precisa ver qual seria a função do regulamento nessa questão. Uma primeira observação, diz respeito, e aqui o regulamento que eu me refiro são as resoluções editadas pela agência reguladora.

3:27:14É certo que a reserva de lei formal não exclui o emprego complementar das normas regulamentares no plano sancionado, os quais podem desempenhar uma função complementar secundária. E tal funcionalidade é de elevada valia no que concerna ao poder dever sancionador das agências. Principalmente pela indispensabilidade do desenvolvimento de conceitos técnicos, cuja possibilidade de variação, em face da evolução científica, atualmente sempre veloz, recomendo que não devam ser estatuídos mediante lei científica. Tanto que o dispositivo, a lei espanhola 39, 2015, ela tem um dispositivo que trata bem desse ponto, mostrando, em matéria sancionatória, até onde pode o regulamento ir. Não poderia criar o tipo. Então, a esse respeito, é invocável, por exemplo, um exemplo do nosso direito relativo à ANTT, sobre a extensão da tipicidade sancionatória, o artigo 78-A da Lei 10.233, delineia como infrações o maltrato aos dispositivos dos seus próprios preceitos, bem assim os deveres estipulados no contrato de concessão, no termo de permissão e na autorização.

3:28:32Foi com base nisso que a ANTT editou uma resolução a mencionada, perdão, a própria lei da ANTT, a Lei 10.233, no artigo 14-A, impõe o dever do transportador de inscrever-se no Registro Nacional nos transportadores rodoviais de cargas. Posteriormente, a ANTT editou a resolução 1737-2006, dispondo que o dever de informação pelo transportador no mencionado cadáculo sob toda alteração nas suas frotas, pena de milho. Então, essa matéria é de se considerar na hipótese, na minha concepção, que o regulamento foi além do texto legal. O regulamento instituiu um tipo infracional, razão pela qual se tem não somente em constitucionalidade, mas em legalidade, que dispensaria a reserva de plenário. Por quê? Porque o que a lei exige do transportador e daí poderia surgir a pena, era não inscrição no dito registro, senão a obrigação de que a resolução definisse como infração a obrigação de toda alteração na sua frota ter que fazer uma comunicação à agência.

3:29:52Principalmente, se isso não está nos termos da autorização da permissão da concessão e nem está nos termos da lei. em segundo lugar, chama-se a atenção a utilização das normas em branco de nível regulamentar. Não se discute a possibilidade de assim proceder, até porque, no campo penal, isso é admissível. E a necessidade de normas em branco é reforçada diante da contestação de que os tipos das normas acionadas administrativas não são autônicas. Eles sempre remetem a outra norma na qual se tem uma ordem mandada ou uma proibição, de cujo cumprimento nós temos o surgimento da infração, a caracterização da infração administrativa. Contudo, é preciso notar que o emprego das normas sancionadoras em branco não pode levar a uma delegação tão ampla que, na prática, desvie o regulamento de sua função de complemento. Até o professor Fábio Medina fala da questão do Código Nacional de Trânsito.

3:30:55Mas aqui eu chamo como a matéria é relativa às agências, eu chamo a atenção à Agência Nacional de Águas, cujo artigo 49, inciso 7, da lei 9433, ao considerar como infração o descumprimento das normas estabelecidas no regulamento do mencionado diploma legal e das demais normas regulamentares sobre a matéria, inseridas às instruções e procedimentos fixados pelos órgãos com entidades competentes. É de se observar que a lei não laborou no sentido de, após a descrição do núcleo do título, volver seu regulamento para que este complemente, principalmente em face da necessidade de adição de conceitos técnicos. Eu penso que aqui, no caso da ANE, a tipificação é defeituosa. Diversamente, nós temos no artigo 10, inciso 6, sexto, da lei 6.433, que prevê, que regula a atividade sancionatória hoje da alçada da Anvisa.

3:31:57A própria lei que criou a Anvisa atribuiu a competência sancionatória da lei 6.437. Por quê? Porque ela tem uma figura típica que diz deixar aquele que tiver o dever legal de fazê-lo de notificar doenças zoonoses transmissíveis ao homem de acordo com o que dispõe as normas legais, regulamentares exigentes. Aqui, o tipo consistente na omissão de notificação de doenças zoonoses transmissíveis foi da incumbência do legislador, o legislador que o traçou. Apenas e tão somente se remeteu ao regulamento a definição das enfermidades de notificação compulsória, tendo em vista de se tratar de matéria técnica que exige uma constante atualização. E ainda nessa questão da tipicidade há que se ver a culminação, ainda que por lei formal, de sanções pecuniárias mediante regra excessivamente aberta dentro dos seus limites mínimo e máximo.

3:32:57Uma situação que ostenta essa peculiaridade é a do artigo 179, capítulo da lei 9.472 relativa à Anatel no artigo 179 que diz que a multa pode ser imposta, poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto contra a sanção ou qualquer de suas infrações, não devendo ser superior a 50 milhões de reais para cada infração cometida. Observe-se que o parágrafo primeiro do dispositivo apenas menciona como critério para fixação do valor da reprimenda a condição econômica do infrator, juntamente com o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a necessidade da sanção. Qualquer infração pode ser acumulada, qualquer infração das previstas na lei, é combinada isoladamente ou cumulativamente essa multa. Eu penso que essa técnica de combinar é uma sanção pecuniária, que investe contra a certeza que deve ter a lei na matéria. Volta-se a um só tempo contra a legalidade no sentido material e de conseguir a segurança jurídica.

3:34:00a tarefa de fixar a medida da pena que se deve ajustar à neutralidade do leilador passa a depender do alvedrio da autoridade competente para aplicar essa ação. Corre-se o risco na prática da agência vir a se transformar na senhora do tipo. Eu chamo a atenção, não vou mencionar, até por questão de tempo, esse acordo do Tribunal Constitucional de Portugal, número 547-2001, sobre a questão do mercado de capitais, uma multa que oscilava entre 500 mil a 300 milhões de euros. Embora que a lei era até mais perfeita comparada com a brasileira, porque ela definia objetivamente a prática de contra-ordenações consideradas muito graves. Aqui você tem, para qualquer infração, no âmbito da Anatel, a possibilidade dessa multa ser aplicada isolada ou cumulativamente. E o Tribunal Constitucional entendeu que ela portava a incompatibilidade vertical, seja por maltrato ao princípio da legalidade, seja por maltrato ao princípio da vedação de pena com duração ilimitada ou indefinida.

3:35:11Outro aspecto interessante e que se apresenta frequente quando se trata de posturas estatais restíveis de direito é o da proporcionalidade, que é uma nota do Estado de direito. eu aqui quanto às agências fiz aqui duas partes. Primeiro, a legislação da Agência Nacional do Petróleo. Se nós olharmos o arquivo terceiro, inciso segundo, terceiro, quinto, sexto, sete, oitavo, nono, décimo primeiro e décimo nono da lei 9.847, que trata sobre a fiscalização das atividades inerentes ao abastecimento de combustível no território nacional. Você percebe pela redação constante em nota e roda a pé, por exemplo, minha preocupação com o tempo, você vai ver que a relação entre o máximo combinado e o mínimo muitas vezes chega a 250 vezes.

3:36:11É o caso dos incisos segundo e décimo primeiro sendo o mínimo já de 20 mil reais. No caso 200 vezes, no caso do inciso terceiro, sendo o mínimo da multa de 20 mil reais. Há uma distância enorme em valores elevadíssimos para essas lutas. E muitas vezes, e isso me impressionou no julgamento do Tribunal da Quinta Região, até porque a parte do administrado era representado pela defensoria pública em uma questão... Era um microempresário que tinha um pequeno comércio onde ele vendia gás e não observou a norma técnica e foi aplicada uma pena muito elevada. Então, eu penso que, primeiro, aqui duas considerações devem ser postas. A primeira delas é a questão que se torna preciso, independente de uma discussão sobre a inconstitucionalidade desses tipos, excessivamente abertos nos seus limites mínimo e máximo, a primeira observação é que a autoridade da agência impugida de aplicar a multa venha a motivar objetivamente o quanto está do aplicado.

3:37:28A motivação que também lembrou, cuja importância foi lembrada há pouco pelo professor Flávio Unes e o próprio artigo 52, inciso 2 da Lei de Processo Educativo Federal, que se aplica às agências. Uma outra segunda questão é de que os patamares excessivamente elevados podem, muitas vezes, afetar as empresas de pequeno corte e microempreendedores. E, nesse ponto, não se pode afastar a incidência do artigo 55, capto, da Lei Complementar 123, para 2006, que, dentro dos seus vários aspectos, estabelece ser prioritariamente orientadora, fiscalização estatal em relação a tais modalidades de sujeitos empresariais, estabelecendo a exigência da dupla visita. E o caso no tribunal desse pequeno comerciante se resolveu com base nesse argumento.

3:38:30Esse tratamento juíto, que é consagrado no artigo 170 da Constituição, é integrativo do acervo de direitos e garantias asseguradas ao exercício profissional da utilidade empresarial de tais agentes econômicos, como bem explicita o artigo 55, parágrafo 8, da Lei Complementar. E é interessante de se notar que o artigo 55, parágrafo 7 dessa Lei Complementar, já com a redação da Lei Complementar 147, de 2014, prevê que a administração federal, estadual, distrital e municipal, deverá observar o princípio do tratamento favorecido quando da fixação dos valores decorrentes de multas e demais ações de alunos ativos. No que concerne, e lógico que esse dispositivo vincula a atividade regulatória independente, no que concerne o seu aspecto sancionador. A questão que aqui se projeta é de saber se o conteúdo do preceito legal que estabelece que essas multas, e nesse caso da ANP tem uma repercussão prática se depende de uma magnanimidade legislativa da lei da agência de ação autorizada ou se a agência poderia expedir um regulamento para tanto, fixando dentro dos patamares legais os quantitativos inferiores às multas a serem aplicadas aos microempresários e aos empresas em pequenos foros.

3:39:59A intervenção Interpretação jurisprudencial caberá definir a solução. Eu penso que a proporcionalidade por representar critério impenitivo à imposição de acessão ou restrição do direito, quando se revela inconciliável diante da correspondente situação de fato, é algo hábito para justificar essa afirmação. Isso contribui para que se possa admitir que o artigo 55, parágrafo 7, da Lei Complementar 123, barra 226, revele-se uma imposição para que a agência reduza o montante das sanções quando a agência se enquadrar na condição de microempresário ou empresário em pequeno corno. Com isso, é possível alvitrar a intervenção corretiva do juiz em favor do particular por a matéria envolver a vinculação ao padrão de judicidade traçado legislativamente, mas não para o juiz fixar seu talante montante a pena. Ao julgador, se admissível o entendimento contra a incidência de 25% legal, penso que caberá a invalidação da decisão que venha a impor a multa diante da incompletude do tipo.

3:41:04Porque se a agência não adica o regulamento desse particular, para os microempresários e empresários em pequeno ou forte, o tempo está incompleto. Dentro dos limites legais, obviamente, é a falta de adição da norma estabelecendo limites decorrentes do tratamento que fazem as luzes dos microempresários e empresários em pequeno ou forte. E, para terminar, eu acentuo, é indiscutível que o direito administrativo hoje, em face de reclamos das nossas novas relações sociais, quebrantou alguns de seus paradigmas. Um dos pontos de destaque dessa evolução está na circunstância de que o cariz autoritário, isolacionista, que permeou a formulação do regime jurídico-administrativo nas premissas do Estado do Federal de Direito, tem perdido terreno desde a fase social intervencionista, a qual talvez possamos ressuscitar o espaço da pandemia.

3:42:06No plano do Estado regulador subsidiário, a distância de posições entre a administração e a administração perde ainda mais a sustenção, dando lugar à participação e à colaboração destes para a tomada das decisões tendentes à satisfação do interesse público. Então, há que se considerar a consensualidade no direito administrativo-administrativo-administrativo e que tem uma pertinência com a regulação, uma atividade regulatória. A exigência de uma eficiência conspira a esse favor. Reclamando a adoção de instrumentos eficientes, expeditos, prontos para a restrição de direitos, de sorte a evitar atuações inadequadas e desnecessárias. E, no nosso sentido, de reconhecer que o sistema jurídico brasileiro incorporou o paradigma da consensualidade no plano sessor natório. Seja o preceito da lei da ação civil pública, você pode até dizer não, mas ele é restrito, tem uma aplicação restrita.

3:43:09Mas, hoje, o artigo 26 está ali em dimitir o professor Unes, o diploma legal a que ele se referiu. E até o artigo do professor Sérgio Guerra e da Juliana Paula, inclusive, é decisivo, que o artigo 26, ele, ao permitir, ao facultar a administração, elaborar compromissos com os administrados para a eliminação de irregularidades, no conjunto das quais é possível se deslumbrar as infrações administrativas. E, se não bastasse, já há algumas agências que têm normas nesse sentido. É o caso da ANS, no artigo 4º da Lei nº 99, em 61, que fala do compromisso que o procedimento administrativo sancionatório, antes da inflição da penalidade, poderá ser suspenso, a fim de permitir a formalização da justiça de conduta. Inclusive, no qual o infrator se obriga à cessação da prática, a corrigir as irregularidades, inclusive com a indenização dos prejuízos por ele provocados.

3:44:24Então, seja desse modo, por lei específica, seja por força do artigo 26 da Lei nº 99, é possível concluir isso, que é a consensualidade em contra-amparo legal no que concerne a atividade sancionadora das agências. Então, eu quis apenas aqui enfocar algumas particularidades da competência sancionatória das nossas agências federais, mas que, como se trata também de princípios constitucionais, isso se aplica, logicamente, às agências que são criadas em um dos estados e dos municípios. E daí eu gostaria de agradecer ao convite, principalmente, e a todos vocês que me ouviram. Muito obrigado. Eu que agradeço, em nome de toda a organização do evento, professor Edilson, pela densidade com que V. Exª tratou o tema e nos proporcionou fecundas reflexões a partir de sua exposição, principalmente, e faço menção, a parte final, sem desdouro do restante, acerca da consensualidade.

3:45:46Muito obrigado. Agora, eu passo a palavra ao professor doutor Vladimir Rocha França, que é mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco e doutor em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Atualmente, sua excelência é associado do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, associado fundador do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro, associado fundador e presidente do Instituto de Direito Administrativo, Seabra Fagundes, advogado e professor associado 4 da Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Norte. É com imenso prazer, professor Vladimir, a quem eu tenho muita admiração, li muito, vossa excelência escreve, e que passo-lhe a palavra.

3:46:56Bem, boa tarde a todos. Em primeiro lugar, gostaria de agradecer na pessoa do professor Fábio Medina Osório, pelo convite. Esse agradecimento eu faço em nome da pessoa do professor, a todas as organizações, justamente para agradecer a todas as organizações que estão promovendo esse evento. São também o nosso presidente de mesa, o professor Wallace Martins, cujos livros sempre tem local especial, na minha estanta, na minha biblioteca, e também que eu costumo recorrer nas minhas pesquisas. Também saúdo o professor Flaviones, que conheço de textos e de suas brilhantes intervenções nos congressos do IBDA, em que estivemos em conjunto. E por fim, saudar meu querido amigo, colega, professor Edilson Pereira Nobre Júnior, que eu considero o melhor administrativista do estado do Rio Grande do Norte, ou seja, de todos nós, ele é o melhor de todos nós.

3:48:05Antes era o professor Raimundo Donato, mas como Deus resolveu ter um administrativista bom no céu, aí ele resolveu deixar aqui o Edilson Nobre sem nenhuma perda, sem nenhum prejuízo. E essa é uma referência para mim. E por fim, agradecer a minha oportunidade de rever juristas com os quais eu convivi no passado, como, por exemplo, o professor Renato Lopes Becho, que foi assistente da professora Elisabeth Carrasa, da PUC-SP, a disciplina Direito Constitucional Tributário. Também saudar o professor Luiz Alberto Bujal de Faria, que agora se encontra em Brasília. E também, logo mais, ter a oportunidade de rever meu colega de turma, Rafael Munhoz de Mello, que tem uma obra também muito boa sobre direito administrativo sancionador. Feito essas observações, uma cautela que eu procuro ter, em todas as exposições que eu faço, seja em eventos acadêmicos, seja em sala de aula, em todos os níveis possíveis, é lembrar que minha liberdade de expressão está garantida nos termos da medida cautelar proferida na DPF 548.

3:49:21E rogo a Deus para que nada do que eu diga enseje ou justifique a abertura de inquérito policial junto no Supremo Tribunal Federal com amparo na Lei de Segurança Nacional. Então, com essas, digamos assim, invocações, eu sempre começo minhas exposições. Sinal dos nossos tempos. Mas vamos lá. Meu foco vai ser com relação às competências normativas das agências reguladoras em matéria de direito administrativo sancionador. E aqui a gente tem que ver dois pontos a serem levados em consideração. Só um segundo. Primeiro, a questão da origem, a questão da origem da agência reguladora ou do modelo jurídico de agência reguladora.

3:50:23Só um segundo. Pequeno problema técnico aqui. Que diz respeito ao seguinte. As agências reguladoras, elas surgiram no contexto das reformas constitucionais e legislativas que ocorreram nos anos 1990 e 2000. Justificadas e defendidas em razão de uma maior participação da iniciativa privada na prestação de serviços públicos, na ideia de privatização de empresas estatais e na expansão da participação de entidades do chamado terceiro setor na prestação de serviços públicos. E no caso brasileiro se adotou, ou começou a se estabelecer, agências reguladoras.

3:51:30Agências reguladoras sobre o formato de autarquias de regime especial, o que no direito continental costuma-se usar a expressão, pelo menos a autoridade administrativa independente. Agora, um equívoco que eu considero comum, em alguns setores da doutrina, é confundir agência reguladora com regulação. Nem toda regulação é feita por agência reguladora e nem toda agência reguladora, embora tenha o nome de agência, nem toda agência, embora tenha o nome de agência, faça regulação. Eu particularmente procuro trabalhar com o conceito jurídico de regulação Nos seguintes termos, a regulação seria basicamente um atributo que as competências administrativas podem ter enquanto instrumentos de concretização de metas constitucionais de justiça social. E metas constitucionais de justiça social, elas precisam ser formalizadas e estruturadas em políticas públicas.

3:52:32Por exemplo, ninguém nega o vasto conjunto de competências administrativas regulatórias que o Ministério da Economia tem, e nem por isso o Ministério da Economia é agência reguladora. E dentre essas competências regulatórias, existe a questão do direito administrativo sancionador. O direito administrativo sancionador, na verdade, é um complexo de modelos jurídicos sancionadores que integram o direito administrativo. E aí, por influência do pensamento do professor Miguel Reale, eu tenho preferido substituir ou trabalhar com a noção de modelo jurídico ao invés de regime jurídico. Ser uma influência tridimensionalista mais recente, digamos assim. E o direito administrativo sancionador não deixa de ser um instrumento essencial para a efetividade da atuação das agências reguladoras, já que cabe às agências reguladoras fiscalizar o cumprimento de deveres e obrigações dos administrados que atuam no setor regulado.

3:53:39E aí que eu gostaria de destacar especial atenção ao artigo 3º da Lei 13.848, de 2019, caput, quando diz A natureza especial conferida da agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica e pela autonomia funcional. Bem, e aí, minha exposição, ela vai ser focada em três pontos. Um, eu vou tentar descrever aqui as bases da competência normativa das agências reguladoras. No momento subsequente, eu vou tentar expor aqui, fazer algumas considerações a respeito da competência sancionadora das agências reguladoras. E, por fim, tentar apresentar um panorama das garantias fundamentais dos atos administrados em face de atos normativos vinculados ao direito administrativo sancionador. É bom observar que o direito administrativo sancionador não pode ser visto como monólito.

3:54:40Na verdade, o direito administrativo sancionador é um complexo de modelos jurídicos. Um complexo de modelos jurídicos, um complexo de modelos jurídicos, um complexo de modelos jurídicos, um complexo de modelos jurídicos sancionadores. Então, nós temos a competência normativa. A competência normativa é, na verdade, um poder, ou, se você preferir, um direito protestativo de se inserir norma jurídica no ordenamento jurídico. E, para haver norma jurídica, a norma jurídica tem um atributo dentro do ordenamento jurídico, que é o atributo da incidência. E, nesse ponto, eu sigo a concepção pontiana de fato jurídico, só agregando, na incidência, a necessidade da comunicação social. E, embora a Constituição Federal reconheça competências normativas à administração pública, existe a garantia fundamental da legalidade administrativa, também tratada aqui pelo professor Edilson Nobre, que eu entendo como a garantia fundamental individual do administrado, que é aquela lição clássica que ninguém será obrigado a fazer, lição clássica não, preceito constitucional, de que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, se não em virtude de lei.

3:56:06E todo um conjunto de dispositivos que procuram estabelecer uma relação de subordinação da administração pública à lei. Embora a ideia de juridicidade tenha contribuído para se aperfeiçoar a administração pública, no sentido de que a administração pública não está apenas subordinada à lei, mas também à Constituição e aos próprios atos normativos que lhe dita, a juridicidade, levada às últimas consequências, pode ensejar o esvaziamento da garantia fundamental da lei, já que o processo legislativo, um Estado democrático de direito, ele deve ser o intermediador preferencial da ponderação de interesses da sociedade. E essa garantia fundamental da legalidade administrativa está assegurando o artigo 15, ciso 2, 37, capítulo 84, 4 e 6, 87, parágrafo 1, ciso 1 e 2, ou esquecido o artigo 174 da Constituição Federal, quando disse que como agente normativo, regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, será aí, na forma da lei, repito mais uma vez, na forma da lei, terceira vez, na forma da lei, as funções de direção, de fiscalização, incentivo, planejamento, sendo este determinante para o setor público, indicativo para o setor privado.

3:57:32E aqui, o principal instrumento da competência normativa das agências reguladoras, mas não o único, é o regulamento, que eu adoto aqui no sentido amplo, como ato jurídico normativo, ou seja, um ato jurídico que insere no sistema norma jurídica, do Estado da administração, sujeito à técnica legislativa. Já que hoje, nós temos outros atos normativos da administração, por exemplo, as súmulas administrativas e os precedentes administrativos, eles não deixam de ser também, do meu ponto de vista, atos normativos. Agora, é interessante observar, no já citado precedente do Supremo Tribunal Federal, na ação direta em constitucionalidade 4874, uma frase que consta de sua emenda. A função normativa das agências reguladoras não se confunde com a função regulamentadora da administração, artigo 84.4, da lei maior, tampouco com a figura do regulamento autônomo. Artigos 84, inciso 6, 103b, parágrafo 4, inciso 1, e artigo 237 da Constituição Federal.

3:58:42Antes de prosseguir, deixa eu só fazer mais, estabelecer só mais uma premissa. Não é uma premissa que eu gosto muito de admitir, mas é a realidade. Como já dizia a Inhand, você pode até ignorar a realidade, mas você não tem como ignorar os efeitos de se ignorar a realidade. Em rigor, o que você tem como Constituição Brasileira é um agregado formado pelos modelos jurídicos legislativos veiculados pela Constituição Federal e pelos modelos jurídicos jurisdicionais prescritos pelo Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição constitucional. É o que nós temos realmente em termos práticos. Embora eu não possa me considerar um positivista realista por inteiro, não há como se negar que, desde a emenda constitucional nº 45, a dinâmica do ordenamento jurídico brasileiro sofreu uma profunda transformação.

3:59:52Então, os modelos jurídicos e jurisdicionais, sob a forma de precedentes, eles acabam sendo cada vez mais decisivos. Afinal de contas, quando pelo menos assim eu interpreto ou procuro descrever os modelos jurídicos legislativos veiculados pela Constituição Federal, ou seja, os modelos jurídicos legislativos veiculados pela Constituição Federal vigente, eu tendo a colocar a seguinte ponderação no final, vírgula, salvo precedente do Supremo Tribunal Federal em sede de jurisdição constitucional em contrário, como por exemplo a construção da ideia de que os atos normativos do Conselho Nacional de Justiça seriam regulamentos autônomos, ou seja, teriam fundamento direto e validade na própria Constituição, quando o próprio artigo 103 da Constituição Federal, determina que esses atos normativos do CNJ, eles precisam, existem para instrumentalizar a lei orgânica da magistratura, eu não sei com todas as venhas do mundo onde se leu que a Constituição estaria otorgando competência regulamentar autônoma, sem a necessidade de qualquer intermediação do poder legislativo.

4:01:13Bem, um dos problemas que eu vejo na análise do alcance da competência normativa das agências reguladoras, é o seguinte, a legislação, quando ela vai estruturar cada agência reguladora, ela vai envolver a agência reguladora em vários, simultaneamente, em vários setores da administração. Por exemplo, quando eu tenho a administração ordenadora, que vai compreender o que a gente convencionou, o que a gente chama de poder de polícia, e os sacrifícios de direitos, que envolvem aquelas relações administrativas que a gente chama de sujeição geral. E também vai abranger, envolve o quê? Administração prestacional, ou seja, quando há discussão em torno de serviços públicos econômicos e serviços públicos sociais, em homenagem aos meus queridos colegas e amigos que gostam da matéria, mas provisoriamente eu vou usar a expressão administração infraestrutural, porque, afinal de contas, sempre se foca muito no serviço público, mas a obra pública e a questão da criação da infraestrutura para o desenvolvimento nacional sempre ficou em segundo plano, hoje ganha maior prestígio.

4:02:30A administração fomentadora, que é típica, um instrumento forte do Estado social intervencionista, e, por falta de uma expressão melhor, administração empresarial estatal, no que diz respeito aos monopólios e no que diz respeito às empresas estatais criadas com base no artigo 173 da Constituição Federal. Bem, o que eu vejo é o seguinte, uma coisa deve ser a dinâmica das agências reguladoras quando trata do setor privado, tanto do domínio da ordem econômica como da ordem social. E, nesse caso, a agência reguladora exerce competência de administração ordenadora. Nos demais campos, não. Eu estou falando dos setores públicos, tanto da ordem econômica como da ordem social. E, como se tratam dos setores públicos, tanto da ordem econômica como da ordem social, aí eu poderia se justificar uma competência normativa maior por parte da agência reguladora.

4:03:33Um dos pontos que eu considero polêmicos em torno do modelo jurídico das agências reguladoras diz respeito à sua relação com os regulamentos da administração direta. Porque, se nós retornarmos ao artigo 3º cap. da Lei 13.848 de 2019, diz lá que não é submetida a tutela ou subordinação hierárquica e tem autonomia do caso funcional. Tem autonomia funcional. Eu não sei se vocês têm um problema, mas o meu celular, de vez em quando, ele gosta de entrar nas discussões sozinho, sem ser chamado. Às vezes a gente se sente até como se estivesse sendo monitorado. Do nada, ele começa a falar, digamos assim, sua pesquisa sobre esse assunto, foi isso que eu encontrei a respeito disso. Inclusive, eu acho que o meu celular até fez uma pesquisa, não sei por que cargas d'água, por Pokémon, e eu não estava discutindo nada a respeito de anime japonês.

4:04:41Mas vamos lá. Então, no sistema presidencialista de governo, nós temos o presidente da República do Chefe do Poder Executivo como competente para a direção superior da administração. Então, é natural que dentro do sistema presidencialista de governo, os atos normativos do Chefe do Poder Executivo sejam hierarquicamente superiores a todos os demais atos normativos da administração pública, incluindo os de administração indireta, fazendo uma ressalva, por exemplo, com relação à autonomia universitária, no artigo 207, com relação àquele tripé ensino, pesquisa e extensão que está assegurado ali na Constituição Federal, salvo precedente judicial e contrário. Mas, e também temos a competência que os auxiliares diretos do Chefe do Poder Executivo têm na expedição de atos normativos.

4:05:44Mas, levando-se em consideração o artigo 3º capítulo da Lei 13.848, presumindo-se a sua constitucionalidade, e pelo que eu sabe, isso não foi objeto de questionamento até o presente momento, então, os atos normativos das agências reguladoras não poderiam ser revogados ou revogados e nem devem ceder em face de regulamentos, de face de atos normativos do Chefe do Poder Executivo ou de atos normativos do Ministro do Estado ou de quaisquer outros atos normativos, ressalvado, evidentemente, se a lei tratar em contrário ou salvo-se precedente e determinar o contrário. Mas, eu acredito que é discutível, que seja discutível justamente esse grau de autonomia ou de hierarquia, essa ausência de hierarquia, essa autonomia funcional em razão, pelo menos no que diz respeito ao artigo 84, inciso 2 da Constituição Federal.

4:06:50Mas, vamos trabalhar com a presunção da constitucionalidade das leis. Agora, os regulamentos das agências reguladoras, eles têm alguns pressupostos de validade definidos de forma relativamente inédita no direito brasileiro. No artigo 4 da lei 3848, se reforça a cautela com relação à proporcionalidade e à razoabilidade, que deve ser observada no exercício de competências sancionadoras da agência reguladora. O mesmo também pode ser, se bem que a própria lei federal de processo administrativo e um modo como a lei de introdução de nome do direito brasileiro se encontrou estruturada, praticamente já impõe isso para a agência reguladora. Um ponto importante, que a gente não pode perder de vista, é a questão da motivação como requisito, como aspecto pertente à formalização dos atos normativos das agências reguladoras.

4:07:56Então, há exigência legal de que os atos normativos das agências reguladoras sejam fundamentados, que eles sejam motivados, que isso não deixe de servir de um contraponto para os riscos do arbítrio administrativo em sede de agência reguladora, que também o professor Dilson Nobre colocou há pouco tempo. Também existe uma preocupação muito grande na lei 3848 com a publicidade. E, que é um instrumento que a gente precisa aprofundar a discussão, é o uso da análise de impacto regulatório, que é requisito procedimental e dispensal para a validade de atos normativos das agências reguladoras, no direito administrativo sancionador. Justamente para reduzir, aí recorro mais uma vez as lições do professor Dilson Nobre, para reduzir esse espaço de arbítrio que tem sido colocado, que tem sido aberto em diplomas legais excessivamente vagos, excessivamente ambíguos e, por que não dizer, omissivos em se tratando de direito administrativo sancionador de competência da agência.

4:09:12Outro pressuposto de validade também, bem específico, da agência, é a questão da colegialidade. Afinal de contas, se impõe que as direções das agências reguladoras sejam compostas por órgãos colegiados. E também a participação popular, que eu acredito que deva ser empregada, pelo menos, quando a lei não for obrigada, mas é conveniente quando se tratar de atos normativos sancionadores. Que disponham sobre, que estabeleçam o modelo jurídico sancionador. Bem, o modelo jurídico administrativo sancionador, ele é importantíssimo para a fiscalização de competência da agência reguladora. Porque, afinal de contas, fiscalização sem sanção é conselho. Então, você não teria, você teria uma baixa efetividade com relação a isso. Sem prejuízo da ideia, mais do que justificada à luz da razoabilidade e da própria eficiência administrativa, que a fiscalização deve ter um caráter pedagógico justamente para se prevenir demandas desnecessárias, conflitos desnecessários entre a administração e administrado.

4:10:31Agora, quando se trata de competência sancionatória, é claro que eu estou diante da questão do fenômeno do fato ilícito administrativo. Recorrendo-se mais uma vez a pontos de Miranda, eu identifico duas espécies de fatos ilícitos administrativos. O ato ilícito administrativo, onde se exige um suporte fático à voluntariedade da conduta, e aí, em homenagem ao finalismo jurídico, tem que ser contudo, uma conduta típica, antijurídica e culpável. E eu tenho o fato, ato, fato ilícito administrativo, também me socorrendo das lições de pontos de Miranda, ou seja, aquela conduta, antijurídica, mas para ver incidência da norma jurídica sancionadora, não se faz necessário investigar a voluntariedade da conduta. No painel que nos antecedeu aqui, em matéria tributária, implicitamente, estava havendo discussão se, no direito administrativo sancionador, no campo da tributação, eu estaria diante de um ato ilícito ou de um ato fato ilícito.

4:11:40E as sanções administrativas? A gente não pode perder de vista, e nesse ponto eu devo muito ao professor Fábio Medina Osório, ao trabalho dele, a gente tem que levar em consideração o bem jurídico que justifica a existência do modelo jurídico administrativo sancionador, de modelo jurídico sancionador. Então, não basta que a sanção seja de competência de uma autoridade administrativa para que ela seja uma sanção administrativa. Nós temos, por exemplo, no caso, a de administrativa que é campo do direito administrativo. A própria Constituição Federal separa o ato de improbidade administrativa do ilícito penal para fim de tratamento normativo. E daí, eu identificar a existência de duas classes de sanções administrativas. As sanções administrativas em sentido estrito, que são justamente aquelas de competência do Estado da administração, e as sanções judiciais administrativas, que são aquelas de competência do Estado judicião, que é o que vai acontecer, por exemplo, na lei de improbidade administrativa.

4:12:47E caminhando para o final, quais seriam as garantias fundamentais dos administrados em face de regulamentos sancionadores das agências reguladoras? Bem, todo e qualquer regulamento da agência reguladora tem que ter uma relação de subordinação e independência em face da lei. Ou seja, havendo descompasso entre um ato normativo da agência reguladora, entre uma norma veiculada por regulamento da agência reguladora e uma norma veiculada por lei, deve prevalecer naturalmente a norma veiculada por lei. e só há espaço para a competência normativa da agência reguladora se a lei assim outorgar. Se a lei assim outorgar. Em se tratando de matéria pertinente à administração ordenadora, os regulamentos das agências reguladoras, inclusive, em especial, em matéria de direito administrativo sancionador, devem ter os mesmos limites dos chamados regulamentos de execução, usando a lição que a gente ainda usa até hoje.

4:13:51Em se tratando de administração ordenadora. Agora, em se tratando dos demais setores da atividade administrativa, a gente tem que levar em consideração os limites próprios dos chamados regulamentos autorizados. Mas, com a cautela já levantada pelo nosso mestre e orientador em comum, professor Edilson, professor Francisco, Cavalcante, de que as leis que tratam de agências reguladoras precisam ter uma densidade normativa mínima. Porque, do contrário, você abre espaço para o arbítrio. O problema que o professor Edilson colocou, ou seja, de você ter praticamente uma dosimetria, não ter, digamos assim, parâmetros para a dosimetria, ou seja, você ter espaços largos demais entre a sanção mínima e a sanção máxima, especialmente em matéria pecuniária, não satisfaz esse grau de densidade mínima, normativa mínima. Agora, qual é o grau de densidade normativa ideal?

4:14:51É um desafio para todos nós, mas eu acredito que a gente pode, em algumas situações, identificar claramente casos em que a lei não tem densidade normativa alguma, não tem cabimento uma multa sair de 50 a 50 milhões, por mais que se procure estabelecer critérios, então é preciso que haja um espaçamento até para dar mais segurança ao administrado. Contudo, se o Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição constitucional estabelecer precedente que pode regulamento autônomo, paciência, vai estar em vigor. E por que que eu alerto a respeito disso? Porque o Supremo Tribunal Federal do julgamento da ADPF 811, recentíssimo, criou uma nova espécie de regulamento autônomo, que é o decreto executivo estadual e municipal, fundado diretamente no artigo 23.2 da Constituição Federal, em situações de emergência sanitária, sem necessidade de intervenção do legislador.

4:16:02Até você pode observar que muitas competências administrativas sancionatórias, elas foram estabelecidas por via de decretos estaduais e municipais. Aqui no estado Rio Grande do Norte, havia um decreto, o decreto ou o decreto estabeleceu a existência de sanções e jogou a definição dos tipos infracionais e das sanções para uma portaria da Secretaria de Saúde. Da Secretaria de Saúde, salvo engano. Ou Secretaria de Saúde, Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social, não estou lembrado exatamente, mas remeteu por uma Secretaria de Estado, ou seja, de um ato normativo, não do chefe Poder Executivo, mas da Auxiliado Direto sobre essa matéria. Então, eu não vejo, digamos assim, diante desse precedente, se, por exemplo, se reconhecesse a agência reguladora do peso da Anvisa, em situação de emergência sanitária, o espaço para regulamento autônomo.

4:17:15E temos outro ponto a ser levado em consideração. Existe uma tendência jurisprudencial, pelo menos assim, em que, quando o Poder Judiciário entende que se trata de norma estritamente técnica, então, não haveria maiores problemas. Aí eu volto àquela frase que a função normativa da agência reguladora não se confunde com a função regulamentadora do chefe regulamentadora 84, 4 e 6, nem com regulamento autônomo, naqueles casos que ela indica. Inclusive, colocou lá as competências do Ministério hoje da Economia em matéria de, eu acho que, de comércio exterior, coisa assim, artigo 237 da Constituição Federal. Então, abriu-se espaço para se estabelecer isso. Eu não estou discutindo, ressalto e advirto, a conveniência, oportunidade, a justiça, ou se o conteúdo dos decretos executivos municipais e estaduais em sede de pandemia, eles são exigíveis ou não.

4:18:19Eu estou discutindo a matéria, à luz da garantia fundamental da legalidade administrativa. Se aquelas, se essas restrições fossem veiculadas por lei, eu entendo que seriam de constitucionalidade duvidosa. O nosso foco aqui é, abriu-se um precedente para isso. Ou seja, em situações emergenciais, a agência reguladora poderia ter espaço para o regulamento autônomo. Um desafio na matéria, o que diz respeito à tipicidade. Até porque os tipos do direito administrativo sancionador, em razão da celeridade tecnodado, a celeridade e as transformações técnico-científicas, eles precisam ser abertos, mas não significam dizer que eles precisam ser tão abertos, mas tão abertos, tão abertos, que não praticamente representem nada. A lei, ela pode estabelecer, do meu ponto de vista, parâmetros para uma discricionalidade técnica, por exemplo, no que diz respeito aos equipamentos de segurança, e aí entraria um regulamento da agência reguladora para dizer quais são os equipamentos de segurança que devem ser colocados, mas de forma arbitrária, não, tem que ter análise de impacto regulatório, e análise de impacto regulatório pressupõe o que?

4:19:37Análise dos efeitos socioeconômicos pretendidos, ponderação a respeito dos efeitos socioeconômicos, dos riscos socioeconômicos daquela normatização. Se, por exemplo, vai se estabelecer, para usar uma expressão importada dos nossos amigos tributaristas. Um novo dever instrumental para o cumprimento de um condicionamento de direito, ou para a expedição de um ato administrativo ampliativo, ou um ato de liberação de atividade econômica, para usar a lei de liberdade econômica, é preciso que haja análise de impacto regulatório, porque afinal de contas, quando uma agência reguladora aumenta o conjunto de deveres instrumentais dos agências do setor regulado, independentemente de ser de administração ordenadora ou das outras esferas, das outras manifestações de atividade administrativa, isso vai ter um efeito, uma consequência. Então, não se pode confundir análise de impacto regulatório com efeitos ou consequências jurídicas.

4:20:39Nisso, nós somos todos habilitados. Saber o que é obrigatório, proibido, permitido, fazer um juízo a respeito da validade ou ilicitude de uma conduta ou ato. Outra coisa é fazer análise, ou seja, tudo bem, se pretende estabelecer uma nova obrigação para o administrado mas se ao se estabelecer uma nova obrigação para o administrado, se ela for descumprida você está ampliando a competência sancionadora porque afinal de contas se descumprir aquilo ali a agência reguladora ela vai ter que ter uma competência para garantir a efetividade daquilo porque do contrário vira só conselho ou para ser o mais, digamos assim generoso obrigação natural E nesse caso, eu entendo que haja um espaço para discricionariedade técnica Quando há uma controvérsia técnico-científica sobre a matéria O mesmo vale com relação a conceitos jurídicos fluidos Tem um exemplo que eu gosto muito de usar Quanto ao risco da lei ser muito exaustiva na definição de aspectos técnicos-científicos É aqui do Rio Grande do Norte Havia uma lei chamada Código de Incêndio e Pânico que era o parâmetro legislativo para o corpo de bombeiros militares fazer o exercício do poder de polícia em matéria de incêndio e pânico.

4:22:02Qual é o problema? A lei era muito detalhada e a lei envelheceu. Então, isso acaba gerando constrangimentos como o empreendedor todo animado, contratou uma boa assessoria, apresenta um projeto imobiliário com o que existe de melhor em matéria de incêndio e pânico, chega para a autoridade de polícia administrativa no Corpo de Bombeiros Militares e ele responde o seguinte, eu tenho certeza que o seu projeto é um projeto excelente, os equipamentos que você está aqui apresentando no seu projeto são os mais modernos que existem hoje, entretanto, por força dessa lei, eu vou ter que dizer a você que você tira equipamento XYZ e coloque outro mais velho, porque senão eu não vou ter como aprovar, não vou poder liberar seu empreendimento econômico.

4:23:03Mas também não pode ser a ponto de você criar monstrengos ou exigências que não têm qualquer relação. E aí, nesse caso, o caminho, ou a melhor garantia, é justamente onde? Na análise de impacto regulatório, na participação popular, também em matéria de direito administrativo sancionador. Entretanto, o STF na AD 4093, ele alerta, um precedente também, alerta que as competências legislativas dos entes federativos têm que ser observadas. Até porque não raras vezes você pode ter conflitos entre atos normativos de agências reguladoras com leis municipais ou com leis estaduais e claro que com repercussão para o administrado, porque afinal de contas se ele descumprir um dever jurídico que foi instituído por ato normativo da agência reguladora, independentemente de sua constitucionalidade ou legalidade, ele vai ter que cumprir aquele ato normativo sobre pena de sofrer as sanções que o ordenamento jurídico assegura à agência.

4:24:15Bem, tem outros dois pontos que são relevantes, ou seja, mesmo naquelas hipóteses nas quais se reconheça legitimidade para a agência reguladora, por via de regulamento, estabelecer fato ilícito administrativo e correspondente sanção administrativa, Tem que se observar a anterioridade da norma jurídica sancionadora, ou seja, o artigo 5º, inciso 39, se aplicando nos termos parágrafo 2º da Constituição Federal ao direito administrativo sancionador, que o professor Ederson Norte também já colocou aqui. E também se reconhecer a garantia da irretroatividade da norma jurídica sancionadora, salvo para beneficiar o acusado, nos termos do artigo 5º, inciso 40, conjugado com o parágrafo 2º. Eu entendo que quando a gente lê as garantias penais, nós temos que ler esses enunciados constitucionais fazendo algumas trocas. Não há crime sem prévia lei, nem sanção sem prévia cominação legal.

4:25:21Eu diria, não há ilícito administrativo sem lei anterior que o defina, norma jurídica que defina, nem sanção sem combinação normativa anterior. E o mesmo vale com relação à retroatividade. Mais uma vez eu ressalto a importância do devido processo legal no exercício de competência normativa de agência reguladora, em matéria sancionadora, aí tem que se fazer também análise de impacto regulatório e conforme as circunstâncias tem que se também assegurar a participação popular. Por fim, para não abusar mais, aqui da paciência de todos, da nossa ilustre assistência digital remota, a motivação, ela abre mais, torna o ato normativo da agência reguladora mais vulnerável ao controle. Porque, por exemplo, no controle de constitucionalidade de lei, a discussão em torno dos pressupostos de fato da lei não é tão... tem resistências.

4:26:34E no controle do ato normativo e da agência reguladora, uma vez que a lei exige a motivação, isso abre mais espaço para você fazer a invalidação do ato normativo da agência reguladora por vício quanto ao motivo. Ou seja, se houver a demonstração da inexistência dos pressupostos de fato indicados pela, na fundamentação do ato normativo da agência reguladora, você poderia invalidá-lo por vício quanto ao motivo. E com relação à forma também, porque afinal de contas, se eu tiver um ato normativo de agência reguladora não fundamentado, então isso pode ser discutido. Agora, se é nulidade ou anulabilidade, aí a gente seria um outro campo de discussão, pelo menos com relação à simples ausência da motivação. Com relação ao vício quanto ao motivo, eu colocaria, sem sombra de dúvida, como situação de nulidade. E, por fim, a gente não pode perder de vista a norma veiculada pelo artigo 30 da lei de introdução reformada.

4:27:39As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive o meio de regulamento, súmulas administrativas e respostas às consultas. Então, os regulamentos das agências reguladoras, elas devem ser estruturados de forma compatível com o devido processo legal. Elas devem reduzir ao máximo possível o espaço, nem de discricionariedade, mas de arbitrariedade mesmo, e a lei acaba abrindo para agências reguladoras. Eram essas observações que eu tinha para compartilhar aqui a todos. Mais uma vez, eu manifesto minha alegria pela oportunidade que me foi concedida aqui. E desejo a todos que nós possamos escapar o melhor possível dessa pandemia e que nós possamos voltar ao velho estilo de encontros presenciais, onde a gente possa justamente debater com mais tranquilidade, sem o suspense da conexão, sem o suspense do meu vizinho aqui, que está fazendo uma reforma.

4:29:06Inclusive, eu dei aulas pela manhã com a furadeira na minha porta. Então, falando sobre ato administrativo, motivo e motivação com a furadeira. Eu descobri, nesse período de pandemia, que eu devo ter alguma coisa de monge budista ou de monge tibetano para conseguir raciocinar com a furadeira do meu lado. Muito obrigado e desejo saúde e paz a todos. Eu que agradeço, professor Vladimir. É sempre uma honra ouvi-lo, com uma abordagem tão profunda que nos faz refletir muito, principalmente, o que a V. Exª tratou sobre esse novo direito, que será novo direito administrativo pós-pandemia, quando ressaltam os regulamentos de emergência ou autorizados em geral. Bom, eu quero, então, ao encerrar esse painel, agradecer a gentileza das entidades organizadoras e, em especial, do professor Fábio Medina Osório, o meu particular amigo, pelo convite para participar deste painel e assiná-lo a pedido ainda da organização, que o próximo painel se iniciará às 14 horas e 30 minutos, após o intervalo, quando nós teremos o debate sobre direito administrativo sancionador e consensualidade, mediado pelo professor Calil Simão, com a participação dos professores José Roberto Pimenta de Oliveira, Alice Voronoff e Rafael Munhoz de Mello.

4:31:00Muito obrigado a todos, tenham uma boa tarde. Obrigado. Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

4:37:49Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

4:43:00Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

4:47:30Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

4:52:30Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

4:55:30Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti Legenda Adriana Zanotto

4:57:30Legenda por Sônia Ruberti

5:03:00Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

5:07:30Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

5:12:30Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

5:15:30Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti Legenda Adriana Zanotto

5:17:30Legenda por Sônia Ruberti

5:23:00Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

5:27:30Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

5:33:30Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

5:36:00Legenda Adriana Zanotto Boa tarde a todos, dando continuidade ao Seminário Direito Administrativo Sancionador Novos Paradigmas, promovido pela Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, com apoio do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, do Centro de Estudos da Sociedade de Advogados, do Conselho Nacional de Procuradores Gerais, do Instituto de Direito Administrativo Sancionador, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional Rio Grande do Sul, da Fundação Getúlio Vargas, do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura e da Sociedade Brasileira de Direito Público.

5:37:40Inicialmente, gostaria de agradecer o convite para participar deste importante seminário na qualidade de mediador, que eu faço na pessoa do ilustre doutor Fábio Medina Osório, presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador, órgão que promove o presente seminário. Feito esses registros iniciais, declaro aberto o terceiro painel do dia com o tema Direito Administrativo Sancionador e Consensualidade. São expositores desse painel os doutores José Roberto Pimenta de Oliveira, doutora Alice Voronoff e Rafael Munhoz de Mello, todos, grandes juristas na área de direito público, os quais desde já agradeço pela participação e por compartilharem conosco neste evento o seu conhecimento. Tendo em vista que o tema deste painel envolve um modelo específico de resposta do Estado ao ilícito, inicialmente a título introdutório, convém observar os vários modelos de resposta estatal ao ilícito, E elenco, nesse momento, três modelos.

5:38:55O modelo clássico, que promove a simples imposição de pena. Depois, o modelo ressocializador, que, além de aplicar a pena, promove medidas que visam reintegrar o autor do ilícito à sociedade. E o terceiro modelo, o modelo consensuado, que utiliza o acordo e a conciliação como ferramenta de justiça. E esse modelo pode ser dividido em modelo pacificador e restaurativo, cuja solução do conflito vem pela reparação do dano e pela aplicação de sanções alternativas aos legais e, por fim, o modelo de justiça negociada, conhecido no direito norte-americano como Play Bargain. É preciso ainda esclarecer inicialmente que a discussão da consensualidade no âmbito do direito público, especialmente no direito administrativo, sempre foi um tema pouco evoluído no Brasil, especialmente pela visão distorcida sobre a indisponibilidade do interesse público, E as ferramentas ou formas de sua tutela. E o fato de que os articuladores são legitimados extraordinários e não titulares do direito material violado.

5:40:11Sendo, segundo essa visão, inadequado o uso de ajustes ou diálogos nessa seara, não se podendo, então, transacionar, acordar, ajustar, no caso concreto. Contudo, mesmo que isso seja a melhor forma de superar o interesse público. Contudo, essa compreensão começou a ser superada com a introdução e evolução no direito brasileiro de institutos que permitem o Estado adotar a justiça consensual como modelo capaz de solucionar a grande maioria dos conflitos de forma muito mais adequada, tempestiva e efetiva. Em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente introduziu o conhecido Termo de Ajustamento de Conduta, que logo em seguida foi contemplado pelo Código de Despreza do Consumidor e igualmente introduzido na Lei da Ação Civil Pública. Posteriormente, foram introduzidos, por exemplo, a transação penal, a suspensão condicional do processo, o acordo de colaboração, o acordo de leniência, a delação premiada, o compromisso de cessação e, mais recentemente, no final de 2019, temos a introdução do acordo de não perseguição civil na Lei de Improbidade Administrativa.

5:41:32Verifica-se que existe, portanto, uma tendência mundial incorporada pelo Brasil de valorização de uma justiça consensual ou dialógica, tendo origem no direito criminal e agora avançando para o direito administrativo sancionador por meio de ferramentas que permitem os interlocutores substituir a aplicação das sanções legais por soluções de consenso que melhor asseguram a persecução do interesse público no caso concreto. Tendo vista essa evolução, o presente tema, objeto desse painel, reclama enfrentar questões relevantíssimas voltadas à aplicação, conexão entre os institutos e, sobretudo, sobre a eficácia do modelo consensual de resolução do conflito no âmbito do direito administrativo sancionador. Questões essas que não são colocadas atualmente para uma reflexão, inclusive, na seara prática.

5:42:33Finalizo esse breve tróito, acreditando ter contextualizado de forma sucinta e rápida, sumária devidamente o tema e passo, portanto, a palavra à professora doutora Alice Voronoff, que é advogada, mestre e doutora em Direito Público pela UERJ, procuradora do Estado do Rio de Janeiro e diretora acadêmica do IDASAN, além de ser integrante das Comissões de Direito Público e de Direito Constitucional da OAB Rio de Janeiro e da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Federal. Agradeço novamente a doutora e passo a palavra para a sua exposição. Boa tarde a todos. Primeiramente, vou anotar meu horário aqui, para não me exceder no meu horário. Quero agradecer imensamente o convite do professor Fábio Medina Osório.

5:43:33Sem dúvida, uma das maiores, se não a maior referência, desse tema que nos une no seminário do dia de hoje. Imagino que todos já tenham se deleitado com as exposições que ocorrerão ao longo do dia e que continuarão por essa tarde. É uma honra estar nessa mesa junto com os professores José Roberto Pimenta, que é nosso presidente no Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro, com o professor Rafael, que é uma referência teórica muito importante também nesse tema, e com o professor Calil, a quem desde logo agradeço a contextualização que foi muito precisa, muito didática, e que possibilitará a melhor compreensão aqui das nossas exposições. A minha fala é uma fala que pretende dar continuidade à contextualização feita pelo professor Calil, com reflexões e provocações relacionadas à relação entre sanção, direito administrativo sancionador, e consensualidade.

5:44:47Eu vou compartilhar alguns slides, acho que é até um pouco chato, mas que me permitirão fazer uma apresentação mais didática. Acho que foi, né? Direitinho? Então, vamos lá. Bom, a relação entre consensualidade e direito administrativo sancionador, ela me parece que a primeira compreensão importante é justamente de como consensualidade e sancionador se relacionam. Por muito tempo, a visão tradicional, como mencionou o professor Calil, talvez tenha sido a de uma resposta, como sendo a resposta sancionatória, a primeira resposta ou a resposta mais adequada, numa relação em que a consensualidade ficaria como uma possibilidade apenas, uma solução subsidiária.

5:45:50E me parece que, para a gente enfrentar adequadamente esse tema, a gente precisa compreender que não é isso, a gente precisa se despir dessas pré-compreensões e entender, como disse a minha querida amiga, a professora Juliana Bonacorza, eu tive uma vez uma palestra com ela e ela falava esse nome de meios alternativos de enfrentamento da infração administrativa me incomoda, porque, no momento atual, no momento da compreensão jurídica de sociedade atual, a gente já passou de um paradigma do comando e controle como a melhor solução para um paradigma em que a gente precisa entender que são algumas ou são muitas as respostas possíveis a serem dadas pelo Estado diante do cometimento de uma infração administrativa.

5:46:51E é por isso que, nessa temática, me parece que um dos grandes divisores de água foi a percepção, que pode parecer óbvia, mas que talvez ela não viesse sendo enfatizada ou a gente internalizava de outra maneira, mas de que a sanção não é um fim em si mesmo, a sanção é um instrumento. E, a partir do momento que a gente enxerga que a sanção administrativa é uma ferramenta de gestão, a sanção administrativa é um meio para se alcançarem os objetivos pretendidos pelo Estado, é que a gente passa a entender que, bom, se ela é meio, esse meio precisa ser adequado, necessário e proporcional em sentido estrito. Esse meio precisa levar aos resultados que são pretendidos com o modelo regulatório no qual a atividade administrativa está inserida, seja no ambiente da regulação sanitária, da regulação de tecnologias, da regulação do consumidor.

5:48:07Quando eu começo a enxergar que a sanção é meio e não fim, inevitavelmente ela só passa a estar legitimada se ela for apta, se ela for capaz de levar a essa finalidade pretendida. E o que se foi verificando ao longo do tempo é que a instituição, pura e simples, de modelos exclusivamente sancionatórios, eles vinham criando uma atuação da administração pública muitas vezes irracional. Uma administração, uma atuação da administração pública em que sanções se acumulavam, sanções que não tinham aptidão para mudar comportamentos, para conformar o comportamento dos particulares, muitas vezes sequer conseguiam ser realizadas, cobradas, porque você criava também um ciclo vicioso de judicialização e de questionamento em massa, com resultados que são resultados antieconômicos, ineficientes.

5:49:15Esse olhar de instrumentalidade, como disse muito bem o professor Caril, ele nos permite cogitar de várias outras respostas, que em cada caso podem ser respostas melhores, mais eficientes, mais efetivas. Essas respostas, elas podem ser respostas não sancionatórias, podem ser respostas relacionadas a advertências, a comunicações, a notificações do particular, num primeiro momento. Eu lembro que eu tive numa palestra sobre CVN, me parece que o superintendente geral da CVN, enfim, ele vinha comentando que, a depender do mercado regulado, no âmbito do mercado de capitais, por exemplo, você tem, inevitavelmente, muitos atores, muitos novos entrantes nesse mercado o tempo inteiro, muitos novos agentes regulados, e muitos deles sem um conhecimento específico de como funciona, de quais são as regras.

5:50:21Então, quando esses atores entram, se eles forem imediatamente sancionados por uma desconformidade da paz, eles sequer sabiam que deveriam estar atentos ou observar, isso gera, pode gerar até um efeito anticorrencial de forma prematura e tirar esses atores do mercado. Então, existe um trabalho pedagógico, que é um trabalho que enxerga que aqueles particulares, eles podem não estar atuando de uma maneira oportunista, mas, de outra forma, eles realmente têm uma questão de assimetria de informação, de desconhecimento, eles têm uma intenção genuína de adequarem suas condutas, mas eles precisam ser orientados. Então, essas situações, elas demandam, requerem soluções, que são soluções não necessariamente de comando e controle sancionatórios, mas que são melhores. Entram nesse arcabouço, nesse guarda-chuva, o que a gente pode falar de direito comportamental, que são os nudges regulatórios, são os pequenos empurrões para que o Estado direcione, possa ajudar os particulares nas melhores ações ou escolhas nas suas vidas, sem necessariamente lhe suprimir a liberdade de iniciativa, estratégias de informação, a própria desregulação, se verificar que, em determinados setores, a regulação estatal, ela não funciona bem, ou o Estado, ele sempre está numa situação que ele não consegue acompanhar particular e que é melhor que se migre para um modelo de co-regulação ou de auto-regulação, e a consensualidade.

5:52:06A gente encontra nesse cardápio de respostas possíveis a consensualidade. aqui, estou tratando na minha apresentação de uma maneira muito ampla, porque consensualidade é um fenômeno, uma tendência que é absolutamente heterogênea. Quando a gente fala de consensualidade, de maior participação em particular, a gente pode estar falando desde uma maior participação na construção de marcos regulatórios, com as audiências e consultas públicas, passando pela negociação de soluções que evitem a imposição da sanção, os termos de compromisso, os substitutivos de sanção nas diversas áreas, taques ambientais, taques disciplinares, taques na infraestrutura, tudo isso no campo da consensualidade. Isso me parece que é uma outra premissa que a gente também tem que ter em conta e que é importante.

5:53:07falar de consensualidade assim, tratar de uma tendência, mas cada consensualidade ela precisa ser estudada com as suas características. E a resposta, me parece, a essa pergunta qual é a melhor estratégia, ela é uma resposta que é necessariamente casuística no sentido de o regulador ele precisa olhar para o setor em que ele atua, ele precisa olhar para as particularidades dos agentes regulados, ele precisa olhar para a própria capacidade institucional de dar uma resposta adequada para decidir qual é o modelo regulatório mais eficiente. Então, eu passei por esse slide para a gente desmistificar a sanção administrativa como a única ou a melhor solução possível para a gente entrar numa discussão que é a discussão que eu dividi em três fases, né, que arbitrariamente eu selecionei para tratar da relação entre consensualidade e sanção na administração pública.

5:54:12E a primeira fase eu denominei como democratização e consensualidade, como justificar e compreender a consensualidade nas atividades administrativas. Essa é uma fase que é uma fase que me parece que está bem resolvida no ordenamento jurídico brasileiro. desde o plano normativo como citou o professor Kalil com a legitimação com a Constituição Federal de 88 da qual a gente extrai democracia mas também eficiência e efetividade com olhares para uma administração pública que de fato traga o particular para as soluções que ela dê ao invés de um olhar da administração pública sempre supremacista e de verticalidade. Então, esse é o fundamento constitucional para as soluções consensuais e a gente passa pelo pacote pela sequência de leis que com a maturidade institucional normativa brasileira foram sendo editadas.

5:55:16As mais recentes a lei anticorrupção a lei de mediação da administração pública o CPC de 2015 que é muito enfático na busca de soluções consensuais além de vir com o seu artigo 26 e a cláusula geral de consensualidade o pacote anticrime e os acordos de não percepção penal não percepção cíveis e num contexto que normativamente me parece que isso está bem endereçado no Brasil. A isso se soma o plano da literatura da doutrina o plano dogmático com uma profusão de estudos sobre o tema a própria jurisprudência avançando no reconhecimento das iniciativas consensuais no plano institucional a criação de fóruns de discussão e aplicação de soluções consensuais pela administração pública de todo o país nos níveis federal nos níveis estaduais nos níveis municipais e razões pragmáticas que contribuem para justificar para legitimar a consensualidade como uma solução que é uma solução muito importante se não a melhor solução e aí eu digo razões pragmáticas porque diante da complexidade dos problemas que a administração pública passou a administrar do dinamismo das novas tecnologias a sanção o comando e controle é muitas vezes uma resposta estática que não consegue dar conta desses problemas de problemas dessa dimensão então inevitavelmente a administração pública ela precisa olhar para outros horizontes para solucionar esses problemas mais complexos na minha apresentação eu pulei para uma segunda fase que me parece que é uma fase que estamos vivendo ainda que é a seguinte a operacionalização da consensualidade então todos a maioria

5:57:16estamos de acordo que a consensualidade é uma solução legítima é uma solução que precisa ser incentivada mas como operacionalizar quais são as dificuldades pelas quais a gente ainda passa e que são desafios para o aplicador do direito e para o pensador do direito a primeira delas é o ranço autoritário a gente ainda vive uma percepção de que as soluções baseadas na força elas seriam soluções melhores ou soluções com maior capacidade de intimidação quando não necessariamente isso é verdade isso vem bastante da nossa trajetória de construção de um direito administrativo pautado num estado em posição de superioridade ao particular e que ainda é um desafio para quem trabalha com direito principalmente direito administrativo a gente precisa passar por isso e levar a sério a horizontalidade para implementar para operacionar a consensualidade falta de segurança jurídica esse para mim talvez seja um dos problemas mais graves para quem milita no direito administrativo quando a gente fala de operacionalização de consensualidade e aí eu coloquei mas vale a legalidade ineficiente porém segura do que a consensualidade criativa mas uma consensualidade frágil muitas vezes o que eu percebo na minha atuação profissional é que os agentes regulados eles preferem os cenários de maior certeza de um processo administrativo sancionador de uma impugnação de recursos ainda que saibam que no final das contas isso vai desaguar na judicialização do que de fato toparem um caminho que seja de celebração

5:59:16de um acordo por quê? porque muitas vezes essas balizas para celebração do acordo elas não são claras mesmo que a gente tenha os atos normativos intralegais tratando desses temas eles são colocados em dúvida eles não são tão claros então a gente ainda precisa de maior segurança jurídica para que a consensualidade engate isso está diretamente relacionado a capacitação da administração pública porque os nossos operadores agentes administrativos eles não só não aprendem a fazer consensualidade como eles seguiam por um viés de de proteção que se linca ao próximo item, que é o medo de controle. Se eu tenho um caminho seguro, que é aplicar a sanção em relação ao qual eu não vou ser questionado, por que eu vou optar por outro caminho? Por que eu vou fazer algum esforço? Então, essas circunstâncias, elas são circunstâncias que precisam vir também incentivadas com programas dentro dos órgãos e entidades da administração pública que partam dos seus autos, das suas altas de direção, em abordagens que sejam de governança pública, que incentivem e, de certa forma, respaldem, protejam a atuação sempre institucionalizada desses agentes. E barreiras culturais, a Juliana Bonarcosa fala isso no livro dela, de sanções substitutivas, de acordos substitutivos, que é romper um subconsciente coletivo que aposta na unilateralidade, na força.

6:00:59E, com o que eu falei de avançar autoridade. Eu ainda coloquei um último item ali, que me parece que é um desafio, o professor José Roberto Pimenta vive muito nisso, que é o desafio de coerência, quando a gente fala de consensualidade. Houve uma profusão de meios e de caminhos para a consensualidade e, principalmente, no âmbito da proteção da providade, Esses meios hoje são bastante desafiados no sentido de soluções que sejam soluções que uma solução não anule a outra solução, que se possa entender que, apesar de serem vários estados, pela via da CGU, pela via da AGU, pela via do Ministério Público, pela via do TCU, O que a gente tem é um único estado por trás desses vários que estão negociando com o particular e que, para a consensualidade, ela, de fato, ganhar ou aumentar a sua credibilidade, ela precisa se vender como uma consensualidade coerente e segura.

6:02:05E aí eu passo para a terceira fase, que eu coloquei aqui na minha apresentação. Bom, a gente legitimou a consensualidade, a gente vem trabalhando para operacionar a consensualidade, mas será que a gente está enxergando os desvios que vêm acontecendo no uso da consensualidade? E esse é um tema que tem me gerado algumas reflexões mais recentes, porque me parece que a gente está sempre no pêndulo no direito administrativo. A gente vai de um lado, vai para o outro, vai dar eficiência para as garantias, que são movimentos que não são necessariamente, essas três fases que eu coloquei, não são fases que sejam fases sucessivas no tempo. São reflexões que devem ocorrer ao longo do tempo, à medida que os institutos se amadurecem no ordenamento jurídico. E a questão do autoritarismo e da arbitrariedade disfarçados de consensualidade é alguma coisa que tem me instigado.

6:03:11Eu tenho percebido na minha atuação como advogada pública e privada que iniciativas consensuais envolvendo a administração pública particular, muitas vezes elas estão imbuídas de um autoritarismo chapado ou ostensivo, consciente ou inconsciente. E aí o uso da consensualidade pode acabar gerando desvios, abusos que precisam ser combatidos. Eu tentei arrolar alguns. O primeiro dele, excessos. No textinho que a Juliana escreveu, Banarcos, no Sérgio Guerra, eles falam de um efeito torção de braço. O que é um efeito torção de braço? O efeito torção de braço é quando o particular chega numa mesa de negociação com a administração pública, numa mediação, por exemplo, ou quando chega para celebrar um acordo substitutivo de sanção, e aí a administração pública fala assim, olha, as minhas condições são essas.

6:04:12Aí o particular fala, bom, mas se a gente está sentando aqui para negociar, eu entendo que ambas as partes devem fazer concessões. Ou quando você, por exemplo, senta para negociar a solução de um litígio judicial. Vamos encerrar o processo judicial por intermédio de um acordo. E a administração fala assim, eu faço um acordo se você atender a todas as minhas soluções, que é reconhecer que eu tenho direito a tudo o que eu quero, fazer tudo o que eu quero, senão não tem acordo. Isso seria um efeito de torção de braço. É assim, naqueles ambientes que são ambientes consensuais, é não enxergar a horizontalidade como ela deva ser enxergada. E aí a Juliana e o professor Sérgio dizem que o artigo 26 da Lindbe, quando trata de termos de compromisso, ele fala na exigência de uma solução jurídica proporcional e equânime. Então, de fato, não é uma mera especulação, é uma exigência do ordenamento jurídico que essa horizontalidade seja levada mais a sério.

6:05:14obrigações indiretas, os professores também falam sobre isso. É aquela tentativa de você fazer como se fosse uma cauda legislativa, é você colocar uma coisa no acordo, uma coisa que não tem nada a ver, mas já que eu sou administração pública, eu acho que tudo eu posso. Então, a gente vai fazer aqui um acordo substitutivo de sanção, para, por exemplo, uma multa que foi imposta a uma determinada empresa pelo PROCON. Essa empresa, ela terá que fazer uma melhora numa determinada área, mas faz o seguinte, você faz também uma doação aqui para o PROCON, que está precisando de uma reforma na sala dele, isso tudo em prol do interesse público, do consumidor. Esse também é o tipo de ranço ou de um uso indevido do autoritarismo na consensualidade que precisa ser combatido. De novo, na Lindbergh, a gente tem lá menção a soluções jurídicas eficientes e compatíveis com os interesses gerais. Então, essas soluções, elas precisam ser eficientes para aquilo que está sendo negociado, não para questões absolutamente impertinentes àquele acordo.

6:06:21Negativa de acesso. Há pouco eu li um textinho da Thaís e do Cristiano Castilhos, Thaís Marçal, em que eles faziam essa provocação. Há um direito subjetivo do particular à solução consensual, ou ao menos há um procedimento que viabilize essa tentativa? E me parece que, assim, dentro da administração pública, negar o acesso do particular a uma tentativa de acordo, a um procedimento de acordo, pode também caracterizar uma postura de arbitrariedade da administração pública. O ideal é que, de fato, essa possibilidade esteja aberta a todos aqueles que atendam a requisitos institucionalizados, para que isso não vire um instrumento de manobra para interesses exclusivos. E aí eu continuo. Violação à confiança legítima do particular. Nesse voto, que foi um voto conjunto do ministro Gilmar Mendes, todos esses mandados de segurança, que está sendo super comentado, porque, de fato, é um voto que trata desse aspecto da coerência nos vários instrumentos dos acordos de leniência que são celebrados.

6:07:31Tem um trecho que é muito interessante desse voto, em que ele fala assim, uma das empresas impetrou mandado de segurança porque ela não tinha celebrado a corde de leniência com ninguém. Só que, quando ela começou a ser investigada, a sofrer um processo no Tribunal de Contas para curação de dano numerário, ela sugeriu, ela fez um pedido ao Tribunal de Contas que fosse aberto um procedimento em apartado, que ela queria colaborar. E aí, de fato, foi aberto um procedimento em apartado, a empresa colaborou, a empresa apresentou provas, a empresa caminhava para fazer um acordo, e, num determinado momento, o Tribunal de Contas, naquele processo, que era o processo principal, pautou o processo principal e falou assim, quer saber de uma coisa? Essa iniciativa ali não tem previsão legal, não tem previsão legal, eu não estou vincular dela, vamos fazer o seguinte, vamos julgar, vamos condenar a empresa e assim que vai acontecer. E o ministro Gilmar, no voto que foi acompanhado na unanimidade pela segunda turma da STF, deu um puxão de orelha no Tribunal de Contas e falou assim, nada disso, se você chamou o particular para negociar, se você criou uma expectativa legítima no particular, isso não pode ser feito.

6:08:44Então, me parece que essa também é uma preocupação relevante. E falaria, por fim, de uma questão de desvio de finalidade do instrumento. Como assim, Alice, desvio de finalidade do instrumento? Talvez o exemplo mais claro que passa pelas nossas cabeças seja da celebração de acordos direcionados. Passa pela questão da segurança jurídica. Se a gente não tem balizas institucionais claras para a celebração desses acordos, esses acordos podem ser manipulados para favorecer os meus amigos, para prejudicar os meus inimigos. A gente teve uma situação recente, pela qual a gente passou, de um instrumento que foi criado por uma determinada prefeitura, que era um instrumento tido consensual para estimular denúncias na administração pública, por servidores públicos, mas que, no final das contas, o Tribunal de Contas reconheceu que esse era um instrumento que servia para um uso absolutamente político, para incentivar o denuncismo, para incentivar alguns tipos de perseguições.

6:09:58Então, é muito importante também que esses instrumentos sejam utilizados para as suas vocações específicas e sejam devidamente regulados. Aí, já pedindo escusas, porque eu disse que ia falar em 20 minutos e acho que já passei, ainda nessa terceira fase dos abusos, me parece que o mais importante é que a gente defina parâmetros formais e materiais objetivos públicos e institucionalizados. O Ministério Público Federal, pela sua quinta Câmara, tem um trabalho que me parece que é pedagógico, belíssimo nesse sentido, porque a quantidade de orientações e de instruções, atos normativos que são editados, com esse esforço de esclarecimento a todos os administrados, a população de como funcionam os instrumentos, de quais são os critérios que são utilizados, de como o particular pode solicitar a celebração de um acordo, de como o procurador pode, de ofício, solicitar a celebração de acordos, como é o rito.

6:11:02Me parece que é um grande ensinamento que serve a nós, a administração pública, quem trabalha na administração pública, para um aprimoramento da governança e institucionalização. E aí, transparência, respeito e deferência responsável às soluções que são engendradas. Eu falo respeito, porque eu já vi também, na minha atuação, acordos que são celebrados por uma gestão. E aí, quando muda, com uma mudança de mandato, o próximo partido que ocupa aquela cadeira corre para querer desrespeitar ou anular aqueles acordos sobre argumentos, que são argumentos frágeis. Então, isso também é uma forma de abuso e acompanhamento e análise de resultados, que é um aspecto importantíssimo para que essas soluções, elas possam cada vez mais ganhar credibilidade. Era isso que eu tinha para falar. Deixa eu acabar aqui o meu compartilhamento.

6:12:06Agradeço a oportunidade, fico à disposição, se tiver tempo, no final. Doutora Alice? acho que estou com um delayzinho aqui. Doutora Alice, gostaria de agradecer novamente à doutora Alice pela participação no evento e parabenizá-la pela brilhante exposição, focando na compreensão do Instituto da Consensualidade, especialmente sobre a reflexão, no caso concreto, das medidas alternativas necessárias e as recipiendas não necessárias para estelar o interesse público, no fato de que a resposta ilícita nem sempre o modelo clássico é mais adequado, ou seja, o modelo de imposição da sanção, no caso concreto, vem como a necessária segurança jurídica para a aplicação dessas ferramentas do sistema consensual de justiça. E, por fim, falo muito bem sobre a preocupação que todos temos com relação aos desvios do uso dessas ferramentas.

6:13:09Gostaria de parabenizá-la pela exposição, que foi brilhante. Feito essas considerações, eu passo a palavra para a continuidade do painel ao doutor professor Rafael Munhoz de Mello, que é advogado e árbitro, é mestre em direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, integrante da Comissão Especial de Arbitragem do Conselho Federal da OAB e da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB e presidente da Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias e do Pará. doutor Rafael está com a palavra para a continuidade do painel. Boa tarde a todos. Obrigado, professor Calil, pela apresentação. Eu, antes de mais nada, como não poderia deixar de ser, faço aqui um agradecimento público ao professor doutor Fábio Medina Osório, o idealizador desse evento, presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB, que tem aí desempenhado um papel tão importante na difusão, enfim, dos debates e dos estudos nessa nossa área.

6:14:26E faço esse agradecimento muito especialmente também pela oportunidade, pela honra até, diria eu, de compartilhar aqui do painel com o professor José Roberto, com a professora Alice, com o professor Calil, todos aí nomes tão importantes do direito administrativo brasileiro, professor José Roberto, presidente do IDASAN, que tem também aí tido um papel relevantíssimo na difusão de debates e discussões no nosso campo. Liguei o reloginho, pronto, para não me perder aqui no horário. Eu gostaria de aproveitar usar o tempo, que me foi atribuído e já que nós estamos falando de novos paradigmas no direito administrativo sancionador, esse é o tema do seminário, novos paradigmas no direito administrativo sancionador, para tratar de uma possível consequência dessa incorporação no direito administrativo sancionador, dessa ideia de consensualidade, como já foi aí, já na abertura, mencionado pelo professor Calil e depois pela professora Alice.

6:15:38Então, a incorporação dessa ideia de consensualidade, que, enfim, é algo que vem aí crescendo, tem como uma possível consequência a possibilidade, esse é o tema que eu gostaria de tratar, a possibilidade do controle das sanções administrativas na via arbitral, ou seja, a possibilidade de que se utilize da arbitragem para o controle da imposição de sanções administrativas pelo Estado, ao invés do juiz estatal, enfim, o juiz privado, o árbitro privado. Como todos sabem, a arbitragem, a utilização da arbitragem pela administração pública, hoje está já bastante consolidada, a realidade deixou até de ser uma grande novidade nos últimos anos. isso, claro, nem sempre foi assim, claro, houve uma certa resistência inicial à utilização da arbitragem pela administração pública, é algo relativamente recente, claro, se nós formos situar isso historicamente, resistência inicial na doutrina, resistência inicial na jurisprudência, que parecem hoje já bastante mitigadas, e era uma resistência, diga-se, bastante razoável e compreensível até, considerando um certo natural até estranhamento com um instituto completamente novo.

6:17:07Não que a arbitragem fosse nova, evidentemente, porque, afinal de contas, a arbitragem, historicamente, ela antecede a própria jurisdição estatal, a ideia de alguém dirimindo litígios alheios, isso inicia com árbitros, com juízes privados, e não com essa ideia da jurisdição estatal. Então, não era propriamente uma novidade de arbitragem, mas o fato é que a arbitragem ficou aí no direito brasileiro durante muitos e muitos anos, décadas, na realidade, boa parte do século XX, na realidade, como sendo algo absolutamente estranho, algo absolutamente alheio à prática jurídica. Isso por conta de um tratamento legislativo anacrônico aí do instituto, seja no Código de processo civil de 1939 ainda, seja no Código Civil de 1916, que transformaram a arbitragem, como diziam vários, em letra morta. Para quem, como eu, fez faculdade na década de 90, faz tanto tempo assim, na década de 90, acho muito improvável, difícil mesmo, que alguém tenha estudado a arbitragem, que alguém tenha tido alguma disciplina específica sobre isso, ou mesmo aula.

6:18:16Eu acho que aula, nem aula tive uma ou outra a respeito disso, porque efetivamente, como eu disse, era algo muito alheio à nossa realidade jurídica. E não apenas no âmbito do direito administrativo, que fique claro, isso era também algo presente no direito privado, simplesmente não se utilizava arbitragem, era algo, enfim, estranho. Então, é natural que quando ela passou a ser reinserida, diria eu, no direito brasileiro, e muito especialmente no direito administrativo brasileiro, tenha havido algum estranhamento inicial, tenha havido alguma resistência inicial, como costuma acontecer com esse tipo de inovação. Isso passou a mudar, enfim, a partir da introdução da lei de arbitragem, que é de 1996, a lei 9307, que promoveu o renascimento da arbitragem no direito brasileiro, com um impulso muito especial a partir de 2001, que foi quando o Supremo reconheceu a constitucionalidade da nova lei de arbitragem, afastando as dúvidas que até então estavam ali brecando um pouco a utilização do Instituto, e a partir a arbitragem vem ali crescendo, se firmando como um meio de solução de controvérsias.

6:19:38Como, aliás, a professora Alícia mencionava há pouco, o novo Código de Processo Civil, esse é um hoje dos diplomas que também, dentre outras portas para a solução de litígios, tem procurado privilegiar esse mecanismo que é o da arbitragem. importante. Bom, com esse renascimento, aos poucos a legislação A legislação brasileira específica do direito administrativo passou a contemplar a arbitragem, passou a estabelecer que a administração também poderia se valer da arbitragem. Isso foi uma evolução longa, iniciou-se ainda lá em 1997, em setores regulados como óleo e gás e telecomunicações. Depois disso, passou para normas de caráter mais geral, como a lei das PPPs, que já veio com uma previsão expressa de que os contratos de PPP previssem cláusula de arbitragem. A lei de concessões, que foi reformada em 2005 para incluir uma previsão expressa de arbitragem.

6:20:44A própria lei de arbitragem, agora em 2015, passou por uma reforma para a inclusão de um dispositivo expresso, prevendo que a administração, direta e indireta, possa também valer-se da arbitragem. E, nesse rapidíssimo panorama legislativo, nós chegamos agora à nova lei de licitações. Essa era uma lacuna que havia ainda no direito brasileiro, administrativo brasileiro, a lei 8666 não tratava de arbitragem. Claro, quando ela foi editada, nem se falava de arbitragem, porque era de 1993. Mas, enfim, ela não passou por reforma para incluir arbitragem, assim como passou a lei de concessões, por exemplo. Mas, essa lacuna que havia, se é que se podia falar propriamente de uma lacuna, mas ela foi agora superada com a nova lei de licitações, que traz lá um capítulo específico, prevendo que, nos contratos regidos pela nova legislação, os contratos administrativos, os litígios que, porventura, surgem poderão ser resolvidos por mediação, por arbitragem, por dispute boards, etc.

6:21:46Então, houve, efetivamente, essa grande evolução legislativa. E isso, claro, tem reflexos aí, teve reflexos, seja na doutrina, seja na jurisprudência, seja na prática. É raro, hoje, nós encontrarmos aí um projeto de infraestrutura que não tenha a arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias. De maneira que está, hoje, relativamente firme, já, a ideia dessa utilização nos conflitos que envolvam a administração pública. Agora, claro, não é tudo e qualquer litígio, não é tudo e qualquer litígio que pode ser resolvido por arbitragem. No direito brasileiro, não é assim em outros países, em alguns países é diferente, mas, no direito brasileiro, diz a nossa lei de arbitragem, esse mecanismo de solução de controvérsia, ele só pode ser utilizado para dirimir litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis.

6:22:50Esse é o objeto de um processo arbitral, é isso que pode ser objeto de uma arbitragem. Litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis. E vem justamente daí, diga-se, uma das razões de resistência, um dos argumentos que foi inicialmente utilizado, por vozes autorizadíssimas, claro, do direito administrativo brasileiro, para afastar a possibilidade de utilização da arbitragem pela administração. Se dizia, olha, se a arbitragem é um mecanismo vocacionado para a solução de controvérsias que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, isso é incompatível com a ideia de indisponibilidade do interesse público. De maneira que não se pode, então, conceber da utilização da arbitragem na solução de controvérsias que envolvessem a administração pública.

6:23:51Esse argumento, respeitoso, claro, sempre, mas ele partia, e isso já foi, enfim, para lá de explorado, mas faço uma rápida referência, ele partia de uma confusão entre a indisponibilidade do interesse e a disponibilidade ou indisponibilidade do direito. Confusão que o professor Eros Grau, um inscrito já, aí, que tem uns bons 20 anos, chamava a atenção, olha, o fato do direito ser disponível não significa que o interesse seja disponível também. Ou, visto de outro ângulo, o fato de o interesse público ser indisponível não significa que todos os direitos de que a administração é titular serão também indisponíveis. A administração, ela é titular de direitos patrimoniais disponíveis e indisponíveis. E, tanto num caso como no outro, ela está sujeita à indisponibilidade do interesse público, no sentido de que ela é obrigada, tanto num caso como no outro, tanto naqueles casos em que ela é titular de um direito disponível ou um direito indisponível, ela é obrigada a perseguir o interesse público, ela é obrigada a agir da melhor maneira possível para alcançar o interesse público.

6:25:02Essa, enfim, a ideia da indisponibilidade do interesse público é que, como eu disse, não muda naqueles casos em que a administração, ela mesma, é titular de direitos patrimoniais disponíveis. Ou seja, a indisponibilidade do interesse público não significa que a administração não possa ser titular de direitos disponíveis. lhes significasse, na realidade, esse nosso painel sequer teria muita razão de ser. Porque, quando nós falamos de consensualidade no direito administrativo, como nós falamos de consensualidade agora no direito administrativo sancionador, nós estamos falando justamente da possibilidade de soluções negociadas entre a administração e o particular. E essas soluções negociadas, elas pressupõem, evidentemente, que a administração está ali tratando de um direito que é disponível.

6:26:05Se não fosse disponível, ele não poderia ser negociado, não poderia ser objeto de acordo e, portanto, não se haveria aí de se falar em consensualidade, que é o tema do nosso painel. Então, a administração, ela é, obviamente, titular, enfim, parece não ter aí muito espaço para polêmica. Ela é, evidentemente, titular de direitos disponíveis. Não fosse assim, ela não poderia celebrar contratos, como o professor Marçal Justen Filho chamou a atenção, um texto seu, levado ao extremo. A administração não poderia contratar jamais. Ela não poderia alterar contratos por acordo de vontade, que é uma hipótese expressamente prevista na lei de concessões, na lei de licitações. Ela não poderia encerrar litígios, encerrar processos judiciais mesmo por acordo, coisa que faz, evidentemente. Não poderia prevenir litígios por meio da mediação, hoje, expressamente, hoje não, desde 2015, expressamente prevista através da lei 13.140, que está ainda aí, nos seus passos iniciais, eu diria, na nossa experiência administrativa, e espero que avance bastante, porque é um campo, enfim, importantíssimo, para uma mudança completa de paradigma da atuação administrativa.

6:27:27Enfim, todos esses são exemplos, todas essas são referências rápidas, a hipótese em que a administração celebra acordos, o que, evidentemente, não encontra qualquer óbice na indisponibilidade do interesse público. O que nós sabemos disso, sim, é que ainda há uma resistência muito grande justamente à ideia de que a administração possa celebrar acordos, e que a administração possa encerrar litígios mediante concessões e celebrar acordos, como, aliás, a professora Alice aí mencionou, dentre os desafios e as dificuldades para a consensualidade, agora, em sua exposição. Isso ainda é muito presente, acho que todos que lidam com a administração pública sabem e enfrentaram algumas dessas situações que a professora Alice mencionou agora, seja essa que eu achei a expressão, não conhecia, excelente, da torção de braços de quem vai negociar com a administração e chega lá com um contrato, com um termo de acordo já pronto e ou assina ou vai embora, como se isso fosse, de alguma maneira, compatível com a ideia de consensualidade, ou ainda, na hipótese da ausência de segurança jurídica, realmente, seja para o gestor público, e isso é importante mencionar, seja para o gestor público, seja para o particular, que resolvem celebrar um acordo para encerrar um litígio e depois correm o risco de responder em ação de improbidade, passar 20 anos com o patrimônio indisponível, porque celebrou um acordo para encerrar um litígio.

6:29:07Já havia ações civis públicas, ajuizadas, com esse único fundamento, tinha um litígio, encerraram isso na esfera administrativa, isso não era lícito, tinha que levar para o judiciário resolver. isso é um reflexo aí de essa mentalidade ainda que vê o acordo como algo estranho à atuação administrativa. Reconhecido que não é algo estranho, reconhecido esse avanço da consensualidade nesse campo da administração pública, do atuar da administração pública, é de se reconhecer também, como foi reconhecido, como está reconhecido, está sendo hoje amplamente utilizado, que os litígios que envolvam esses direitos disponíveis possam ser resolvidos, não pela jurisdição estatal, mas sim pela jurisdição arbitral, não por juízes togados, mas sim por árbitros privados.

6:30:11E isso, enfim, veio se consolidando. Mas havia aí, e daí ingresso aqui no nosso direito administrativo sancionador, havia, há ainda, eu diria, uma área aí, uma barreira à utilização da arbitragem, um tabu, quase, à utilização da arbitragem, quando estivessem aí envolvidos sanções administrativas, ou seja, haveria uma barreira para a utilização da arbitragem no âmbito do direito administrativo sancionador. Isso por conta de uma ideia que foi abrindo, foi deixando de existir, foi perdendo força no direito administrativo, mas que ainda é muito forte no direito administrativo sancionador, de que a atuação da administração é unilateral, é imperativa, aquela ideia clássica de poder e controle, aquela ideia clássica de que administrar é aplicar a lei de ofício e que no direito administrativo sancionador não há absolutamente espaço para qualquer margem de manobra, a competência seria estritamente vinculada.

6:31:16Verificada a infração, a administração tem que aplicar a sanção e ponto final. Ainda prevalece muito, nós sabemos, essa ideia de direito administrativo sancionador. Mas isso, felizmente, foi mudando, o professor Calil mencionou, fez um apanhado aí inicial muito oportuno, a professora Alice também mencionou, que foram surgindo, enfim, a consensualidade foi encontrando espaço no direito administrativo sancionador, com figuras que já nem são tão novas, mas que ainda, mas que só agora estão se consolidando, como os termos de ajustamento de conduta, os termos de cessação, de compromisso de cessação lá no âmbito do Cade, os acordos de leniência previstos já há algum tempo na legislação antitruste e agora, mais recentemente, na lei anticorrupção, e mesmo, talvez aquele campo assim que não se admitisse, aliás, não se admitia mesmo expressamente por força de disposição legal, que era o campo da improbidade administrativa, que havia uma regra expressa na legislação, dizendo, ela não pode celebrar a transação quando nós estivermos diante de atos de improbidade administrativa, regressa que foi substituída por outra que diz expressamente, olha, é possível celebrar o acordo de não persecução civil, que está hoje expressamente incorporado aí na nossa legislação, da lei de improbidade.

6:32:51Então, esses todos são exemplos de instrumentos consensuais, ainda que na prática, de novo, como a Ben mencionou, a professora Liz, isso tudo apresente muitos desafios, a administração, muito embora, dispondo de instrumentos consensuais, nem sempre age de maneira a privilegiar o consenso, impondo, muitas vezes, suas vontades por meio de acordos, que daí não são acordos, mas, enfim, todos esses são instrumentos que mostram aí a incorporação no direito administrativo sancionador dessa ideia de consensualidade, desses instrumentos de acordo, acordos que podem fazer com que a atividade ilícita cesse, acho que esse, evidentemente, é o principal objetivo, acordos que podem determinar qual será a colaboração, claro, do infrator, em muitos casos, seja, no caso dos acordos de leniência, colaboração com a investigação, seja colaboração para reparar os danos que eventualmente tenham sido causados, como é comum lá no âmbito dos TACs, dos termos de ajustamento de conduta ambientais, e acordos que vão aí disciplinar mesmo a extensão das medidas punitivas, qual medida punitiva será aplicada, qual é a sanção que vai ser aplicada, em que extensão ela será aplicada, como nós temos visto aí nos acordos de leniência que vem sendo celebrados, eles acabam ali dispondo a respeito da extensão das penalidades que os infratores aceitam receber em troca de alguma coisa, geralmente em troca de, enfim, não correr o risco de sanções outras, que poderiam, evidentemente,

6:34:51ser fatais, ainda mais sob a vigência agora da lei de corrupção, evidentemente. Pois bem, se é possível admitir, como hoje parece inequívoco, que a consensualidade encontrou aí esse campo no direito administrativo sancionador, que a consensualidade hoje influencia também a aplicação das sanções administrativas, ou ainda, que a administração pública pode, por meio de acordos negociados e celebrados com os particulares, tratar, dispor a respeito da aplicação das sanções, tudo isso nos leva à conclusão de que essa barreira da arbitragem também já não parece fazer muito mais sentido, de maneira que também a aplicação de sanções administrativas pode ser objeto de controle pela via arbitral.

6:36:00Assim como já vem ocorrendo, já vinha ocorrendo há tempos, já está consolidado em relação a outras questões que já não se discutem mais, como, por exemplo, equilíbrio econômico-financeiro, definição de infrações, se houve ou não houve infração contratual, qual é a extensão da indenização, etc. mas questões que já estão mais do que consolidadas como passíveis de controle pela via arbitral. E, penso eu, e não sou eu, à medida em que a consensualidade foi encontrando espaço no âmbito do direito administrativo sancionador, é natural que esses acordos levem à conclusão de que a arbitragem também pode ter um papel no controle, da atuação punitiva do Estado. Agora que, claro, note-se bem, nós não estamos falando, evidentemente, de aplicação de sanção administrativa por árbitro. Penso que essa seja, nem seja uma confusão, mas, ainda assim, é bom esclarecer, nós estamos falando de controle da aplicação da sanção administrativa por árbitro.

6:37:11É óbvio que o árbitro não vai aplicar a sanção administrativa, quem aplica a sanção administrativa é a administração pública, assim como o árbitro não vai aplicar, para ficar numa outra hipótese, qualquer sanção prevista na lei de improbidade. Quem aplica a sanção da lei de improbidade é o juiz estatal, porque é a ele que a legislação atribui a competência para aplicar as penalidades previstas na lei de improbidade. Então, nós não estamos falando, evidentemente, do árbitro aplicar a sanção, nós estamos falando de, no âmbito de uma relação entre a administração pública e particular, que tenha relação contratual como regra, que tenha previsão de arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias, no âmbito dessa relação, que, caso a administração imponha alguma sanção administrativa, multa, que é um caso típico, é de sanção contratual, ou mesmo aquelas sanções que batem uma índole de natureza diversa, como a suspensão do direito de licitar, ou a declaração de indoneidade, tudo no âmbito de um contrato, que tenha, repito, esse contrato, cláusula arbitral, prevendo que os litígios poderão ser dirimidos por arbitragem, nesses casos, então, os árbitros poderão, a arbitragem poderá também fazer um exame de legalidade, sempre de legalidade, obviamente, desses atos punitivos, que, como eu disse, hoje, estão mais sujeitos ao influxo da consensualidade.

6:38:49Isso já não havia, para concluir, isso já não havia, não havia já muita dúvida a respeito dessa possibilidade, é claro, para aquelas sanções contratuais típicas, multa prevista num contrato administrativo, por exemplo, a multa, a sanção secundiária, a única diferença da multa prevista num contrato administrativo para a multa prevista num contrato entre particulares é a possibilidade da autotutela, é uma sanção contratual, só que a administração pode executar ela mesma, conforme previsto na legislação, claro, se houver ali, possibilidade dela reter, por exemplo, pagamentos para fazer frente a essa multa, etc. aí já não havia muita dúvida, mas mesmo nos outros casos, esses que mencionei, enfim, em outros de sanções administrativas, nessas condições, claro, e repito, desde que isso se dê no âmbito de uma relação contratual com cláusula arbitral, com convenção de arbitragem, não há arbitragem sem convenção de arbitragem, isso evidentemente é sempre importante repetir, ninguém pode recorrer à arbitragem sem que tenha sido expressamente convencionado isso numa cláusula arbitral.

6:40:00inserida num contrato ou num compromisso arbitral. Então, nessas hipóteses é que o influxo da consensualidade no direito administrativo sancionador parece abrir a possibilidade para o controle da sanção pela via arbitral. Esperando ter cumprido o meu prazo rigorosamente, professor Calil, eu encerro aqui a minha participação, agradecendo mais uma vez a gentileza do convite, faço isso ao professor doutor Fábio Medina Osório, a oportunidade de compartilhar do painel com o professor José Roberto, professor Alice, professor Calil, e fico também à disposição de todos, caso surjam aí, tenha tempo para o debate. Muito obrigado. Desculpe, doutor Rafael, Munhoz de Mello, agradeço novamente pela participação neste evento e por enriquecer o nosso conhecimento e parabenizo pela fecunda e importante exposição, focando no Instituto da Arbitragem como ferramenta de solução de conflito, com exposição de sua evolução no direito administrativo brasileiro e sobre seu objeto, fazendo importante e relevante reflexão sobre a indisponibilidade e a disponibilidade no âmbito do direito do Estado e, por fim, o campo de atuação da arbitragem como sendo um ato de controle das sanções impostas pelo sujeito sancionador primário original.

6:41:33Parabéns, doutor. Estamos seguindo para o terceiro e último bloco do painel do dia, tendo como tema direito administrativo sancionador e consensualidade. E o próximo expositor do tema é o doutor José Roberto Pimenta de Oliveira, presidente do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro, Procurador de Direito Regional da República, mestre doutor em Direito do Estado pela PUC-SP, professor do curso de pós-graduação de escrito sessos do direito da PUC-SP, núcleo de Direito Administrativo e da Escola Superior do Ministério Público da União. Doutor José Roberto Pimenta de Oliveira, a palavra está com o doutor. Muito obrigado. Boa tarde a todos. Em primeiro lugar, O meu agradecimento ao professor Fábio Medina, pelo convite de participar deste evento, realizado pela Comissão de Direito Administrativo Sancionador da OAB, do Distrito Federal.

6:42:41É uma grande honra, uma grande alegria estar aqui ao lado da querida Alice, do querido Rafael e sendo mediado aqui pelo doutor Caril, a quem também cumprimento, cumprimento a todos e a todos aqueles que nos assistem nesta tarde de hoje, tratando desse tema importantíssimo da consensualidade no direito administrativo sancionador. Quero também cumprimentar Alice, Rafael, como eu tinha dito para o Rafael, é sempre bom a Alice começar o painel, porque ela nos incentiva, ela é uma fonte de inspiração. Então, realmente, seguindo do Rafael, ficou brilhante a forma de organização do painel. E a minha ideia aqui é recuperar alguma das ideias que já foram lançadas aqui por Alice e por Rafael, e voltar um pouco a atenção já para um campo específico da consensualidade no direito administrativo sancionador, a partir de todas essas provocações e colocações da Alice e do Rafael no campo da Seara disciplinar.

6:43:57Ou seja, vou me voltar para um campo específico dentro dessa grande questão que envolve a consensualidade no campo do direito administrativo sancionador. Vou voltar, mas para isso eu volto ainda naquele esquema que Alice, vou recuperar aqui o esquema que Alice propôs, no sentido das fases. Na primeira fase, a ideia de identificar a ideia do fundamento da consensualidade, como justificar a consensualidade, a segunda, como operacionalizar a consensualidade, a terceira, como identificar abusos, que é a questão do controle, e onde se localizou aqui a fala do Rafael. Eu também vou me localizar nessa última fase, mas eu quero deixar de antemão uma ideia que é importante, no sentido de que as fases propostas para Alice, elas estão muito bem alinhavadas, mas quando a gente observa nos diversos setores do direito administrativo sancionador, as fases não estão acompanhando-se em mesmo grau de intensidade e qualidade, não estão no mesmo nível, não estão num campo linear, de avanço.

6:45:14Então, você vai encontrar campos do direito administrativo sancionador que você está realmente ali na terceira fase. Você vai encontrar campos do direito administrativo sancionador, por exemplo, que nós vamos falar, a seara disciplinar, em que há inúmeros problemas na primeira fase ainda, de fundamentação. E há muitos campos em que o problema realmente é de operacionalização. Então, nós temos que sempre, como disse Alice, verificar a singularidade daquela atividade administrativa, daquele setor institucional, para poder pensar em como a consensualidade está se inserindo naquele segmento, e para poder refletir exatamente em que medida o debate deve ser posto, em quais são as reflexões mais importantes dentro desse debate e como nós podemos avançar. Então, eu faria essa primeira observação para fazer esse link entre a bela exposição da Alice e essa fala agora também relacionada com o direito disciplinar.

6:46:20Eu também vou marcar a ideia de que realmente o direito brasileiro, ele parece que caminhou, ele chegou ao tema da consensualidade, em primeiro lugar, questionando o próprio direito administrativo de uma forma geral, a teoria geral. Foi pela ideia da democratização, muito bem posta por Alice, que nós chegamos à consensualidade. Foi pela ideia da democratização e da participação com o desdobramento do Estado democrático de direito. Foi a partir daí que o direito administrativo, com aquela ideia de questionar os paradigmas do ato administrativo, como bem colocado pelo Rafael, a questão da imperatividade, o exercício do poder extroverso. Foi a partir daí, então, que nós chegamos a tentar revisitar a teoria geral do direito administrativo. E nós chegamos por esse campo da consensualidade, quando ele ingressa no direito administrativo sancionador, acho que ficou muito bem também pontuado por Rafael e Alice, nós chegamos na consensualidade no direito administrativo sancionador pela via da regulação.

6:47:38A teoria da regulação independente é a grande porta que abriu o direito administrativo sancionador para a ideia de consensualidade. Se a gente for refletir, verificar, a gente vai ver que lá nos anos 2000, por exemplo, quem foi o pioneiro no Brasil para enveredar por esse caminho foi Diogo de Figueiredo Moreira Neto. O primeiro estudo que se refere à consensualidade no direito administrativo sancionador é de 1999, relacionado a uma obra de direito regulatório, que depois, em 2001, ele vai escrever especificamente sobre consensualidade e, a partir dali, de 2001, é que se ingressa no campo da regulação e a gente entende bem por que o campo da regulação é um campo fértil para tratar da consensualidade, para mostrar a instrumentalidade da sanção, na medida que o Estado passa a deter potestades de se manter equilibrado um determinado sistema de relevância social e econômica, e o Estado, operando como regulador, ele precisa ter o máximo de instrumentos para que ele possa fazer a tutela adequada dos interesses públicos em cada momento.

6:48:53Então, não é à toa que a consensualidade vai entrar pelo direito administrativo sancionador regulatório, vai se desenvolver através dela, apesar da experiência que nós temos de Cade dos anos 2000, sem dúvida nenhuma, nós já temos essa experiência do ano 2000, mas vai ser sobremodo quando a regulação vai ser desenvolvida e a teoria dos acordos substitutivos vão ser esbilçada, é que nós temos a consensualidade fortemente enraigada dentro do direito administrativo sancionador. E também é interessante perceber que aí nós mudamos um pouco o fundamento. A partir da regulação, o fundamento se volta mais ao discurso que a Alice bem pontuou, que é o discurso da eficiência, que é uma questão pragmática relacionada com a efetividade, eficiência e eficácia da atividade administrativa.

6:49:54Então, nós mudamos um pouco o fundamento constitucional. Não mudamos os desafios que isso coloca em termos de direito sancionador, mas mudamos o fundamento. E quando a gente verifica o desenvolvimento da teoria da consensualidade na regulação, nós verificamos lá que as principais questões foram postas naquele modelo e todas aquelas questões discutidas no direito regulador, sancionador, vão se espalhar para todos os outros setores. E são questões relevantes. A última delas, uma das últimas delas postas aqui, foi a aposta pelo Rafael, que está relacionada com a questão da arbitragem, que eu diria que provavelmente nós teremos esse desenvolvimento na medida em que já há experiências de agências reguladoras que entendem que o marco do direito administrativo sancionador pode ser contido em um contrato, que, portanto, é dentro de um contrato e, portanto, digamos assim, blindando esse contrato para alterações normativas da regulação, a nível de regulação, eu diria que esse é um pressuposto, Rafael, que praticamente isso vai abrir mais ainda o canto da arbitragem na medida em que eu contratualizar em substância esse exercício da potestade sancionadora. Isso está sendo discutido, isso já está sendo implementado, já houve uma decisão recente da Agência Nacional de Transportes Terrestres a respeito. Quem acompanha essa matéria do direito administrativo sancionador está percebendo essa evolução. Agora, se a gente pegar a experiência do direito administrativo sancionador regulatório e projetar para outros campos, a gente vai encontrar alguns bem refratários, a tese da consensualidade. Eu diria que dois são bem significativos. O campo tributário, esse é o mais significativo

6:51:59de todos, que envolve a questão da arrecadação, né? Infração tributária, infração administrativa tributária, envolve ali um conjunto de potestades próprias do direito tributário. Então, há uma grande, né? Ainda há uma grande resistência acerca desse ponto. E uma outra matéria que teve resistência, sim, para encarar esse problema da consensualidade, ainda tem, é a matéria do direito administrativo disciplinar. Então, como é que o direito disciplinar recebe a consensualidade? Recebe pelo desdobramento, pelo desenvolvimento da ideia que vem do direito regulatório, através da celebração de termos de ajustamento de conduta e que vai, né? E que vai ingressar no campo disciplinar buscando instrumentos e soluções consensuais, né? Vai desembocar, sim, desse modo no direito disciplinar. E aí eu vou fazer algumas observações para dialogar aqui com as outras falas, né? Eu acho que ali se acerta quando diz que há uma relação de igualdade, mas eu acho que, na verdade, o que existe são potestades diferentes, né? Então, uma coisa é a potestade administrativa que gera o ato sancionador. O outro é uma potestade administrativa que gera um ato consensualizado. Então, eu acho que exatamente isso que acontece. Não há uma relação de prioridade, de substituição, como disse muito bem a Alice, mas o que há é a criação de uma potestade com uma fisionomia própria. E isso eu acredito que fica um pouco comprometido com a ideia de substituição. Então, eu endosso a crítica feita pela Alice nesse aspecto no campo disciplinar. Porque no campo disciplinar e pegando a experiência do sistema disciplinar, né? Dos regimes jurídicos

6:54:01únicos no direito brasileiro, é muito interessante perceber que nós fizemos, nós fizemos vários experimentos até o presente momento, desde o início do ano 2000 até hoje. Então, por exemplo, nós, em um primeiro momento, criamos um modelo muito parecido com a lei 9099, a suspensão do processo administrativo disciplinar. É uma experiência tipicamente mineira, né? E que foi seguida pelo município, até hoje o município de Belo Horizonte tem essa experiência, mas no estado de Minas, a experiência que foi feita foi com o termo de ajustamento de conduta. Lá se chama termo de ajustamento de conduta, o TAC. Mas, por exemplo, se eu pego o Rio Grande do Norte, eu tenho uma experiência de um modelo de transação administrativa na seara disciplinar. Muito parecida com a ideia de transação também da lei 9099 para suspensão condicional do processo penal. Só que, nesse caso, para suspensão condicional do processo administrativo. Mas, dessas experiências, certamente, verificando ao longo desses anos, a gente percebe que o denominado termo de ajustamento de conduta foi o modelo, digamos assim, mais difundido no campo da consensualidade, no campo disciplinar. E eu diria que isso, em termos de federação, é bem sentido. Então, há várias unidades que já contam, mas sem previsão de lei, algumas poucas com previsão de lei, com esse modelo de consensualidade estabelecido no direito disciplinar. Eu poderia citar, numa ordem cronológica, Minas Gerais, Amazonas, Roraima, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Piauí, Amapá, Santa Catarina, Goiás, Espírito Santo, Paraíba,

6:56:02Distrito Federal e o Pará, numa recente lei agora de 2021, introduzindo o TAC. Aí, a pergunta que fica é quais são os limites, como introduzir essa consensualidade no campo disciplinar, como operacionalizar, né? Como operacionalizar? No campo federal, esse modelo, ele só foi introduzido através de uma instrução normativa, né? Desde 2013, a União Federal, ela vem discutindo como introduzir o termo de ajustamento de conduta no campo federal. Houve uma experiência inicial em 2013, que foi aperfeiçoada em 2019, 2017, pela instrução normativa número 2, e a última instrução normativa recente, também, ainda, do período pré-pandemia, que foi a instrução normativa número 4 de 2020, e que hoje vigora no campo disciplinar, né?

6:57:05Então, aqui eu vou fazer a minha exposição nessa sequência, fazendo observações sobre esse modelo. Em primeiro lugar, o problema da habilitação legal, né? Então, para dizer o seguinte, que a consensualidade, para ingressar em determinados sistemas, nós precisamos atualizar o sistema disciplinar com inteligência. Precisamos rever, precisamos avaliar o modelo sancionador disciplinar que está em voga. Então, por exemplo, no campo federal, todos nós sabemos que a lei é 8.112 de 90. De lá para cá, não houve nenhuma atualização. Eu diria que isso é uma prática comum na Federação Brasileira. Então, nós incluímos o termo de ajustamento disciplinar, na maioria das vezes, sem legislação, sem revisão da legislação. Temos uma legislação disciplinar que é obsoleta, desatualizada, e optamos por incluir o termo de ajustamento disciplinar nesse sistema, através de norma infralegal.

6:58:05O que causa um grande problema de segurança jurídica, para fazer uma referência que é um problema indicado pela Alice. Porque fica muito difícil você imaginar a não aplicação da sanção, ou da ótica, da prerrogativa, da potestade, sem que o legislador tenha autorizado essa solução. O recurso à eficiência, neste caso, diretamente da Constituição, praticamente vai limitar o próprio termo de ajustamento de conduta dentro do modelo. E é o que acontece na União. Então, se a gente entrar no modelo de consensualidade na seara disciplinar, no âmbito da União, que é essa instrução normativa, por exemplo, lá vai ser dito que esse termo de ajustamento de conduta só cabe em situações de infração funcional de menor potencial lesivo. Mas o que é essa infração?

6:59:06A instrução normativa vai dizer, não, são aquelas que cabem a advertência e suspensão. Tudo bem, está muito bem resolvido. Acabou o problema de segurança jurídica? Não, porque você vai no modelo e você vai verificar que, em diversas situações, o modelo não é claro. Quando é que cabe advertência e suspensão? Porque, por exemplo, a pena mais grave que a de demissão, há hipóteses ali que você vai ter várias situações que ficam numa zona de penumbra, que, dependendo da situação, eu posso jogar erroneamente, como desvio de finalidade, para utilizar uma terminologia feita pela Anice, hipóteses de demissão, eu jogo por um problema de estrutura do sistema, pode acabar sendo resolvido por um termo de ajuste de conduta. Então, o conceito de infração funcional, de menor potencial lesivo, ele não resolve essa questão. Ele apenas escancara o problema maior, que é como racionalmente conceber a consensualidade para atingir essa finalidade pública.

7:00:13E também ele escancara vários problemas, e nesse aspecto em especial, a questão de que a consensualidade só é vista, e aí eu aproveito a fala do Rafael, ela é vista apenas como um atenuador, apenas como uma eliminação de um processo judicial. Então, é mais ou menos a lógica de que a consensualidade é eficiente, e ela é eficiente porque ela evita processo judicial. Ou ela é eficiente porque ela evita processo administrativo. Só que a própria consensualidade, ela já é um processo administrativo, né? Para ela ocorrer, eu preciso verificar com muito mais rigor se a hipótese de cabimento dela está de acordo com o sistema. sob pena do desvio de finalidade, né? Então, essa questão da eficiência, ela fica muito clara quando a gente começa a avaliar a implementação da consensualidade em modelos específicos. Então, por exemplo, na senhora disciplinar, fica muito claro que o viés, se a gente fosse pensar em interesse público primário e secundário, e associar uma ideia de economicidade a uma questão de processo, ficaria ali muito nítido a ideia de que não, o que a gente está tentando evitar aqui é a instauração de muitos procedimentos disciplinares em situações de insignificância de lícito.

7:01:31E aí eu quero também partir para essa reflexão. A consensualidade, ela não pode servir como um remédio. Um remédio em sistemas que não adotam o princípio da insignificância. Então, a consensualidade na seada disciplinar, ela mostra claramente isso. Que ela está sendo utilizada, na maioria esmagadora dos sistemas, como um grande remédio do princípio da insignificância. Tudo que é insignificante cai no TAD, e o servidor público, como disse o Rafael, acho que foi a Alice também, naquela situação não horizontal, ele praticamente é obrigado a celebrar o termo de ajustamento disciplinar. Porque, se não, o que sobra para ele? Sobra a continuidade do processo de sindicância e do processo disciplinar. Então, é esse vício que a Alice detectou na operacionalização, naquela fala, como identificar abusos, isso é visível nesse caso.

7:02:32Isso é visível nesse caso, para o servidor. Então, isso a gente deve tomar muito cuidado. A consensualidade não pode servir para esse tipo de finalidade pública. Para esse tipo de finalidade pública, eu crio e habilito a operacionalização do princípio da insignificância. Simples assim. E não vou criar um outro processo para gerar mais custo para a administração. Se não cabe aplicar uma sanção, também não cabe aplicar um acordo. Aliás, acordo e sanção são instrumentais. Os dois são instrumentais. Por isso que a ideia de igualdade da Alice é muito boa. Porque desperta a nossa atenção para isso. Tanto a sanção é instrumental, quanto o acordo, quanto a arbitragem. Tudo é instrumental no campo do direito público. Nada se justifica, fica aí em pé, se não servir para um fim de interesse público. Então, no campo disciplinar, o termo de ajustamento de conduta, ele precisa servir para esses corpos. E aí vem uma outra grande indagação que também veio na fala da Alice, que é o problema da relação da consensualidade nesse campo com as outras consensualidades.

7:03:44Então, nós estamos no campo de responsabilização de agentes públicos. Então, nós temos problemas, por exemplo, de ilícitos que geram dano ao erário. Por exemplo, no campo da União, também não houve modificação por lei. Foi criado um termo circunstanciado administrativo para ilícitos que geram dano ao erário. E, no primeiro momento, foi colocado um critério aleatório, que era o valor de dispensa de licitação. Então, Rafael, veja só. Pegar uma hipótese de dispensa de licitação, jogo no sistema disciplinar para parametrizar quando é que caberia um termo de circunstanciado administrativo ou um termo de ajustamento de conduta quando houver um ilícito que causa dano. Não tem muita lógica. Acho que a gente concordaria que não haveria muita lógica nesse sentido. Mas isso é um problema, porque ainda hoje nós temos nessa regulamentação a possibilidade de que a consensualidade seja uma via indireta de cobrança de dano.

7:04:52É simples assim. E aí, do servidor público, a mesma coisa. Numa relação pouco horizontal, ele apenas vai chancelar a autorização para que seja descontada em folha aquela parcela que ele próprio se concorda no termo de ajustamento. Não tem muito o que discutir. Provavelmente também não vai discutir o quanto desse ajustamento. E aí a consensualidade aparece como uma via substitutiva de cobrança. A autoexecutoriedade legítima também nem se coloca nesse aspecto. Isso também é detectado quando a gente envereda por esses campos. Alice disse muito bem que a consensualidade pode ter esse escopo de reparação, mas você precisa muito bem calibrar de forma inteligente como esses instrumentos podem ter esse efeito principal. Também ainda é interessante perceber que no direito disciplinar a consensualidade é posta em xeque porque é um campo que é transversal.

7:06:02Então, como disse Rafael, eu tenho de um lado o ANPC, o acordo de não perseguição cível na improbidade. Se tem acordo de não perseguição cível na improbidade em que o agente pode perder a função pública, por que um termo de ajustamento no campo disciplinar só envolve infrações leves ou médias? Se lá eu posso fazer um acordo, só se eu estou pressupondo que lá, onde não existe essa limitação legal, o servidor público não pode ser um destinatário de um acordo de não perseguição cível e que a perda da função pública está excluída no campo da improbidade administrativa. Mas eu diria que isso é muito difícil de sustentar, porque a legislação assim não permite, ela é aberta. O domínio da improbidade abriu o campo da consensualidade no direito administrativo sancionador e não fez nenhuma restrição. Não sei se a lei da reforma administrativa que está aí sendo discutida, o projeto de lei 10.887, se ele vai fazer alguma restrição.

7:07:06Mas, a princípio, pelo que eu vi no projeto e no substitutivo do relator, não tem. Não tem ali nenhuma limitação. Então, quando eu entro num campo específico, que ele é transversal, e ele envolve outros campos do direito administrativo sancionador em que também há consensualidade, então, o que a Alice falou de coerência, a Alice usou essa palavra, coerência. A coerência se torna fundamental. Então, se eu tenho, por exemplo, agora, um termo de ajustamento de gestão, que não é o caso federal. O Tribunal de Contas da União tem um modelo de consensualidade relacionado com a responsabilidade de agentes públicos extremamente interessante, mas ele foge daquele modelo padronizado de termo de ajustamento de gestão que vigora nos tribunais de contas estaduais. É interessante perceber, fazer uma separação. Mas, se você tem esse problema, então, como é que fica numa situação em que o Tribunal de Contas faz um ajustamento de gestão e, na área disciplinar, aquela mesma conduta ilícita ou irregular acaba gerando um processo disciplinar e aí entra um outro problema do direito subjetivo ao acordo, que a Alice também tratou?

7:08:20Doutor Cario, quanto tempo eu ainda tenho? Nós temos ainda 20 minutos. Quanto? Até as 16h27. Perfeito. Então, entra o problema de congruência. Como é que eu celebro este acordo na exata medida em que, no campo do controle externo, é possível que aquela irregularidade seja sanada e, portanto, a gravidade para efeito de tutela do interesse público vai ter uma valoração e que, no campo disciplinar, eu preciso manter ali uma lógica. Manter uma lógica. Por exemplo, não faz sentido que um Tribunal de Contas sancione com a inabilitação de um servidor público para ocupar uma função comissionada. Aí, agora, é o contrário. No campo disciplinar, eu tenho um termo de ajustamento de conduta permitindo uma solução consensual.

7:09:22Então, eu posso fazer essa confrontação de modelos de consensualidade porque, no campo disciplinar, eu ainda tenho o penal. Ainda tem a consensualidade que o direito do administrativo do sancionador sempre é uma luz para ele. A consensualidade em vigor no campo do direito penal. Falando da Lei nº 9.099, falando da Lei das Organizações Criminosas, da Colaboração Premiada. Então, Laura, se no campo penal eu tenho modelos que já são bem abalizados, é certo que é totalmente a lógica diversa, e aí eu concordo também com a Alice, sigo muito de perto a nossa diretora acadêmica do IDASAN. Aqui eu aproveito também, como presidente do IDASAN, agradecer a honra de poder apoiar o evento feito pelo IIEDE, e o IIEDE é na pessoa do professor Fábio. É uma grande honra, professor, a gente poder estar apoiando esse evento com belas palestras pela parte da manhã e que haverá ainda um segundo painel.

7:10:29Então, como é possível ter coerência dentro desse campo? Eu diria que desde 2009, pelo menos, quando eu investiguei o tema desse sistema de responsabilidade dos agentes públicos, nossa, o direito brasileiro é um mar, é um mar de insegurança jurídica. Não há a menor dúvida, é um mar de insegurança jurídica. Então, quando você vai fragmentando e vai, por exemplo, colocando em cena a ilicitude, essa ilicitude atribuída a um agente público, nossa, você tem uma sequência de sistemas que vão operando e que se a gente, nem na ótica, agora vou fazer uma outra afirmação, se nem a lógica do comando e controle nós conseguimos entender, nós não conseguimos, ao longo dos 20 anos, construir uma teoria sólida de direito administrativo sancionador, de direitos fundamentais e garantias fundamentais consistentes, imaginem vocês na lógica do consenso que ainda nós estamos engatilhando.

7:11:35Então, a consensualidade também coloca esse grande, imenso desafio para toda a doutrina brasileira em todos os campos, porque nós precisamos correr atrás do prejuízo. Eu acho que, quando a Alice colocou o que ela identificou como coibir abusos, como ela identificou como fatores, aquilo ali é um grande convite são os desafios que nós temos para que se tenha uma teoria adequada da consensualidade. Por quê? Porque nesse último fragmento do controle, nós ainda estamos engatinhando. Então, a proposta arrojada do Rafael de que seja possível fazer o controle de legalidade, acredito eu, o controle de legalidade por parte do árbitro, o controle de legalidade por parte do Tribunal de Contas, o controle de legalidade do Poder Judiciário sobre a consensualidade, como operacionalizar esse controle para manter a discricionariedade discricionariedade na celebração desses acordos, é algo fundamental.

7:12:50Nós não podemos recusar os paradigmas do Estado de Direito na consensualidade, mas sabendo que a consensualidade está toda imbricada em discricionalidade, e todos os modelos assim denunciam, assim revelam, todos eles, regulatório, Cade, CVM, Banco Central, Tribunal de Contas, todos eles revelam essa profunda discricionariedade que está ali na estrutura dessa potestade, e mesmo quando ela é regulamentada, vejam, essa instrução normativa, ela é uma regulamentação, então era para ser uma norma mais desdobrada, mas mesmo assim você percebe que sobra bastante discricionariedade, e por isso a negativa do direito público, subjetivo ao termo de ajustamento. É possível a gente chegar a uma situação de direito público subjetivo em matéria de concessualidade, eu diria que um estudo muito aprofundado, poderia nos gerar essa expectativa, mas hoje, por exemplo, em matéria anticorrupção, eu diria que praticamente é impossível concluir que há um direito público subjetivo à celebração do acordo.

7:14:03O direito público subjetivo a receber a proposta do acordo, a procedimentalizar o acordo, eu também estou de acordo, tal como a Lícia sempre pugnou. E agradeço, a Lícia, a menção feita à Instrução Normativa nº 10 do Ministério Público Federal, que é exatamente essa a ideia, de deixar claro para todos os operadores de que a consensualidade tem que ser uma política institucional, ela tem que ser uma política institucional movida de forma clara para cada instrumento, ocupando seu espaço, para que no final nós tenhamos mais segurança jurídica nessas relações, que haja mais isonomia, que haja efetiva proporcionalidade, que não haja desvio de finalidade. E apenas acrescentaria na lista da Alice o item 7, que seria a corrupção. eu participando, a minha experiência profissional é de atividade de controle, então eu certamente na análise que eu faria, eu colocaria o risco de corrupção, como um risco que deve ser enfrentado em qualquer estrutura que envolva o termo de ajustamento de conduta.

7:15:18Então, no campo disciplinar são esses desafios, no campo disciplinar o próprio descumprimento do termo de ajustamento de conduta, a lei não prevê que ele suspende o processo disciplinar, quem prevê a instrução normativa, prevê, ela própria, ela cria um tipo e manda aplicar a advertência, então isso também é uma coisa interessante, saber em que medida o próprio modelo regulatório pode criar um ilícito para aplicar uma sanção pelo descumprimento daquele modelo consensual. E acho que são essas questões que nos mostram o grande acerto de a gente estar aqui discutindo a consensualidade no campo do direito administrativo do estacionador e agradeço mais uma vez essa imensa possibilidade, oportunidade de estar aqui cumprimentando a todos e devolvendo a palavra agora para o doutor Calil. Obrigado, professor. Gostaria de agradecê-lo novamente, doutor José Roberto Pimenta de Oliveira pela participação neste evento e pelo brilhantismo de sua exposição, tratando com propriedade o campo de aplicação da consensualidade, ressaltando o campo tributário e disciplinar e observando a necessidade do ponto de vista legal da atualização do modelo disciplinar para compatibilizá-lo com os novos modelos de consensualidade desejáveis.

7:16:46E aí, no final, ressaltando com notariedade que é peculiar os desafios necessários para que a gente possa ter uma teoria adequada da consensualidade e fazendo advertência com relação à preocupação da corrupção, da influência da corrupção nos desvios desse modelo. Agradeço muito, professor. Parabéns. Agradeço. Antes de declarar encerrado esse painel, eu gostaria mais uma vez de agradecer os expositores, os professores e doutores, como mencionado José Roberto Pimenta de Oliveira, doutor Alice Voronoff, o professor doutor Rafael Munhoz de Melo. Parabenizo pela excelente e relevante contribuição que fizeram nesse painel, nesse seminário e também a Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da UB Nacional, na pessoa do doutor Fábio Medina Zório. Daqui agradeço pelo convite que a mim foi feito para moderar esse painel e também não poderia deixar de agradecer os apoiadores que são fundamentais para o sucesso do evento.

7:17:55Eu convido a todos para o quarto painel que se inicia agora às 16h30, com o tema Direito Administrativo Sancionador e Tutela da Providade, tendo como mediador do doutor Ricardo Breyer e como expositores doutor Carlos Ariston de Falde, Márcio Camaro Sano e Romeu Felipe Bacelar Ferio. Com essas considerações, agradecer mais uma vez os professores e doutores que participaram desse painel. Declaro, portanto, então, encerrado o painel e faço votos e um excelente seminário a todos. Boa tarde. Obrigada.

7:19:01Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

7:23:00Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

7:27:30Legenda Adriana Zanotto Legenda por Sônia Ruberti

7:33:30Legenda Adriana Zanotto Boa tarde a todos que estão nos acompanhando no nosso Seminário Administrativo Sancionador, Novos Paradigmas, coordenado pelo nosso professor advogado e ex-ministro da Advocacia-Geral da União, Fábio Medina Osório, que traz a todos nós um debate importante, atual, sobre o direito administrativo sancionador.

7:34:53E eu tenho a honra, neste último painel, de presidir e encaminhar como mediador este debate com três grandes professores que aqui estão conosco. Mas antes, eu não poderia te agradecer a todos os nossos apoiadores que estão junto conosco no nosso seminário. O Seminário de Direito Administrativo Sacionador Novos Paradigmas tem o apoio, além do IAD Escola Superior de Advocacia da OAB Nacional, do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados, CESA, do Conselho Nacional de Procuradores Gerais, do Instituto de Direito Administrativo Sancionador da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional Rio Grande do Sul, da Fundação Getúlio Vargas, do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da infraestrutura da Sociedade Brasileira de Direito Público.

7:36:00Eu, como mediador, vou coordenar com muita honra esta mesa que nós temos hoje aqui, com três ilustres advogados, palestrantes e, acima de tudo, doutrinadores do direito administrativo nacional. Falo de Carlos Aeri Stuttfeld, professor da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, onde leciona na graduação em Direito no mestrado acadêmico e no mestrado profissional, além de pós da Fundação Getúlio Vargas Law Lato Senso. É presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público e mestre doutor em Direito pela PUC de São Paulo. Advogado, participou da concepção de inovações legislativas como a reforma da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro em 2018.

7:37:02Professor doutor Márcio Cammarosano, é doutor e mestre em Direito do Estado pela Universidade Católica de São Paulo. É professor de Direito Administrativo Urbanístico nos cursos de graduação e pós-graduação da PUC São Paulo. Ex-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. E, por fim, o professor Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho, doutor pela Universidade Federal do Paraná, é professor titular de Direito Administrativo da Universidade Federal do Paraná e, na mesma matéria, na Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor visitante do Instituto Nacional de Administração Pública da Espanha, professor visitante da Universidade de Belgrano, da Universidade Notarial de Buenos Aires, da Universidade Católica de Salta, na Argentina, professor do Instituto de Direito, Romeu Felipe Bacellar, em homenagem ao seu pai.

7:38:11Então, aos nossos assistentes que estão nos acompanhando pelas redes sociais em todo o Brasil, esses três palestrantes darão início ao nosso debate, no nosso painel, que tratará da questão do direito administrativo e da propriedade. Mas antes eu gostaria de introduzir rapidamente algumas palavras para já, de início, demonstrar a importância deste painel hoje apresentado pelos nossos professores. Daquilo que pude analisar e ver, chego à conclusão de que sabemos que no Brasil o desenvolvimento nos marcos regulatórios e sancionatórios na esfera administrativa das agências constitui importante avanço à progressividade da expansão do regime jurídico-administrativo sancionador. Os modelos sancionatórios para cada setor submetido à regulação devem ser exercida com dependência decisória, incluindo a autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora, bem como legitimidade e eficiência, transparência, tecnicidade e celeridade, bem como objetividade das decisões.

7:39:37Nos últimos anos, o direito administrativo sancionador recebeu o impacto do pragmatismo, preocupado não apenas com a efetividade dos direitos e garantias fundamentais na matéria, mas também com a efetividade e legitimidade das normas e institutos sancionadores como instrumentos de tutela e concretização do interesse público. Além desse fenômeno da regulação e do pragmatismo, outra tendência interfere fortemente no direito administrativo sancionador, em estudo dentro do sistema do direito administrativo. O fenômeno anticorrupção, crescente atualmente na trajetória desse sistema jurídico normativo. Por fim, é imperioso que as normas jurídicas sancionadoras não possam servir de rota de puga para o necessário respeito aos direitos e garantias fundamentais, devendo possuir o grau adequado de segurança jurídica, racionalidade, legitimidade e eficiências indispensáveis à tutela dos interesses públicos.

7:40:54Com esses pequenos dizeres introdutórios, passo de imediato, então, a sua fala ao professor Carlos Ari Sundfeld, no painel último do nosso seminário de Direito Administrativo Sancionador, novos paradigmas com a temática Direito Administrativo Sancionador e Tutela de Propriidade. Com a palavra, o professor Carlos Aymer. Neste momento, com muita honra, vamos ouvir. Sr. Ricardo Braia, boa tarde, muito obrigado. É um prazer estar consigo e com os colegas de tantos anos, de tantas jornadas de Direito Administrativo, Márcio Cammarosano e Romeu Felipe Bacellar Filho. E o tema com que estamos aqui encerrando essa jornada é um tema especialmente desafiador, porque, como acaba de dizer o nosso presidente, ele se liga com preocupações muito fortes com a regularidade da ação administrativa e também, ainda que menos diretamente, com a luta contra a corrupção, a corrupção pública.

7:42:18E esta tutela da probidade por meio de ações judiciais, ela foi anunciada já na Constituição Democrática de 1988 como um objetivo, na medida em que foi ela que determinou como um imperativo a luta contra os atos de improbidade. Mas a disciplina a respeito desse assunto, a começar com a definição do que seria considerado como ato de improbidade, como seria o processo e quais seriam as sanções, tudo isso ficou para ser regulado em lei. E esta lei nasceu em 1992. Então, eu gostaria de começar falando do contexto jurídico, o contexto político em que nasce essa lei. Contexto jurídico, em primeiro lugar, sempre considerando o aspecto que nos envolve aqui, que é a administração pública, o direito administrativo.

7:43:20Qual é o contexto do direito administrativo no início da década de 90, quando surge a resposta do legislador ao desafio que lhe havia sido proposto pelo Constituinte de 88? Nós vivimos a democracia que havia sido difícil alcançar no Brasil. Desde 1985, tínhamos um governo civil. Tínhamos restaurado a democracia parlamentar, os partidos políticos que tinham sido recriados no início da década de 80, depois da amnistia. Eles já estavam, então, em plena efervescência. E, portanto, nós estávamos num contexto democrático, não só de produção de normas, mas também de geração de demandas. Esse contexto democrático, que começa, então, simbolicamente, com a aposta do presidente civil, em 1985, gerou uma enorme quantidade de demandas sobre a administração pública.

7:44:30Demandas que antes existiam latentes, mas que só depois da redemocratização é que iriam se tornar uma pressão efetiva, cotidiana e desafiadora para os agentes administrativos. Então, cresceram as demandas por serviços de todo tipo, educação, saúde, assistência social, previdência, e também por ações estatais que eram reivindicadas por grupos militantes como proteção dos direitos humanos, proteção da natureza. Então, a administração pública brasileira se viu como nunca antes na sua história sob pressão democrática. E a pressão democrática não é uma pressão necessariamente por aplicação das normas tal qual elas estão postas.

7:45:30As pressões que vêm dos grupos de pressão são pressões por prestações, por providências, por ações que se baseiam em interesses, em visões, em ideias que não necessariamente estão abrigadas pela ordem jurídica, que não necessariamente foram positivadas por leis. São demandas. E a administração pública passa a lidar com elas. Além disso, parte dessas pressões é feita com base em normas jurídicas, mas com base em normas jurídicas que fizeram promessas, inclusive na Constituição de 1988, de coisas cuja implementação, cuja garantia, cuja execução dependem de ação administrativa, que é frequentemente uma ação administrativa com escassez de meios, sobretudo nos âmbitos mais frágeis da nossa federação, que são estados e municípios.

7:46:34Então, os gestores públicos passaram a se defrontar com uma gigantesca pressão de atender as demandas latentes na sociedade, que é normal que a democracia traga, e também de aplicar as normas, inclusive aquelas que fizeram promessas mais vagas, mas aplicar normas que garantiram direitos, que fixaram políticas públicas. A vida neste período já se tinha tornado muito mais complexa do que no passado, porque, afinal, as pessoas estão concentradas nas cidades, nós temos populações maiores, etc., e, evidentemente, a complexidade jurídica havia aumentado. No passado, o direito foi limitado a poucas normas, inclusive o direito administrativo, o direito que regula as políticas públicas, poucas normas. Mas, com o passar do tempo, ele foi se traduzindo em uma grande quantidade de normas.

7:47:36E outra característica importante do período é que, além de toda esta pressão que vem de fora, vem da sociedade, vem dos interesses, passou a haver também uma pressão que vem do mundo jurídico, por assim dizer. Isto é, que vem dos órgãos de Estado que foram incumbidos de responder a estas pressões da sociedade e que foram incumbidos de lutar pela defesa da aplicação das normas. Ministério Público, Defensoria, Controladores de Contas passaram a pressionar os gestores públicos e a acionar o Poder Judiciário para garantir que os gestores públicos fossem obrigados a atender a demandas, mesmo quando não previstas em lei, mesmo quando elas não cabem no orçamento, ou a cumprir normas segundo certo sentido que não necessariamente é aquele que está expresso nas normas, mas no sentido que os intérpretes, os controladores, pretendem dar a essas normas.

7:48:44Então, este é o contexto em que vive o administrador público no início da década de 90 e que ainda vive e em que surge a lei da improbidade administrativa. Ela surge a partir de que visão? a visão de que os gestores públicos para cumprir os seus deveres jurídicos, de cumprir o direito, para não se desviarem do cumprimento do direito e dos padrões impostos pelo direito, inclusive para não cometer desvios éticos e para não se apropriarem de patrimônio público, não se... não beneficiarem indevidamente terceiros, que estes gestores públicos precisavam ter um risco que no passado não tinham tido de punição.

7:49:45Então, é a confiança de que a sanção, a ameaça da sanção, ela é capaz de influenciar o comportamento dos gestores públicos para que eles realizem aquilo que o direito deseja, a sociedade deseja e não façam aquilo que o direito proente. Então, a ideia de que sanção, neste caso, sanção judicial, porque a lei da improbidade prevê sanções a serem impostas em processos judiciais, poderia ser decisiva para mudar as coisas no Brasil, para realizar direitos humanos, para garantir a eficiência da administração, para evitar o desperdício de recursos públicos, para salvar o meio ambiente, toda essa expectativa de que sanção seria capaz de evitar os desvios, ela se traduziu nesta lei potente de 1992, que foi a lei da improbidade administrativa.

7:50:55Então, traduz esse projeto, mas ela não foi a única aposta em uma visão sancionadora. Também o direito penal tradicional, aquele que fixa apenas para serem impostas também para o processo judicial, mas aí, penal, o direito penal cresceu, passou a ter muitos mais tipos ligados à gestão pública. Então, por exemplo, o número de normas que punem desvios na licitação foi crescendo e acabou de crescer ainda mais com a recente edição, no 1º de abril, da lei nova de contratações públicas. Mas não só, as leis de direito financeiro, elas foram incorporando novos tipos penais nas leis criminais e foram, aos poucos, incluindo novos tipos na lei de improbidade administrativa. Então, esta ideia poderosa de que a sanção, a ameaça de sanção iria ser decisiva gerou esse movimento de aumentar o direito penal e de gerar um direito punitivo civil, isto é, por meio de uma ação civil que é a ação de improbidade.

7:52:10Agora, qual é a característica da lei, da lei de improbidade? E que, em parte, é a característica do direito penal mais recente? Bom, uma característica importante é que ele perdeu compromissos que no passado se teve mais forte com a determinação, com a objetividade das palavras que se põe na lei. E não foi por acaso, não foi por incompetência que os tipos infracionais, seja na lei da improbidade, seja nas leis penais, passaram a ser mais indeterminados, mais abertos. Não foi por incompetência, mas foi a partir de uma visão de que era preciso empoderar os órgãos de controle, como o Ministério Público e o Judiciário, para, a partir de tipos mais abertos, punir os males que eu descrevi antes, os males causados pelos gestores burros.

7:53:21Tipos mais indeterminados, mais abertos. isso na lei da improbidade acabou resultando no famoso artigo que prevê a improbidade, no artigo 11, por violação aos princípios da administração pública, que tornou a improbidade violar a legalidade, violar a moralidade e por aí vai. O que é violar a moralidade? esta palavra tão indeterminada. Bem, aqueles que fizeram a lei sabiam que estavam colocando nas mãos do Poder Judiciário e do Ministério Público uma arma poderosa que precisaria contar com uma grande sabedoria coletiva do Judiciário e do Ministério Público para evitar que isso degenerasse.

7:54:23e o que foi que aconteceu com essa lei? A lei da improbidade acabou sendo uma lei extremamente eficiente para gerar processos judiciais. Os números são impressionantes de ações propostas e mesmo de condenações, que são em número muito menor, mas mesmo de condenação. E isso é apresentado como um sucesso, isto é, como uma prova de que há desvios e eles precisavam mesmo ser punidos. E os efeitos que essas leis causaram na vida política, sobretudo, de agentes públicos com carreira política, é apresentado como um efeito positivo de saneamento da política brasileira.

7:55:25Por que digo isso? Porque entre as poderosas sanções que ali a lei da improbidade previu estava de suspensão dos direitos políticos e a perda de cargos públicos. E com essa suspensão, por exemplo, ex-prefeitos acabaram impedidos de concorrer a novos mandatos na prefeitura, a escandatar a deputado, a governador. Então, carreiras foram atingidas da política e foram atingidas e de irsear. Ainda bem, porque nós tiramos da vida política pessoas nocivas a ela. Então, isso foi um ganho. Este volume de processos e de condenações é apresentado, então, como um resultado positivo. Esta eficiência foi, sem dúvida, eficiente para gerar processos e condenações. Mas há outra possibilidade de nós olharmos para que tipo de condenação se gerou e que tipo de processo se gerou.

7:56:30Normalmente, quando nós fazemos isso, tentamos olhar tipos, nós somos obrigados a falar de casos concretos e, eventualmente, por isso, somos acusados de apanhar casos anedóticos. Eu aceito esse risco de ser acusado de estar pegando aqui casos anedóticos, mas não me parece que sejam anedóticos, são casos terríveis e é preciso levar a sério esses casos. Só que eles não são anedóticos, eles traduzem um levantamento empírico do que ocorreu com esta lei. Em primeiro lugar, ela se transformou num moedor de agentes públicos. Por quê? Porque passou-se a usar a ação de improbidade para produzir números, porque o Ministério Público teve, em muitas situações, não em todas, mas em muitas situações, pouco estímulo para fazer um filtro adequado.

7:57:36E por que pouco estímulo? Porque as próprias palavras da lei davam pouco estímulo para cada promotor e cada procurador fazerem um filtro. Coloquem-se no lugar de um jovem promotor numa cidade, lá, numa comarca distante, que recebe pelos jornais, denúncias, jornais locais, denúncias contra um ex-prefeito, violentíssimas, e que depois recebe petições e supostos documentos. Imagine-se esse jovem promotor tem da lei elementos suficientes para dizer, olha, eu não tenho segurança suficiente para propor uma ação. A verdade é que uma lei com tipos tão abertos como chamar de improbidade a violação de princípios acabou impedindo que o Ministério Público tivesse em suas mãos um filtro poderoso.

7:58:45Como a decisão entre ajuizar ou não a ação acabou sendo pulverizada nas mãos de membros do Ministério Público isolados e não da instituição por meio de instâncias coletivas, isso gerou um moedor de agentes públicos por meio de processos, processos de improbidade. E aí outra característica que demora muitos anos, Um exemplo que nada tem de anedótica significativo na vida brasileira são os processos de improbidade que tramitam ainda hoje contra ex-diretores do Banco Central que naquele período em que nós passamos no final da década de 90 por uma crise financeira cambial tiveram que tomar medidas para salvar a economia do país.

7:59:45Medidas difíceis. Até hoje, tantos anos passados, mais de 20 anos passados, eles respondem a ações de improbidade que são São baseadas em acusações que têm uma evidente inspiração na oposição ao governo de então. Mas eu lhes dou um outro exemplo, agora mais comezinho. Há uma figura no Rio Grande do Sul, na cultura do Rio Grande do Sul, que é venerada. Chama-se Dona Eva Soffer, que foi a mulher que resgatou um patrimônio histórico do Rio Grande do Sul, que é o Teatro São Pedro, que estava em Porto Alegre, que estava abandonado e que foi reconstruído graças à mobilização que ela conseguiu fazer da sociedade, juntando esforços, e se tornou depois a diretora do teatro, reinaugurada, um teatro fantástico, uma vida cultural fantástica.

8:00:53Pois ela acabou sendo ré numa ação de improbidade. Por quê? Esta figura mítica, o que ela fez de errado? A ação de improbidade veio de uma propositura automática de ação por um promotor de justiça de província, que apanhou uma condenação do Tribunal de Contas e ajuizou uma ação de improbidade para tornar efetiva aquela condenação. Mostrando, então, que esse é um mecanismo que ocorreu muito frequentemente, e ainda ocorre, de o Ministério Público articular-se com o Tribunal de Contas para executar, na prática, decisões do Tribunal de Contas contra aqueles gestores que supostamente fizeram irregularidade. A dona Eva Soffer havia sido condenada em um processo do Tribunal de Contas e o Ministério Público, enfim, limitou-se a propor a ação.

8:01:57Ao ser intimada, ela ficou perplexa em saber que ela tinha uma ação de improbidade proposta em uma cidade do Rio Grande do Sul, onde ela nunca tinha posto o pé, e que ela era chamada de presidente da Câmara de Vereadores, cargo que ela jamais exerceria. Por quê? O que aconteceu? O Tribunal de Contas, apesar de toda a sua sofisticação, fizeram um processo, cometeu um engano de digitação, e, ao invés de colocar o nome do presidente da Câmara de Vereadores do município, colocou o nome na autuação do processo de uma pessoa que nada tinha a ver com isso, que era a dona Eva Soffer, e que estava lá no computador de algum burocrata, porque provavelmente as contas dela tinham sido aprovadas antes, e aquilo passou por todo o Tribunal de Contas. Ela foi intimada por carta numa cidade em que ela nunca esteve, ninguém também se preocupou com o direito de defesa, a condenação, o que nós diríamos aqui no mundo do processo civil, a revelia, vem uma ação de improbidade e só aí ela é citada para se defender.

8:03:11Este é um exemplo do moedor de agentes públicos que se tornou a ação de improbidade. O artigo 12, por ser um artigo que tipifica como improbidade administrativa os princípios, acabou servindo para a propositura de uma quantidade enorme de ações de improbidade, apenas como reação àquela dificuldade que os restores públicos têm de atender as demandas a que eu me referi, demandas de cumprimento de normas incertas, cuja interpretação pode variar, agentes públicos que têm que lidar com a defesa do meio ambiente, que o Ministério Público não concorda com o seu comportamento, com as suas decisões, na liberação de licenças ambientais e por aí vai. E aí o tipo aberto do artigo 12 acabou sendo um enorme túnel para gerar ações de improbidade.

8:04:17Recentemente eu publiquei um artigo junto com o pesquisador Ricardo Canayama, até para responder à frequente crítica de que os nossos diagnósticos se baseiam em casos anedóticos, como os que eu acabei de contar, que de anedótico não tem nada, uma pesquisa em todo um ano de decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo na aplicação do artigo 12 e das sanções da lei da improbidade, para ver se a justiça estava sendo capaz de antitipos tão abertos e de tanta discricionalidade na aplicação das sanções, que foi dada pelo artigo 12, eu referi ao artigo dos princípios, como o artigo 12 não é o 11, mas que foi dada pelo artigo 12, se afinal a dinâmica dos processos e das câmaras do tribunal estava sendo capaz de criar elementos, protocolos para evitar o arbítrio.

8:05:18Os resultados são públicos, estão publicados no artigo. São no sentido de que, afinal de contas, os agentes públicos passaram a ser condenados por improbidade naqueles casos em que o Tribunal de Justiça reconheceu que o Ministério Público tinha razão na visão sobre o que é ilegal ou legal a respeito de algum ato do gestor. Não exatamente porque havia provas de algum desvio, de dólar, etc. Nada disso. Na prática, ilegalidade, quer dizer, a contestação da legalidade de um ato do administrador público passou a ser razão para ele ser condenado por improbidade. Então, bastou a discordância quanto à validade de um ato gerando uma ação de improbidade para provocar condenações por improbidade, o que é algo muito estranho fazer a assimilação da ideia de ilegalidade com a de improbidade.

8:06:18Porque, afinal de contas, um direito contemporâneo com as características que lhes mencionei gera polêmicas sobre o que as normas jurídicas estão mandando e como aplicá-las em cada caso, das quais o agente público da vida concreta não tem como fugir, ele tem que tomar uma decisão. E essa decisão pode ser considerada inadequada por alguém, não por desvios éticos ou por corrupção, mas porque alguém não concorda, gostaria de outra interpretação. E isso passou a gerar ações de improbidade e a pesquisa demonstra, pesquisa sistemática de todo um ano, é o principal tribunal do país, em volume, mostra que tem sido impossível, diante de uma lei tão aberta, obter na via judicial um tribunal seríssimo que é o Tribunal de São Paulo, que nada tem de um tribunal arbitrário, ele conseguir construir protocolos fixos. Além disso, do ponto de vista das sanções, as sanções vêm sendo aplicadas aleatoriamente pelos tribunais, o que mostra, por esse tribunal, inclusive, o que mostra que a abertura excessiva quanto às sanções torna impossível, na hora da aplicação, adotar critérios, ou não é impossível, mas muito difícil adotar critérios minimamente fixos para sancionar tipos de comportamento.

8:07:43Como é que nós concluímos isso? Identificando situações em que as infrações, ou as ditas infrações, eram semelhantes, e vendo qual a sanção que foi aplicada pelo mesmo tribunal. E as sanções podem variar imensamente. Esta é a razão da insatisfação atual dos gestores públicos e do mundo político brasileiro com a LIA. E por isso que se está discutindo uma revisão da lei da improbidade, que toda vez que é posta em discussão, é acusada de uma tentativa de apoiar a corrupção, de voltar ao patrimonialismo. O que não ajuda no debate. Nós temos que reconhecer que boas intenções, bons objetivos, podem gerar más soluções. E há más soluções na LINDB. Há más soluções no Código Penal, há más soluções na Lei de Listação e há más soluções na LIA.

8:08:48E nós temos que reconhecer e melhorá-la. Mencionei a LINDB nos últimos dois minutos aqui da minha fala. Eu falo da LINDB e falo do que temos a fazer em matéria de reforma da LIA. A LINDB veio com algumas das respostas que podem ajudar. Falou na necessidade de levar em conta obstáculos e dificuldades reais do gestor no artigo 22. E isso é positivo, porque nós não podemos discutir com retórica o que é exigível que um administrador faça. Falou no artigo 21, parágrafo único, que uma das discussões que se tem de fazer na proposta sobre validade ou invalidade de algo é, desde o início, a discussão sobre como regularizar e não deixar para, depois da solução do processo, transitada e julgada a decisão, saber como se regulariza essa situação. Porque aí, muitas vezes, é quando se descobre que não havia outra maneira adequada de fazer.

8:09:50Além disso, no artigo 28, famoso artigo 28, se consagrou aquilo que era a melhor, a meu ver, jurisprudência do STJ, que dizia da necessidade de haver dolo ou cupagrafo para se responsabilizar um gestor público. E o que é que temos a fazer na LIA? Há um projeto de lei em andamento no Congresso Nacional para rever a LIA, justamente para garantir que não se aplique sanção de improbidade, sem mínima demonstração efetiva de dolo ou cupagrafo, ou erro grosseiro, que é uma expressão da Líndice, é esse o objetivo, um dos objetivos da reforma. Não se pode admitir presunção de prejuízo ao poder público como condição para condenar ninguém. Isto está acontecendo em casos concretos.

8:10:51E nós temos que rever o artigo 11, que adotou essa estratégia de incluir como tipos infracionais princípios da administração. Nós temos que trocar isso por algo mais exato. Uma das propostas foi revogar o artigo 11, mas talvez nós tenhamos propostas alternativas, que podem funcionar desde que nós evitemos aquilo que é o problema gerado pela atual redação do artigo 11, que é o problema de nós não termos referências objetivas suficientes para balizar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário. é essa a minha provocação para o nosso debate. Obrigado. Obrigado, professor Carlos Ali. Muito importante suas colocações no debate, desafios da nossa Alia.

8:11:53Eu fiquei impressionado com as questões, os agentes, o moedor de agentes públicos pelos processos de improbabilidade. Realmente, quando nós tocamos na questão da eficiência, da legitimidade, da taxa de atividade e legalidade, sem dúvida nenhuma, esses princípios, na prática, muitas vezes somados à questão da proporcionalidade, não impedem que o jovem membro do Ministério Público tenha a sensibilidade de evitar uma ação com análise de documentos em virtude desta problemática que o professor traz da ausência de taxa de atividade do nosso artigo 11. Tudo o que não é muito claro geram consequências severas à cidadania e a direitos fundamentais. Muito obrigado pela sua exposição. Foi de grande valia para que a gente pudesse já sentir os desafios que tem pela frente dentro da lei e da própria reforma do projeto.

8:12:54Passo de imediato, então, ao nosso professor Márcio Cammarosano para dar sequência ao nosso debate. Qual a palavra, professor? Boa tarde a todos. É uma imensa satisfação estar participando deste evento, pelo que eu agradeço penhoradamente ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e, em especial, a este grande jurista, grande professor, grande amigo, Fábio Medina Osório. E agradeço também a oportunidade de estar dividindo este painel com dois grandes juristas e também grandes amigos, professor Carlos Aris Sundfeld e o professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Eu cumprimento também efusivamente, vossa excelência, meu caro presidente moderador desses trabalhos e, portanto, inicio a minha exposição, cumprimentando a todos, dizendo uma vez mais da minha honra em participar deste evento.

8:14:14E a minha primeira observação é no sentido de que, se essa fosse uma mesa de debates para que os expositores, sob certo aspecto, e no bom sentido, se engalfinhassem, pelo menos no que diz respeito à fala do professor Carlos Aris Sundfeld, não haveria debate algum, porque eu subscrevo o gênero às observações do professor Carlos Aris Sundfeld. Já tivemos o privilégio também de estarmos juntos numa mesa de discussão a respeito do novo projeto e objetiva à alteração da lei de improbidade administrativa numa audiência pública na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo. Também já havia participado de uma Assembleia de uma audiência pública na Câmara dos Deputados, falando mesmo porque, à época, eu havia representado o Conselho Federal da Ordem do Brasil na qualidade de presidente da Comissão de Direito Administrativo, junto à Comissão de Juristas, que fora constituída no âmbito da Câmara dos Deputados, comissão esta presidida por sua excelência, o ministro Mauro Campbell, e que acabou concluindo com a apresentação na Câmara dos Deputados de um projeto de lei de revisão.

8:16:00Houve a apresentação de um outro projeto que está em tramitação e que tem como relator o deputado Carlos Zaraty. Pois bem, no trato dessa matéria, me parece indispensável, pela minha maneira mesmo de abordar questões jurídicas, estabelecer algumas premissas que me parecem inarredáveis para, ao final, extrair as conclusões que me pareçam apropriadas. A primeira delas pode parecer absolutamente supérflua, mas não considero assim, é a própria questão a respeito do que é direito. Em rigor, esta é uma questão da filosofia do direito. Conceito o direito, adotando uma posição exclusivamente para designar o que eu elegi como meu objeto de estudo.

8:17:05Então, quando eu me refiro ao direito e me ponho como um estudioso do direito, eu me coloco como aquele que tem como objeto de estudo a ordem normativa do comportamento humano, do homem vivendo em sociedade, ordem essa adotada de coercibilidade institucionalizada. Coercibilidade institucionalizada. Pois bem, o direito administrativo, e o tema é direito administrativo sancionatório, ou sancionador, tutela da probidade, o direito administrativo, nós sabemos, é ramo do direito público, que diz respeito ao exercício da função administrativa. Mas, todos os ramos do direito, na realidade, comportam essa subdivisão, uma autonomia relativa, mas de efeitos didáticos, porque, como dizia Geraldo Ataliba, o direito, no fundo, no fundo, é um só.

8:18:14E mais por comodidade didática, é que nos damos ao trabalho de dividi-los, apartá-los em ramos, mesmo porque seria impossível alguém que se dedique ao estudo do direito dedicar-se ao estudo de todo o direito. E, portanto, é imperativo fazer cortes metodológicos. Mas, afinal, qual a razão última de ser do direito? Pelo menos num Estado de direito democrático. É assegurar segurança jurídica. As pessoas têm que ter o direito, a tranquilidade, a segurança de prever quais são as possíveis consequências do seu comportamento, sabendo, portanto, de antemão, ou podendo saber o que é obrigatório, o que é proibido, o que é permitido.

8:19:22A segurança jurídica é, talvez, o princípio mais fundamental de um Estado de direito democrático. Nós encontramos na Constituição, referência à segurança jurídica, a segurança de uma maneira geral, já no preâmbulo. Também há uma exigência de segurança jurídica o Instituto da Súmula Vinculante. A própria Constituição fala para eliminar insegurança jurídica. E nós temos referência expressa a segurança jurídica. no próprio artigo 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Na Linde, pois bem, falar em Estado de Direito Democrático é falar não apenas em segurança jurídica, mas num corolário da segurança jurídica, que é falar em legalidade, falar em império da lei.

8:20:27Está na Constituição da República, no artigo 5º, inciso 2, de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se não em virtude de lei. Lei como expressão da vontade geral. Norma, via de regra geral e abstrata, de nível imediatamente infraconstitucional, que inova originariamente na ordem jurídica. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se não em virtude de lei. Pois bem, a segurança jurídica, sob certo aspecto, se traduz fundamentalmente em exigência de pré-determinação formal do direito. É uma expressão que eu tenho repetindo a exaustão e ela é utilizada pelo bom e velho Miguel Reale, o pai, na sua obra magnífica, Filosofia do Direito.

8:21:33Fala N vezes em pré-determinação formal do direito, como uma exigência sem a qual não se tem segurança jurídica. Ora, como é que nós podemos falar em segurança jurídica proporcionada pela pré-determinação formal do direito, sem falar em tipificação de comportamento, especialmente os comportamentos proibidos e ensejadoras, ensejadores das mais graves sanções dominadas no nosso ordenamento jurídico. Não há a pré-determinação formal, tipológica do que é proibido, do que é obrigatório, na exera moral, na ordem moral de comportamentos. Porque as normas morais de comportamento são tão elásticas que, na realidade, pessoas que professam as mesmas concepções morais não raro divergem nas suas projeções concretas.

8:22:47A tipicidade é exigência fundamental no direito, especialmente em matéria de direito sancionatório. E é um equívoco supor que a exigência de tipicidade está circunscrita aos domínios do direito penal. Isto é dito também com todas as letras por Miguel Reale. E diz ele, o direito deve discriminar classes de ações possíveis, com rigor, aspas, numa ordenação o mais possível lúcida de categorias e modelos normativos. Fecha aspas. Portanto, nós temos, no Estado de direito democrático, o princípio da segurança jurídica, a exigência de lei, princípio da legalidade, em matéria sancionatória, a exigência, mais do que nunca, de uma pré-determinação formal, dotada de tipicidade, para que se saiba aquilo que está obrigatório, proibido ou facultado.

8:24:11E isto tudo, não obstante, um fenômeno também detectado por Miguel Reale, qual seja, ao longo do tempo, uma espécie de perda de confiança nas soluções normativas. E, portanto, passou-se até a buscar em conceitos mais etéreos de moralidade, de padrões morais de comportamento que prevaleceriam supostamente numa sociedade, para que, com base neles, se procurasse coartar comportamentos, quando é exigência de um Estado de direito democrático, a pré-determinação formal, tipológica do direito. Nós sabemos, por exemplo, da insuficiência dos valores que Gofredo da Silvatelis define como qualidades abstratas que nós atribuímos às coisas.

8:25:16A insuficiência dos valores são matéria-prima de normas e com caráter eminentemente axiológico, não juridicamente dotados de teor deontológico para o direito sancionatório. Não basta a mera referência a valores que são qualidades abstratas que atribuímos às coisas, ainda que sejam qualidades abstratas, juridicizadas, os valores juridicizados e, no seu conjunto, como já sustentei, inclusive, numa tese de doutorado, a moralidade administrativa, que é moral jurídica e não moral comum. Mas não apenas os valores abstratamente considerados são insuficientes em matéria sancionatória, mas há também a insuficiência dos princípios na matéria sancionatória e pelas diferenças que tem com relação às regras.

8:26:31Sem entrar aqui na polêmica a respeito de quais as notas características que nos permitem apartar princípios e regras como espécies de normas jurídicas, eu me permito rapidamente dizer que os princípios, sempre dotados de abstração, por conta de situações suscetíveis de reprodução aos quais se possam aplicar, são dotados de generalidade elevada à enésima potência. grande abertura denotativa em face das palavras que expressam conceitos vagos, imprecisos, fluídos. E também, em razão dessas características, é que se diz que princípios são aplicados mediante ponça. por quê?

8:27:31Porque não existe nas normas, princípio, uma tipicidade minimamente razoável no que diz respeito à sua hipótese de incidência. Só as regras, como se diz, é explicáveis mediante insulção. E aí importa o maior segurança jurídica. Por quê? Diante de fatos que se subsumem hipóteses normativas tipologicamente estabelecidas, se pode fazer o juízo quanto à incidência dessas normas regra nos casos concretos. A própria lei de introdução às normas do direito brasileiro, no artigo 20, diz da insuficiência dos valores que não se decidirá em fase ou em processo administrativo, nas instâncias administrativas, judicial ou controladora, com base em valores jurídicos, em valores abstratos.

8:28:47E, portanto, nós não podemos, em matéria de direito sancionatório, admitir, sob pena de desrespeito a exigências de segurança jurídica, normas que não guardem a exigência de predeterminação formal tipologicamente estabelecida no que concerne às hipóteses de incidência daqueles preceitos que implicam aplicação de sanções as mais draconianas do ordenamento jurídico. Também milita para a construção de todo esse arcabouço teórico as exigências inerentes à cláusula do devido processo legal, não apenas como garantia processual, mas como garantia substantiva, que postula pela razoabilidade, com o famoso teste de adequação, necessidade e proporcionalidade, a razoabilidade das próprias leis que disciplinam o processo de formação de vontade da administração pública, como também do próprio conteúdo material das leis a aplicar, sob pena de inconstitucionalidade por ofensa ao devido processo legal na sua dimensão substantiva.

8:30:24Bom, em razão disto, é que se põe também uma outra distinção que é de transcendental importância. É a distinção entre legalidade, moralidade e probidade. Quando se fala em ilegalidade, se está falando em ofensa à ordem jurídica. Tudo bem, não apenas há regras, mas há princípios também. Mas moralidade administrativa é moral jurídica. Como já disseram grandes autores, até mesmo aquele que concebeu este conceito, que foi o Rio, para justificar o controle dos atos eivados de desvio de finalidade, a pretexto de exercício de discricionariedade pelo Conselho de Estado na França. Nós importamos o princípio da moralidade administrativa, que é moral jurídica, com mais de um século de atraso.

8:31:28Tanto é que na França, país de origem dessa expressão, nem dela mesmo se faz referência. Por quê? Porque o alargamento do conceito de legalidade, de juridicidade, compreendendo não apenas regras, mas princípios, o espírito da lei, praticamente engoliu o conceito de moralidade. Mas o que é moralidade? A moralidade com valores morais juridicizados, como juridicizados, porque consagrados pelo ordenamento jurídico. Quando se ofende o ordenamento jurídico, há ilegalidade. Quando a ofensa é agravada pela concomitante ofensa a valores morais juridicizados, a ofensa à moralidade administrativa. E quando essa ofensa é especialmente qualificada pelo atuar de forma desonesta, aí é que nós temos ofensa à improbidade, ofensa à aprobidade administrativa.

8:32:37A legalidade está no artigo 5º, inciso 2, a moralidade referida no artigo 5º, 73, 37, caput, e a probidade referida nos artigos 14, parágrafo 9º, 15, inciso 5º, 37, parágrafos 4º e 5º, e artigo 85, 5º. Portanto, falar em legalidade, moralidade e probidade não é nos valermos de conceitos dotados de sinonimia absoluta. Quanto maior a gravidade da sanção, maior a exigência de tipicidade. Não basta mera invocação de valores ou de princípios, mesmo como já apontado na fala precedente pelo professor Carlos Arisson de Pellde, vício de que padece o artigo 11, caput, da lei de improbidade hoje em vigor.

8:33:46Quais são as maiores sanções, as mais graves, previstas no ordenamento jurídico? As sanções criminais e as sanções por improbidade administrativa. Dependendo do caso, dependendo da sanção, sanção por improbidade pode ser mais grave do que uma sanção criminal. Imaginem alguém condenado criminalmente por um crime de homicídio culposo, sendo primário e de bons antecedentes, fazendo justos à suspensão condicional da pena. A pena aplicada de privação de liberdade suspensa condicionalmente se revela uma sanção em matéria criminal muito menos grave do que a perda do cargo público, a proibição, a perda dos direitos políticos para alguém que faz do serviço público a sua vida há décadas, podendo significar mesmo a sua morte civil.

8:34:48A própria lei, o próprio ordenamento, reclama tratamento isonômico, distinguindo, portanto, aquilo que é fruto da má intenção, da má fé e aquilo que é imputável a alguém a título de boa fé. é por isso que a própria Lindby fala em dolo ou erro a grosseiro. Pois bem, o que é que nós temos na lei de improbidade? Nós temos na lei de improbidade a absoluta ausência de observância do princípio da segurança jurídica, da predeterminação formal tipologicamente estabelecida no capítulo do artigo 11 e também um problema muito sério que é a previsão de improbidade na modalidade culposa no artigo 10. Isto tudo tem ensejado erros e abusos na interpretação e aplicação da LIA.

8:35:51Por exemplo, dolo é incrível como o mesmo interntes de superiores têm se equivocado, têm cometido o erro ao conceituar o que seja dolo. A ideia de dolo é da teoria geral do direito. Os que melhor definiram foram os penalistas. Está no Código Penal. Se o crime doloso, quando a gente quis o resultado, ou assumiu o risco de produzir. não basta que o comportamento seja típico. É preciso que haja não apenas a voluntariedade do comportamento, mas que o móvel do comportamento voluntário tenha sido a intenção deliberada, a consciência da antijuridicidade de que com aquele comportamento se estará violando a ordem jurídica. Senão, não há dolo. A mera voluntariedade de um comportamento que se compadece com as hipóteses de responsabilidade objetiva, não em matéria de improbidade que reclama o que o elemento subjetivo.

8:37:01E digo mais, em face do conceito de improbidade que se há distraído implicitamente da Constituição, é preciso o elemento subjetivo dolo. Também se tem confundido dolo e dolo genérico e dolo genérico com a mera voluntariedade do comportamento. Ignora-se por completo uma velha lição de Bobbio, um dos mais fantásticos filósofos e teóricos do direito da segunda metade do século passado, que fala no direito ao erro de boa-fé. Outro equívoco é o problema do dano. Dano ou prejuízo para efeito de improbidade não se presume. Tem que haver a prosa do dano ou do prejuízo. É um absurdo falar em dano irrequita em matéria de improbidade administrativa. De onde é que se extrai isso?

8:38:02O dano ou o prejuízo deve ser provado, ele deve ser real ou efetivo e o ônus da prova incumbe a quem alega. Improbidade por violação a valores abstratos ou mesmo a princípio é uma enormidade atentatória à segurança jurídica ao Estado de direito democrático. Isso tem levado inclusive a que a propositura de ações de improbidade contra exercentes de advocacia pública só porque o Ministério Público não concorda com o parecer emitido pelo advogado público em rigor criminalizando a hermenêutica. Portanto, o artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa no seu caput se refere à mera violação de deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade à instituição é absolutamente imprestável num Estado democrático de direito.

8:39:10Tanto é que, embora como rol exemplificativo, seguem-se os incisos, que aí sim nós temos a indicação tipológica de classes ou modelos de comportamento que podem ser qualificados e devem ser qualificados como improbidade administrativa. Portanto, os incisos do artigo 11 é que o fazem. O caput não. Logo, invocar apenas o caput ou imputar prática de improbidade implica violar, antes de tudo, o princípio da tipicidade em matéria sancionatória. E não se trata aí de problema de tipo aberto, não. No caput do artigo 11, não há tipo algum... Nem de tipicidade aberta se pode falar. A tipicidade está implícita no sistema constitucional. É uma das expressões ou projeções do princípio de legalidade, do devido processo legal, da segurança jurídica e outros mais.

8:40:18É preciso atentarmos para duas grandes advertências de dois grandes juristas. Antônio Carlos Sintra do Amaral, que falava, não vamos confundir principiologia com princípio mania. E o grande José Afonso da Silva se refere ao principialismo, uma euforia principialista, exageros, abstrações, como riscos. Olha quem fala, não é um positivista, como riscos de uma exacerbação pós-positivista. O projeto da nova lei, em tramitação no Congresso Nacional, de relatoria do deputado Zaratini, merece todo o nosso apoio. Por quê? Dentre outros grandes avanços, faz o quê? Define o que seja dolo para a configuração de improbidade administrativa. Define mesmo, dizendo que não se confunde com a mera voluntariedade do comportamento.

8:41:24Também trata da lesão ou prejuízo ao erário. Exige de maneira expressa a efetiva e comprovada perda do desvio, do mau barataramento, da dilapidação de bens e haveres. Há uma taxatividade que está sendo proposta das hipóteses de violação a princípios que caracteriam improbidade administrativa. Estabelecido no artigo 11 uma taxatividade das hipóteses de sua incidência, nós teríamos atendidas exigências de segurança jurídica. E, por fim, encerrando, me permito lembrar que, ao ensejo dos trabalhos que apresentei, a apreciação do ministro Mário Campideu e do que expus em audiências públicas a respeito da matéria e do que fiz chegar também ao relator, deputado Zaraquini, do projeto Intramitação no Congresso Nacional de Autoria de Roberto de Lucena, a imperiosa necessidade, e com isso eu termino a exposição, de ampliar a legitimação ativa para a propositura de ação civil pública de responsabilidade por improbidade para o Conselho Federal e os conselhos seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil.

8:43:05A Ordem dos Advogados tem status constitucional, tem finalidades institucionais bem elencadas, bem elencadas em lei aprovada pelo Congresso Nacional, que é o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, e, portanto, não vejo por que manter-se como monopólio do Ministério Público a legitimação ativa para a propositura de ações de improbidade. Mas, nos termos de uma lei que seja respeitosa à segurança jurídica, ao Estado democrático de direito, ao devido processo legal e ao princípio impostergável de tipicidade em matéria sancionatória, especialmente no que concerne as sanções por improbidade administrativa, são das mais graves e contundentes dentre todas as previstas no nosso ordenamento jurídico.

8:44:11Com essas observações, eu dou por encerrada esta minha participação, pedindo a todos até desculpas pela, digamos, verborragia, pela ênfase que costumo prestar às exposições que faço para o trato da matéria e que tem sido objeto de minhas preocupações há décadas. Eu, que fui, inclusive, presidente de comissão permanente de processos administrativos disciplinares, e presidente da Comissão da Ordem dos Advogados do Brasil, Nacional de São Paulo, de estudos de combate à corrupção e improbidade administrativa, mas não a qualificação como improbidade de mera e aleatória violação a valores abstratos ou a princípios que nada mais fazem do que se referir única e exclusivamente a valores abstratos de uma denotação absolutamente incomensurável, em absoluto descompasso com a pré-determinação formal, tipológica, indissociável da ideia de segurança jurídica, tão encarecida por Miguel Reale.

8:45:44Muitíssimo obrigado pela atenção com que me ouviu. Muito obrigado, professor doutor Márcio Cammarosano, muito importante as suas colocações, as suas preocupações de anos a respeito dessa temática da segurança jurídica, da questão, trazendo um histórico importante e, acima de tudo, os conceitos basilares importantes de Miguel Reale naquela grande obra mesmo de filosofia do direito que faz essa relação da lei, da validade, da eficiência, acima de tudo, da legalidade, distinguindo o que é moral, o que é jurídico. E vossa excelência traz a unanimidade a esse debate quanto à preocupação do artigo 11 da lei de improbidade administrativa, no tocante justamente à falta desta segurança jurídica pela ausência de uma legalidade, de uma taxa de atividade típica, como traz os seus incisos como sequente. Muito obrigado, professor Alonazano. Mais uma vez é muito bom sempre lhe ouvir, lhe reencontrar.

8:46:45Estive com o senhor há uns quatro anos atrás aqui no estado do Rio Grande do Sul, quando vossa excelência foi convidado a participar da nossa conferência estadual da advocacia gaúcha, e lá também vossa excelência já trazia suas preocupações nessa temática. E vejo que nós continuamos, mas temos uma luz no anteprojeto. Vamos ver se nós conseguimos dar uma clareada nessa obscuridade que trata da matéria do artigo 11. Muito obrigado mais uma vez pela sua contribuição no nosso seminário. E vamos agora então ao nosso último conferencista, o professor Dr. Romeu Felipe Basilar Filho, que vai encerrar o nosso ciclo. E a palavra está com o senhor, professor Dr. Romeu. O microfone apenas está desligado, professor. Excelentíssimo senhor presidente dessa mesa, Dr. Ricardo Breyer, que é também presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Rio Grande do Sul.

8:47:53é uma satisfação falar aí sobre a sua coordenação. Meus amigos, Márcio Cammarosano, Carlos Aris Sundfeld, prazer mais uma vez estar aqui ouvindo as lições que são extremamente importantes, porque, além de partirem de dois doutrinadores respeitados, partem também de advogados militantes. Aliás, o doutor Ricardo vai me permitir, estamos falando de um evento da Ordem dos Advogados do Brasil, e eu, do alto da idade que me contempla, ando muito desanimado, desesperançado, inclusive com o nosso Conselho Federal da Ordem, porque os advogados brasileiros, doutor Ricardo, estão sendo constantemente punidos pela presidência do Supremo Tribunal Federal, que com uma caneta aplica a lei que bem entende, o que significa dizer nós não podemos mais usar os recursos previstos no Código de Processo Civil e nem no Regimento Interno do próprio Supremo, e eu tenho recebido, como ex-conselheiro federal da Ordem, diversas reclamações de vários colegas aqui de Curitiba, e ontem mesmo, falando com um amigo, que é professor em São Paulo, ele me disse que foi vítima da mesma ação da presidência do Supremo, e lamentavelmente com a colaboração dos demais colegas, porque ele avoca embargos de declaração, agravos de instrumento, agravos regimentais contra decisões monocráticas

8:49:53e recurso extraordinário, aplica a pena de multa ao advogado, porque ele entende que o agravo é descabido, eu fui já considerado um dos advogados que mais atuação teve no Supremo Tribunal Federal, dos bons tempos, do tempo do Moreira Alves, do Nery da Silveira, do Carlos Mário Veloso, de ministros que lá estavam, não porque fizeram trabalho para lá estar, nem porque reivindicaram, mas porque foram escolhidos por sua capacidade. Então, eu estou profundamente indignado com essa situação, é lamentável que esse presidente, que foi da Comissão de Reforma do Código de Processo Civil e tentou acabar com todos os recursos, agora esteja com a sua caneta, fazendo aquilo que ele pretendeu incluir na lei e está legislando em juízo monocrático e depois levando à consideração de seus pares.

8:51:00Isso é lamentável, a Ordem dos Advogados do Brasil precisa estar atenta. Eu, quando conselheiro federal, por dois mandatos, nós tínhamos uma relação Paraná, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, sempre extremamente cordial e afinada e, desde aquela época, nós já vínhamos constantemente advertindo que a Ordem dos Advogados estava afrouxando o seu papel na defesa da classe dos advogados. Vejam o que aconteceu, por exemplo, com a edição da súmula número 5 pelo Supremo Tribunal Federal. Eu fui o advogado que representei o Conselho Federal, fui ao Supremo dizendo que era um descalabro que uma defesa em processo administrativo fosse dispensada a atuação do advogado. Por quê? Porque a complexidade do tratamento de uma causa, e eu disse ainda que a sanção, qualquer sanção ao homem de Bril ofende, e ofende muito.

8:52:10Então, a sanção não pode ser aplicada sem uma defesa efetiva, sem uma busca de recursos que objetivem demonstrar a sua não aplicabilidade. E, lamentavelmente, o Conselho Federal da Ordem, por minha atuação, acabou sendo derrotado por um voto nessa súmula 5, que foi obra e graça do ministro Toffoli, quando o advogado-geral da União pediu que o Supremo edita-se a súmula, porque eram milhares de casos, dizia ele, de servidores públicos que estavam numa situação de efetividade em relação a uma punição, e que eram absolvidos pela atuação de advogados.

8:53:16E, assim, então, o Supremo resolveu editar a súmula número 5. Então, esse foi um primeiro desabafo. Eu peço a paciência dos amigos, mas eu estou falando em nome da classe, de todos os advogados, que, como eu, sentem-se absolutamente surpreendidos que a Suprema Corte da Nação esteja atuando dessa forma. Com relação ao tema, senhor presidente, eu quero dizer que eu fiquei muito feliz em ouvir o professor Carlos Ari e o professor Marcio Cammarosano, porque concordo em gênero e número com tudo que foi dito. Aliás, a minha tarefa tornou-se muito mais facilitada por falar em terceiro lugar. eu já disse no início da abertura, quando ainda estávamos em off, que era uma responsabilidade muito grande falar de improbidade administrativa, principalmente, não só perante os dois professores que me acompanham nesse painel, mas também sendo assistidos por Fábio Medina Osório, que é um experto na matéria.

8:54:32Aliás, criou, se não me falha a memória, a expressão direito sancionador, foi criado pela primeira vez que eu ouvi, foi o Fábio Medina Osório que disse. Concordo que os conceitos jurídicos indeterminados, constituídos pelos princípios lançados no artigo 11, criam problemas, sem dúvida nenhuma, mas também concordo com a opinião do mestre Fábio Medina Osório, que a ordem jurídica, em certa medida, necessita de vagueza semântica, pois esta é que possibilita o moldamento da fatispécie normativa em situações novas, sequer possíveis de serem previstas quando posto o texto pelo legislador. O que eu extraí desta lição? Na realidade, o que nos falta, senhor presidente, meus caríssimos professores, é uma perfeita compreensão do significado e alcance dos tais conceitos jurídicos indeterminados e também da ideia que eu sempre defendi de que princípios são normas, não são recados, não são lembretes, mas tem força normativa.

8:55:56O que está faltando? e isso precisa ser dito, é a tal da profissionalização da função pública. Eu tenho acompanhado, e na minha época, senhor presidente, para que um bacharel em direito pudesse fazer concurso para juiz, tinha que aguardar cinco anos de exercício profissional, o mesmo ocorria com o Ministério Público. Posteriormente, esse prazo foi reduzido para dois anos e hoje não existe prazo algum. Então, é lamentável que eu, como advogado, tem enfrentado muitas situações de ações de improbidade, propostas sem o mínimo fundamento. Tanto é verdade que o Superior Tribunal de Justiça, e eu agora não vou mencionar aqui o número, mas são várias, centenas de processos onde o Superior Tribunal de Justiça diz que para que se caracterize a improbidade, é preciso que haja desonestidade, mau caratismo, e não simplesmente uma falha administrativa.

8:57:09Então, são ações e ações que são propostas, e nós sabemos que, no nosso sistema eleitoral brasileiro, os políticos, notadamente dos municípios, e, claro, dos estados também, e também na Câmara Federal, às vezes não detêm conhecimento suficiente da matéria administrativa com a qual vão ter que lidar. São eleitos em função da sua simpatia, do seu discurso. E o que acontece? Às vezes praticam falhas administrativas, são mal assessorados, sem a intenção, o dolo, a vontade no sentido de praticá-las. E isto é objeto invariavelmente de ação civil pública. Então, o professor Carlos Arini, esse levantamento que fez, eu também, muito tempo atrás, fiz um levantamento e percebi que uma grande quantidade, um percentual muito expressivo de ações civiles públicas, acabam ou sendo abandonadas pelos seus autores, porque o conjunto probatório não se mostra suficientemente adequado, ou então elas são julgadas improcedentes porque não há um mínimo de demonstração da volatividade da prática da infração.

8:58:44Na realidade, senhor presidente, isso, na minha época, acho que na época do Márcio também, sem chamá-la de velho, aprendimos latim e a expressão improbitate significa exatamente isso, malcaratismo e desonestidade, já probidade, integridade, de caráter, honradez, ou seja, improbidade é o contrário de integridade, de caráter e de honradez. Uma simples inobservância ao texto legal não pode levar ao ajuizamento de uma ação de improbidade. E essa questão de análise do tipo, que eu sempre sustentei que o tipo é uma acomodação, uma adaptação da situação fática a uma prescrição legal.

8:59:45Ela se torna muito mais fácil, claro, quando as leis são mais explicativas, mais minudentes, mais minuciosas, e é difícil, realmente concordo com o Marcio Cammarosano, você em Enquadrar um tipo, um princípio, por exemplo, o princípio da moralidade. A moralidade como um conjunto de regras, que, aliás, o Maurício Riob, que dizia isso, conjunto de regras e conduta extraídas da disciplina interior da administração. O andar da carruagem e da administração vai estipulando, estabelecendo regras de conduta que acabam compondo, e por isso a moralidade administrativa é diferente da moral comum. São regras que vão se acomodando e que a pessoa que vai apreciá-las ou que vai denunciá-las tem que ter a necessária experiência para tanto.

9:00:51E eu, lamentavelmente, em toda essa minha atuação em várias e várias ações civis públicas envolvendo improbidade administrativa, eu realmente noto a falta de cuidado em trazer esse tema para o judiciário, porque hoje, doutor Ricardo, lamentavelmente, ao contrário de tempos atrás, hoje, lamentavelmente, tudo vai para a mídia. Antigamente, respeitava-se o sigilo do processo. Então, a pessoa é colocada... Acho que o professor Romeu Felipe deve ter caído a sua conexão.

9:01:52Todos estão me ouvindo? Sim, vamos aguardar um pouquinho, então, a nossa assessoria para incluí-lo novamente no nosso painel. Também estávamos, o professor Romeu Felipe estava colocando as questões importantes da taxa de atividade, o reforço ao que o professor Cammarosano falou, a respeito da moral, da diferença da questão moral e jurídica, e é fundamental também a afirmação do que o professor Carlos Ayres havia já trazido na sua primeira intervenção, da questão da segurança jurídica e da ilegalidade, da questão dos atos administrativos que fazem... Nós temos um moedor de agentes políticos na interpretação que cabe ao Ministério Público. Estamos aguardando a nossa assessoria técnica para que a gente possa aguardar o professor Felipe, o meu Felipe Barcelos Filhos, para ver se ele consegue ingressar, e se não conseguir, por favor, que avisem aqui a nós, para darmos um andamento, só atualizando os datos do nosso professor, em que momento se está buscando novamente ingressar na sala.

9:03:12Kiko, você está tentando contato com o professor Kiko? Ah, ok. Obrigado. Professor, Romeu Felipe, seu microfone está desligado. O senhor... Vai ligar. Ótimo. O senhor, desculpe, mas é que caiu a internet aqui. Lamentável. Mas isso só não se preocupe que a advocacia brasileira tem sofrido muito nas audiências virtuais, sustentações também, onde o poder público, que tem a maior tecnologia, quer equiparar com a advocacia privada o mesmo status tecnológico.

9:04:13E a gente sabe que a advocacia não tem o mesmo status tecnológico. Não temos, não temos, é verdade. E a Vossa Excelência padeceu agora na prática. Eu vou então terminar, presidente, depois desse atrapalho todo. Então, eu falava do tipo, como uma acomodação de uma situação fática à prescrição legal. Mencionei a posição do professor Fábio Medina Zório. Muito embora, como disse, o grande problema que nós enfrentamos é a falta de cuidado, muitas vezes, com o recrutamento das pessoas que vão manejar os processos, os institutos legais e que, como disse, acho que foi o Márcio Cabaruzano, muitas vezes trazem dano moral, responsabilidade civil.

9:05:15Por quê? Porque o sujeito é execrado publicamente, e hoje isso está acontecendo, é só ligar a televisão e todos os dias você ouve até depoimentos que deviam ser preservados pelo sigilo do processo. Os advogados acabam tomando conhecimento de fatos e situações pela imprensa, porque eles não têm acesso, mas a imprensa tem. Então, isso é lamentável. Isso depõe contra a nossa atuação como advogados. E eu, como disse, ando muito desesperançado, doutor Ricardo, porque efetivamente não tenho visto, e eu queria conclamar os companheiros da ordem, os advogados, os conselheiros, a que a ordem volte a ter um papel efetivamente ativo na condução dessa temática.

9:06:17Realmente, alguns advogados se sentem abandonados, ou seja, sendo punidos porque ingressam com recursos. Se não recorremos, a parte vai nos chamar de omissos. Se recorremos, a parte é punida com o pagamento da multa, e aí atribui ao advogado a responsabilidade de ter, de alguma forma, mal ferido o seu patrimônio, porque recorreu quando não devia recorrer. Ou seja, é uma situação extremamente complicada. Eu queria só, terminando, doutor Ricardo, dizer que foi uma satisfação muito grande participar de mais esse evento com esses dois colegas que eu estimo muito, e conhecê-lo. Porque, muito embora eu até já fui professor na Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul...

9:07:19autoridades aqui, presentes, debatendo temas atuais desta matéria, que tem o seu critério específico, importante, que faz, sim, como o professor Cammarosano, algum estrago quando não é bem determinado taxativamente na vida das pessoas, o moedor, digamos, do agente público. Este termo não vou esquecer do professor Carlos Aires. Agradecer e vou renovar aqui o apoio de todas as entidades que, professor Medina, estão conosco nesse momento. Falo do IIEDE, da Escola Superior de Advocacia da Ordem Advogada do Brasil, AESA Nacional, do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados, CESA, do Conselho Nacional de Procuradores Gerais do Instituto de Direito Administrativo, São São Nador, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, da Ordem dos Advogados, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Grande Sul, da Fundação Getúlio Vargas, do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura da Sociedade Brasileira de Direito Público, aqui presente, que nos apoiaram nesse grande evento.

Moderator of the closing panel (Ricardo Breyer)9:08:38Então, como mediador, declaro encerrado este painel e passo a palavra ao nosso coordenador geral, Fábio Medina Osório, para o encerramento do nosso...

Fábio Medina Osório9:08:53Quero, na pessoa do presidente da OAB do Rio Grande do Sul, Ricardo Breyer, cumprimentar todos os palestrantes deste painel de encerramento, Carlos Arisultfel, Romeu Bacelar, Márcio Cammarosano, e em suas pessoas também, cumprimentar todos os demais expositores que, ao longo deste dia, abrilhantaram este seminário de Direito Administrativo Sancionador, novos paradigmas realizados pela Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB, com o apoio de todas as entidades já nominadas pelo nosso presidente da OAB Seccional do Rio Grande do Sul. E reiterar os cumprimentos e os agradecimentos a todos os participantes, todos os mediadores, na pessoa do Ricardo Breyer, todos os conferencistas, nas pessoas dos conferencistas deste painel, salientar que foi uma honra ter a oportunidade de organizar este seminário na condição de presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB, e, com essas palavras, com a oportunidade que me conferiu para encerrar o seminário o presidente da OAB Seccional do Rio Grande do Sul, declarar encerrado o seminário.

9:10:37Muito obrigado a todos. Obrigado.