Administrative sanctioning law, the CVM and retroactivity of the more favorable norm

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Fábio Medina Osório0:00Bom, boa noite a todos, boa noite aos que nos assistem online, boa noite aos que estão aqui presencialmente. Quero cumprimentar o Antônio Carlos Nóbrega, presidente da Comissão de Ética. Quero cumprimentar o João Accioly, diretor da CVM. Quero cumprimentar o Valdir Simão, ex-ministro, ex-ministro da CGU. Obrigado. É uma honra poder compartilhar aqui algumas reflexões sobre direito administrativo sancionador no mercado de capitais. Finalmente, aqui há um tema que nós podemos tratar sob diversas perspectivas. Direito administrativo sancionador em uma perspectiva geral, para início. Direito administrativo sancionador no mercado de capitais comportaria uma análise sobre mercado de capitais como objeto de proteção do direito administrativo sancionador. Direito administrativo sancionador, os ilícitos em espécie, cada um dos ilícitos em espécie, de forma a revelar sua estrutura analítica, todos os desdobramentos possíveis dentro da sua respectiva estrutura. Que porta de discussão em termos de início continuado, isso de ilícitos, de dolos, de descrição e aquilo que diz respeito à esfera do direito material na CVM.

1:44E, da mesma forma, o processo sancionador, que seria outra esfera analítica também importante. É importante compreender o direito administrativo sancionador, uma primeira abordagem que se desenvolveu no Brasil, sobretudo, A partir de um desenvolvimento teórico pretérito na Europa, a jurisprudência das Cortes Constitucionais Europeias e da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, Na década de 60, a visão de grandes juristas que construíram a teoria da sanção. A partir da confluência entre o direito penal e o direito administrativo, e de um recorte do poder de polícia da administração pública, a partir do qual surgiu o direito administrativo sancionador. Esse direito administrativo sancionador, a partir dessas contribuições teóricas e jurisprudenciais das Cortes Constitucionais Europeias, Ele foi teoricamente concebido como um ramo jurídico autônomo que se socorre dos princípios penais com matizes, porque não há uma distinção ontológica entre a sanção penal e a sanção administrativa, e, portanto, determinados ilícitos precisam ser tratados, a partir do seu impacto nos direitos fundamentais, com garantias simétricas.

2:34A partir da confluência entre o direito penal e o direito administrativo, e de um recorte do poder de polícia da administração pública, a partir do qual surgiu o direito administrativo sancionador. Esse direito administrativo sancionador, a partir dessas contribuições teóricas e jurisprudenciais das Cortes Constitucionais Europeias, Ele foi teoricamente concebido como um ramo jurídico autônomo que se socorre dos princípios penais com matizes, porque não há uma distinção ontológica entre a sanção penal e a sanção administrativa, e, portanto, determinados ilícitos precisam ser tratados, a partir do seu impacto nos direitos fundamentais, com garantias simétricas.

3:47Quais são essas garantias? São determinados princípios que têm assento diretamente nas constituições democráticas. Daí o desenvolvimento do próprio Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Essa mesma perspectiva também se encontra no direito à multisacção, no caso dos Estados Unidos da América ou o direito inglês, que não faz a distinção pelo rótulo dos ilícitos estarem conseguidos no direito administrativo ou no direito penal, mas sim pelo seu impacto nos direitos fundamentais ou nos direitos humanos. que aproximam essas garantias, seja pela ótica penal ou do direito administrativo, que é aplicado, no caso, pelas agências de direito à multisacção. Dessa forma, essa ramificação, que nós chamamos aqui de direito administrativo sancionador, trouxe à baila a necessidade de institutos como os princípios constitucionais da legalidade, da tipicidade, da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, da culpabilidade, da individualização da pena, garantias de direito material, do devido processo legal formal, do devido processo legal substancial, e também no plano processual dos direitos de defesa, do contraditório e da necessidade de descrição da conduta proibida nas peças acusatórias.

5:32No plano doutrinário, efetivamente, os penalistas foram aqueles que primeiro trataram dessa aproximação, como Nelson Hungria, por exemplo, no âmbito da extensão dessas garantias ao campo dos processos disciplinares. Do ponto de vista monográfico, a primeira obra com essa designação de direito administrativo sancionador no Brasil foi da nossa autoria em 1900, em 2000. E a primeira disciplina com autonomia científica no Brasil foi da nossa autoria também em 2000 e a primeira cadeira, cátedra no Brasil nós fundamos nos cursos de mestrado e doutorado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Mas algumas agências no Brasil, e nós estamos procedendo a uma pesquisa mais aprofundada agora, para tentar detectar como foi esse desenvolvimento nas agências de um modo geral, foram desenvolvendo um trabalho de consolidação de garantias fundamentais no âmbito do processo administrativo sancionador.

6:57E, realmente, como disse o João Accioly, há uma necessidade de aprimoramento muito forte ainda no Brasil. apenas recentemente, Lei nº 8.429/92, que é a Lei de Probidade Administrativa, foi alterada para reconhecimento da observância dos chamados princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. E, outro dia, houve uma palestra de um juiz federal dizendo que o direito administrativo sancionador não existia na Constituição de 88. Agora, o direito administrativo não existe, ele está constitucionalizado pela vertente formal e material, porque ele decorre também do princípio de separação de poderes, mas ele foi alargado pela constitucionalização do direito administrativo do ponto de vista substantivo. No caso, o direito administrativo sancionador é um desdobramento do direito administrativo ao ramo jurídico que nasce do direito administrativo.

8:08Portanto, ele está devidamente constitucionalizado. A CVM, propriamente dita, é uma agência cuja atuação sancionatória está regida pela Instrução 607 de 17 de junho de 2019 e foi alterada recentemente por outras instruções que é 613 de 2019 e 624 de 2020. Também pela resolução 2 de 2020. Então, são essas resoluções que disciplinam a atividade sancionatória da CVM de modo consolidado. Mas, o que se pode dizer, apesar das lacunas sobre a consolidação do direito administrativo sancionador, principalmente, é um ponto sobre a necessidade, justamente, e é uma característica do direito administrativo também, e o direito administrativo sancionador, ele tem uma interface com outros ramos jurídicos.

9:22ou seja, ele tem a característica de abrir o seu campo para interagir com o mercado de capitais, no caso, a especialização do mercado de capitais, especialização do direito societário, de áreas de alta especialização da própria CVM, e assim também na esfera ambiental, na esfera de atuação de outras agências, cujos segmentos são cobertos pela esfera pela atuação regulatória. Um ponto que me chamou a atenção no desenvolvimento do direito administrativo sancionador na CVM para o qual eu gostaria aqui de ressaltar na minha exposição e que é hoje objeto de uma discussão no Supremo Tribunal Federal diz respeito à retroatividade da lei mais benéfica. Precisamente por conta da importância desse tema hoje para o desenvolvimento do direito administrativo sancionador no Brasil.

10:38Esse reconhecimento da retroatividade da norma mais benéfica do direito administrativo sancionador está em repercussão geral no STF no Tema 1199 na lei 14.230 de outubro de 2021 e de modo talvez a impactar todo o direito administrativo sancionador no Brasil e não apenas a lei de improbidade administrativa. Uma discussão foi inaugurada com a relatoria do ministro Alexandre de Moraes pelo princípio da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica. E o interessante é que no âmbito da CVM já se reconhece a retroatividade da norma mais benéfica matéria de direito administrativo sancionador desde longa data. Na doutrina que se costumava apontar sendo o leading case para a retroatividade da norma mais benéfica do processo administrativo sancionador da CVM é um julgado de 13 de outubro de 2005.

11:59É um julgado de 2003, perdão. Um inquérito administrativo de 12 de 2003. No entanto, aprofundando nossas pesquisas, detectamos um inquérito administrativo 5 de 1998 um julgado em que o ex-diretor Vladimir Castelo Branco relatou um processo em que apurou uma ocorrência de operações fraudulentas no mercado do Ibovespa futuro, realizados na BMF em janeiro de 92, refutando a ocorrência de prescrição porque embora os fatos tivessem sendo praticados sob a égide da lei anterior, prazo prescricional mais benéfico de 5 anos da lei 9.873 de 99 para a Administração Pública Federal Exercício sobre a Atenção Punitiva deveria ser aplicado ao caso concreto diante do princípio da retroatividade mais benigna. Então, detectamos aqui um processo de 98, um inquérito administrativo de 1998, um precedente da CVM, em que se aplicou o princípio da retroatividade mais benigna.

13:17Interessante também chamar a atenção para uma outra peculiaridade da CVM no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional que é o órgão colegiado que integra a estrutura recursal tanto dos julgados da CVM quanto do Banco Central que muitas dessas normas como é próprio também e peculiar ao direito administrativo sancionador na administração pública e nas agências são estruturadas na formatação de normas sancionadoras em branco. Então, a lei delega para o âmbito infra legal a competência para o preenchimento da tipificação das condutas para resoluções. e isso tem sido aceito pela jurisprudência dos tribunais em matéria de direito administrativo sancionador. De modo que se observa também que essa retroatividade que tem sido aplicada no âmbito da jurisprudência da CVM tem sido aplicada quanto a retroatividade de normas dotadas de instabilidade normativa exatamente na linha também que sustentamos que os penalistas clássicos como Nelson Bria sempre sustentaram ou seja não se trata de retroatividade de normas completivas ou normas matriz no caso de direito transitório.

15:06essa cerca foi uma distinção muito importante no debate sobre retroatividade de normas mais benignas. Quando se trata de retroatividade de normas de direito transitório essas não podem retroagir. É muito importante a discussão sobre regulação do direito administrativo sancionador. No espectro regulatório muitas normas são de direito transitório alguns teóricos do direito administrativo sancionador não percebem precisamente tentam construir novas soluções teóricas para defender a irretroatividade das normas sancionatórias sob o palio de algumas soluções supostamente inovadoras sustentando que o direito administrativo sancionador teria objetivos de defesa do interesse público da gestão e por isso tem compromisso com a regulação e por isso não poderia retroagir. Não há nada disso. Direito administrativo sancionador na regulação muitas vezes não retroage simplesmente porque se trata de normas transitórias e a regulação é muito frequentemente composta por normas de direito transitório.

15:15Quando se trata de retroatividade de normas de direito transitório essas não podem retroagir. É muito importante a discussão sobre regulação do direito administrativo sancionador. No espectro regulatório muitas normas são de direito transitório alguns teóricos do direito administrativo sancionador não percebem precisamente tentam construir novas soluções teóricas para defender a irretroatividade das normas sancionatórias sob o palio de algumas soluções supostamente inovadoras sustentando que o direito administrativo sancionador teria objetivos de defesa do interesse público da gestão e por isso tem compromisso com a regulação e por isso não poderia retroagir. Não há nada disso.

16:33Agora quando há uma transformação na própria regulação no próprio espectro regulatório a partir de normas dotadas de estabilidade que afetam direitos fundamentais essa retroatividade é imperiosa porque isso inclusive afeta a estrutura da regulação. Então tem que salvaguardar os direitos dos administrados da mesma forma que o direito penal também cumpre um papel regulatório. Não é só o direito administrativo sancionador. Veja, o mercado de capitais quando nós estamos falando de uma agência que tutela o mercado de capitais o mercado de capitais também é tutelado pelo direito penal. Como os autores alemães chegaram à conclusão há muitos anos que não há uma distinção ontológica entre a sanção penal e a sanção administrativa. Qualquer ilícito pode ser convertido num ilícito penal ou administrativo. Há alguns ilícitos para os quais existe um mandamento constitucional de criminalização obrigatória.

17:54Mas nada impede que para esses mesmos ilícitos também o legislador os converta em ilícito administrativo. No caso da tortura por exemplo é um ilícito para o qual há um mandamento penal de criminalização obrigatória. Mas havia também esse ilícito como improbidade administrativa à luz da legislação anterior. Ocorre que houve uma revogação desse tipo sancionador de improbidade com a reforma da lei. Passou a não ser mais considerada improbidade. É uma opção do legislador legítima. Isso pode ser feito. O que rege na verdade a opção do legislador pela livre conformação dos ilícitos é o princípio democrático. Não é uma distinção ontológica. Então o próprio mercado de capitais do ponto de vista regulatório ele vai ser tutelado pelo legislador penal e pelo legislador administrativo.

19:17Agora alguns princípios comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador presidirão esse campo que se chama do direito público punitivo que é o direito administrativo sancionador também como é o caso do princípio do non bis in idem. Por exemplo o mesmo fato um ilícito muito similar em cyber trading por exemplo que constitui crime que constitui ilícito administrativo ou tantos outros ilícitos que constituem ao mesmo tempo crime ilícito administrativo eles podem ser já uma punição Uma determinada punição pode repercutir de determinadas formas. Uma multa, por exemplo, isso pode culminar com a incidência do non bis in idem? A incidência do non bis in idem pode ensejar uma consequência jurídica para uma determinada punição administrativa e penal. Isso foi decidido já em jurisprudência, que não é vinculante para o Brasil, porque o Brasil não é a Europa, como é o caso do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, mas cada vez mais na globalização das fontes do direito, como o Brasil é um país civilizado e participa do comércio mundial, as decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos servem de paradigma, de referência intelectual do direito comparado para cortes como o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal, por referência de direito comparado.

19:39Por exemplo o mesmo fato um ilícito muito similar em cyber trading por exemplo que constitui crime que constitui ilícito administrativo ou tantos outros ilícitos que constituem ao mesmo tempo crime ilícito administrativo eles podem ser já uma punição Uma determinada punição pode repercutir de determinadas formas. Uma multa, por exemplo, isso pode culminar com a incidência do non-bis-in-líder? O incidência do non-bis-in-líder pode ensejar uma consequência jurídica para uma determinada punição administrativa e penal. Isso foi decidido já em jurisprudência, que não é vinculante para o Brasil, porque o Brasil não é a Europa, como é o caso do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, mas cada vez mais na globalização das fontes do direito, como o Brasil é um país civilizado e participa do comércio mundial, as decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos servem de paradigma, de referência intelectual do direito comparado para cortes como o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal, por referência de direito comparado.

21:10Não vincula, mas é o direito comparado que embasa a jurisprudência dos nossos tribunais superiores. Então, essa influência do direito comparado europeu, das outras Cortes Constitucionais europeias, ou do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, acaba servindo de referência, de paradigma, para a construção da jurisprudência dos nossos tribunais superiores. Nesse sentido, me parece que, dentre as agências hoje que aplicam o direito administrativo sancionador no Brasil, e agora com a chegada do João Accioly na CVM, se tem aí uma expectativa de uma evolução muito grande. mas já se vê que, por exemplo, em 1998, se aplicava o princípio da retroatividade da lei mais benéfica em matéria de direito administrativo sancionador. Isso foi uma conquista importante? Sem dúvida. É preciso avançar muito mais? E talvez até não se tenha avançado tanto quanto se poderia, por falta, talvez, de uma interação mais forte, mais intensa, entre o ramo jurídico do direito administrativo sancionador, e uma compreensão mais densa desse ramo jurídico e a sua interação com outros ramos jurídicos de direito material também, que são subjacentes e regem os institutos que são aplicados no âmbito da CVM, como é o caso do direito societário, como é o caso do direito de mercado de capitais, que são aplicados ali dentro da autarquia.

23:06Mas que necessitam da operacionalização do direito administrativo sancionador, essa é uma realidade também inensurável, sem dúvida, como disse aqui o nosso órgão. E para existir esse equilíbrio, eu preciso conhecimento técnico, interação com conhecimento técnico especializado. Mas eu não tenho dúvida que dentre as agências no Brasil, CVM, CADE, que é outra agência importante também, e que tem um viés muito econômico nas suas decisões e precisa cada vez mais também aperfeiçoar a linguagem do direito administrativo sancionador, da mesma forma. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional precisa ser mais sofisticado, igualmente, na implementação dessas garantias nacionais. é um passo importante para o Brasil, para a agenda de segurança jurídica no Brasil. porque a consolidação dessas garantias que são recentes, como essa disciplina é recente hoje no Brasil para a sua autonomia científica, para a solidificação desses princípios e garantias nacionais, sem dúvida, isso trará maior estabilidade e colocará o Brasil num patamar mais próximo às nações civilizadas, como é o caso dos Estados Unidos, como é o caso das nações europeias, como é o caso da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

23:21E para existir esse equilíbrio, eu preciso conhecimento técnico, interação com conhecimento técnico especializado. Mas eu não tenho dúvida que dentre as agências no Brasil, CVM, CARD, que é outra agência importante também, e que tem um viés muito econômico nas suas decisões e precisa cada vez mais também aperfeiçoar a linguagem do direito administrativo sancionador, da mesma forma. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional precisa ser mais sofisticado, igualmente, na implementação dessas garantias nacionais. é um passo importante para o Brasil, para a agenda de segurança jurídica no Brasil. porque a consolidação dessas garantias que são recentes, como essa disciplina é recente hoje no Brasil para a sua autonomia científica, para a solidificação desses princípios e garantias nacionais, sem dúvida, isso trará maior estabilidade e colocará o Brasil num patamar mais próximo às nações civilizadas, como é o caso dos Estados Unidos, como é o caso das nações europeias, como é o caso da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

24:46E, basicamente, para ter o privilégio de poder ouvir o Valdir Simão, eu vou encerrar por aqui a minha breve intervenção, agradecendo mais uma vez a oportunidade e a possibilidade de compartilhar essas reflexões com vocês. Muito obrigado.